OLG Hamburg, Beschluss vom 17.01.2019 - 6 AR 24/18
Fundstelle
openJur 2020, 79132
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Eine kosmetische Behandlung (Permanent Make Up) ist keine Heilbehandlung i.S.v. § 72 a Abs.1 Nr. 3 GVG.

Tenor

Zuständig ist die Zivilkammer 22 des Landgerichts Hamburg.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt materiellen und immateriellen Schadensersatz wegen eines aus ihrer Sicht fehlgeschlagenen Permanent Make-Up. Die Klägerin hatte mit Frau S. mündlich vereinbart, dass im Kosmetikstudio, das nach Vortrag der Klägerin von der Beklagten betrieben wird, im Bereich der Augenbrauen und Augenlider ein Permanent Make-Up vorgenommen werden sollte. Es fand am 10. 3. 2018 eine Behandlung statt. Die Klägerin hält das Ergebnis für mangelhaft, weil die Augenbrauen asymmetrisch seien und eine grau/blaue Farbe angenommen hätten. Frau S., die auf Seiten der Beklagten materiell vorgetragen hat, bestreitet das.

Der Rechtsstreit wurde der (allgemeinen) Zivilkammer 22 zugeteilt. Der zuständige Einzelrichter führte in einem Vermerk vom 9. 10. 2018 aus, dass es sich um eine Heilbehandlungssache im Sinne von § 72a GVG handele, und gab den Rechtsstreit an die zuständige Zivilkammer für Heilbehandlungssachen ab. Die Vorsitzende der Zivilkammer 23 führte in einem Vermerk vom 19. 10. 2018 aus, dass eine Zuständigkeit der (für Heilbehandlungssachen zuständigen) Zivilkammer 23 nicht gegeben sei und legte die Akte dem Präsidium des Landgerichts Hamburg vor. Das Präsidium des Landgerichts Hamburg beschloss am 30. 10. 2018, dass die (allgemeine) Zivilkammer 22 für die Sache zuständig sei.

Der Einzelrichter der Zivilkammer 22 ordnete durch Verfügung die Durchführung eines schriftlichen Vorverfahrens an. Er unterrichtete die Parteien des Rechtsstreits über den Zuständigkeitsstreit und gab Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 2 Wochen. Beide Parteien nahmen zur Zuständigkeitsfrage keine Stellung. Die Zivilkammer 22 legte die Sache durch Beschluss vom 11. 12. 2018 dem Hanseatischen Oberlandesgericht zur Bestimmung der zuständigen Kammer vor. Der Senat gab den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Zivilkammer für Arzthaftungssachen zuständig sei. Die Beklagte hat sich zur Zuständigkeitsfrage nicht geäußert.

II.

Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO liegen vor. Zuständig ist die Zivilkammer 22 als allgemeine Zivilkammer. Eine Spezialzuständigkeit einer für Streitigkeiten aus Heilbehandlungen zuständigen Zivilkammer gemäß § 72 a Satz 1 Nr. 3 GVG besteht nicht.

Der Senat folgt der Auffassung der Zivilkammer 22 des Landgerichts Hamburg im Beschluss vom 11. 12. 2018, dass für die Frage, ob die Spezialzuständigkeit einer Kammer nach § 72 a GVG besteht, im Falle eines Zuständigkeitsstreits nicht das Präsidium zuständig ist, sondern das Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO durchgeführt werden muss (vgl. BT-Drucks. 18/11437, Seite 45; KG, MDR 2018, 820, zitiert nach juris, Tz. 4 und 5; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. 4. 2018, 13 SV 6/18, zitiert nach juris, Tz. 12; OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. 6. 2018, 11 SV 25/18, zitiert nach juris, Tz. 12 und 13; KG, Beschluss vom 23. 7. 2018, 2 AR 32/18, zitiert nach juris, Tz. 3; OLG Hamburg [erkennender Senat], Beschluss vom 6. 8. 2013, 6 AR 10/18, zitiert nach juris, Tz. 9; OLG Nürnberg, Beschluss vom 18. 6. 2018, 1 AR 990/18, zitiert nach juris, Tz. 23; OLG Bamberg, Beschluss vom 31. 8. 2018, 2 ZIV AR 2/18, zitiert nach juris, Tz. 18; Zöller/ Lückemann, ZPO, 32. Aufl., § 72 a GVG, Rn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 39. Aufl., § 72 a GVG, Rn. 9; Prütting/Gehrlein/Kotzian-Marggraf, ZPO, 10. Aufl., § 72 a GVG, Rn. 7; Klose, Reform des Bauvertragsrechts 2017, MDR 2017, 793, 795; Fölsch, Mehr Spezialisierung in der Ziviljustiz, DRiZ 2017, 166, 167).

Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind erfüllt. Insbesondere liegen hier „rechtskräftige“ Erklärungen der beteiligten Kammern vor.

Es wird zum Teil allerdings die Auffassung vertreten, dass eine „rechtskräftige“ Entscheidung im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO nur dann vorliegt, wenn ein Urteil oder ein Beschluss ergangen ist, eine bloße Verfügung hingegen nicht ausreicht (vgl. Kammergericht, KGR 2008, 1001, zitiert nach juris, Tz. 3; OLG Schleswig, ZInsO 2010, 574, zitiert nach juris, Tz. 15). Der Senat hat sich dieser Auffassung in einem Beschluss vom 6. 1. 2017, 6 AR 56/16, angeschlossen (nicht veröffentlicht).

Es ist aber zu berücksichtigen, dass die genannten Entscheidungen im Wesentlichen formlose Rückgabeverfügungen betrafen, denen zunächst ein Verweisungsbeschluss gemäß § 281 ZPO vorausgegangen war. Es handelte sich also um Verfahren, die im Grundsatz gesetzlich geregelt sind und förmliche Beschlüsse vorsehen (vgl. § 281 ZPO; für Verweisungen nach § 102 GVG gilt Entsprechendes). Das ist im vorliegenden Fall anders. Das Verfahren einer Abgabe für den Fall, dass ein Rechtsstreit zu Unrecht an eine Spezialkammer im Sinne von § 72 a GVG oder zu Unrecht nicht an eine Spezialkammer im Sinn von § 72 a GVG gelangt, ist im Gesetz nicht geregelt. Es wird in einem solchen Fall eine formlose Abgabe für zulässig gehalten (vgl. Zöller/Lückemann, a.a.O.; Prütting/Gehrlein/Kotzian-Marggraf, a.a.O.). In Fällen dieser Art dürfte es gerechtfertigt sein, als rechtskräftige Unzuständigkeitserklärung auch eine Verfügung anzusehen (vgl. KG MDR 2018, 820, zitiert nach juris, Tz. 6).

Unabdingbar für eine „rechtskräftige“ Erklärung im Sinne von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ist aber in jedem Fall, dass die Erklärung/Verfügung den Verfahrensbeteiligten bekannt gemacht wird; gerichtsinterne Vorgänge genügen nicht (vgl. allgemein BGH MDR 1995, 739, zitiert nach juris, Tz. 10; BGH NJW-RR 1997, 1161, zitiert nach juris, Tz. 4; BayObLG NJW-RR 2005, zitiert nach juris, Tz. 3; Zöller/Schultzky, a.a.O., § 36, Rn. 35). Das gilt auch in Fällen der vorliegenden Art, in der über eine Zuständigkeit nach § 72 a GVG gestritten wird (KG MDR 2018, 820, zitiert nach juris, Tz. 6; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. 4. 2018, 13 SV 6/18, zitiert nach juris, Tz. 13).

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Das OLG Frankfurt hat es in einem vergleichbaren Fall für (gerade noch) ausreichend gehalten, wenn eine der beteiligten Kammern die Beteiligten über den bestehenden Zuständigkeitsstreit informiert und damit auch die jeweilige Leugnung der eigenen Zuständigkeit beider Kammern bekannt gegeben hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. 6. 2018, 11 SV 25/18; zitiert nach juris, Tz. 15). Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an. Die erforderliche Bekanntgabe ist hier durch die Verfügung der Zivilkammer 22 vom 5. 11. 2018 erfolgt.

Ob die Klage zulässig ist (es wird von Beklagtenseite gerügt, dass ein rechtlich unbestimmtes Rechtsgebilde verklagt worden sei), ist im Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nicht zu prüfen (vgl. BGH MDR 2014, 609, 610; Zöller/Schultzky, a.a.O., § 37, Rn. 3).

Zuständig ist die allgemeine Zivilkammer. Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeit der Spezialkammer für Heilbehandlungen gemäß § 72 a Satz 1 Nr. 3 ZPO liegen nicht vor.

Maßgebend ist, ob es sich bei dem geltend gemachten Anspruch um einen Anspruch „aus Heilbehandlung“ handelt. Nach der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 18/11437, Seite 45) sind Ansprüche aus Heilbehandlungen sowohl vertragliche als auch gesetzliche Ansprüche gegen Ärzte, Zahnärzte sowie weitere beruflich mit der Heilbehandlung befasste Personen wie etwa Heilpraktiker, Psychologen, Psychotherapeuten und Physiotherapeuten im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Berufstätigkeit. Nach wohl einhelliger Auffassung sind auch Ansprüche gegen Krankenhausträger etc. umfasst (vgl. Zöller/Lückemann, ZPO, 32. Aufl., § 72a GVG, Rn. 6).

Abzustellen ist nach dieser Definition darauf, ob Ansprüche aus einer Tätigkeit abgeleitet werden, die eine „mit der Heilbehandlung befasste Person“ im Rahmen ihrer Berufstätigkeit ausgeübt hat. Diese Definition ist - jedenfalls nach der Gesetzesbegründung - personenbezogen. Der Begriff der Heilbehandlung ist weder in der ZPO noch im GVG definiert. Auch in § 630 a BGB wird der Begriff der „medizinischen Behandlung“ verwandt, aber nicht näher definiert. Lediglich in Sozialgesetzen finden sich Regelungen, was vom Begriff der „Heilbehandlung“ umfasst wird (vgl. etwa § 27 SGB VII und § 42 BSHG). In der sozialgerichtlichen Rechtsprechung wird als Voraussetzung einer jeden Heilbehandlung die (objektive) Heiltendenz angesehen. Das bedeutet, dass die Behandlung zur Heilung oder Linderung von Krankheiten, Beschwerden oder Schmerzen bestimmt oder geeignet sein soll (LSG Nordrhein-Westfalen, MedR 2009, 433, zitiert nach juris, Tz. 31). Auch im Steuerrecht wird darauf abgestellt, dass Heilbehandlungen einen therapeutischen Zweck haben müssen (vgl. BFHE 248, 367, zitiert nach juris, Tz. 17 f.). Wegen des unterschiedlichen Regelungsziels sind allerdings die Definitionen im Sozial- und Steuerrecht nicht uneingeschränkt zur Auslegung der § 348 Abs. 1 Nr. 2 lit. e) ZPO, § 72a Satz 1 Nr. 3 GVG, § 119a Satz 1 Nr. 3 GVG heranzuziehen. Sie bieten allenfalls einen gewissen Anhaltspunkt, was unter „Heilbehandlung“ im Sinne der genannten prozessualen Vorschriften zu verstehen ist.

Im allgemeinen Sprachgebrauch wird „Heilbehandlung“ als „zu Heilzwecken angewandte Behandlung“ (Duden) oder „Behandlung einer Krankheit oder Unfallverletzung“ (vgl. Gabler Versicherungslexikon) definiert.

Es spricht aber vieles dafür, den im Zivilprozessrecht (§ 348 ZPO, §§ 72 a, 119 a GVG) gebrauchten Begriff der Heilbehandlung weiter auszulegen und dabei auch § 630 a BGB (als materielle Vorschrift des bürgerlichen Rechts) heranzuziehen.

Auch in § 630 a BGB ist allerdings - wie erwähnt - der Begriff der medizinischen Behandlung nicht ausdrücklich definiert. In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 17/10488, Seite 17) heißt es, dass unter medizinischer Behandlung grundsätzlich die Heilbehandlung zu verstehen sei. Sie umfasse neben der Diagnose die Therapie und damit sämtliche Maßnahmen und Eingriffe am Körper eines Menschen, um Krankheiten, Leiden, Körperschäden, körperliche Beschwerden oder seelische Störungen nicht krankhafter Natur zu verhüten, zu erkennen, zu heilen oder zu lindern (vgl. auch Lafontaine in jurisPK-BGB, 8. Aufl., Rn. 109; Palandt/Weidenkaff, Vorb v § 630a, Rn. 2). In der Gesetzesbegründung heißt es allerdings weiter, dass es sich nicht ausschließlich um die Behandlung einer Krankheit handeln müsse; vielmehr könne die Behandlung auch kosmetischen Zwecken dienen, etwa bei einer Schönheitsoperation (BT-Drucks. 17/10488, Seite 17). Es wird daher angenommen, dass zu „medizinischen Behandlungen“ im Sinne von § 630 a BGB auch sonstige Eingriffe und Maßnahmen gehören, selbst wenn sie medizinisch nicht indiziert sind, wie eine kosmetische Behandlung (Schönheitsoperation), Sterilisation, Kastration, Geschlechtsumwandlung, Schwangerschaftsverhütung, Schwangerschaftsabbruch, künstliche Befruchtung, pränatale Diagnostik, wissenschaftliche Experimente (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., Vorb v § 630 a, Rn. 2). Das wird auch für den Begriff der Heilbehandlung im Prozessrecht angenommen (vgl. zu § 348 Abs. 1 Nr. 2 lit. e) ZPO Wieczorek/Schütze/Büscher, ZPO, 4. Aufl., § 348, Rn. 57, für kosmetische Operationen). Als Grund für die Einbeziehung kosmetischer Behandlungen wie etwa Schönheitsoperationen wird genannt, dass die Durchführung der medizinisch nicht indizierten Behandlung Maßnahmen erfordere, die - wie etwa die Verletzung der körperlichen Integrität bei Operationsbeginn - einen Zustand herbeiführten, der wiederum eine medizinische Heilbehandlung erfordere (Lafontaine, a.a.O., Rn. 122). Voraussetzung ist aber, dass diese Maßnahmen durch Angehörige der Heilberufe (in erster Linie Ärzte, Zahnärzte, Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, aber auch Hebammen, Masseure und medizinische Bademeister, Ergotherapeuten, Logopäden, Physiotherapeuten, deren Ausbildung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG durch Bundesgesetz geregelt ist, aber auch Heilpraktiker, vgl. BT-Drucks. 17/10488, Seite 18) ausgeübt werden. Schönheitsbehandlungen durch Kosmetiker, Maskenbildner, Visagisten, Fitnesstrainer oder Frisöre werden hingegen nicht als „medizinische Behandlungen“ im Sinne von § 630 a BGB angesehen (vgl. Lafontaine, a.a.O., Rn. 122; Wagner in Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl., § 630 a, Rn. 10; Erman/Rehborn/Gescher, BGB, 15. Aufl., § 630 a, Rn. 15 a.E.; Jauernig/Mansel, BGB, 17. Aufl., zitiert nach beck-online, § 630 a, Rn. 8; vgl. zu § 348 Abs. 1 Nr. 2 lit. e) ZPO auch Stein/Jonas/Bartels, ZPO, 23. Aufl., § 348, Rn. ). Das gilt auch für das Tätowieren oder das Anbringen eines Piercings (Lafontaine, a.a.O, Rn. 124; Jauernig/Mansel, a.a.O., § 630 a, Rn. 8).

Der Senat folgt dieser Auffassung. Die kosmetische Behandlung durch eine Kosmetikerin fällt nicht unter den Begriff der „Heilbehandlung“ oder der „medizinischen Behandlung“. Es fehlt an einem therapeutischen Zweck. Soweit ausnahmsweise auch kosmetische Behandlungen unter den Begriff der „Heilbehandlung“ subsumiert werden, wird als Beispiel jeweils die Schönheitsoperation genannt. Bei einer Schönheitsoperation handelt es sich aber regelmäßig um einen so invasiven Eingriff, dass dieser nur durch einen Arzt durchgeführt werden kann. Die (prozessuale) Gleichbehandlung mit anderen medizinisch indizierten Eingriffen ist daher angemessen. Eine Schönheitsoperation ist aber mit einer Behandlung, die (wie bei einem Permanent Make-Up oder einer Tätowierung) zwar auch - aber deutlich geringer - invasiv ist und üblicherweise von Personen vorgenommen wird, die keine Ausbildung zur Durchführung einer Heilbehandlung haben und weder Ärzte sind noch über eine Erlaubnis nach § 1 Heilpraktikergesetz verfügen, nicht vergleichbar.

Bei einer Heilbehandlung (auch zu kosmetischen Zwecken) handelt es sich im Regelfall um einen Dienstleistungsvertrag, bei dem ein Handlungserfolg nicht geschuldet wird. Bei einem Vertrag über die Anbringung eines Permanent Make-Up dürfte es sich hingegen um einen Werkvertrag handeln (LG Aachen, Urteil vom 2. 3. 2017, 1 O 309/15, zitiert nach juris, Tz. 34; vgl. zum vergleichbaren Fall einer Tätowierung LG Kassel, NJW-RR 2009, 1685, zitiert nach juris, Tz. 5; wohl auch OLG Hamm, NJW-RR 2014, 717, zitiert nach juris, Tz. 5, das bei einer Tätowierung § 636 BGB anwendet; vgl. auch Jauernig/Mansel, a.a.O., § 630 a, Rn. 8; so auch die Rechtsauffassung der Klägerin auf Seite 4 der Klagschrift). Soweit die Parteien vereinbaren, dass ein Behandlungserfolg geschuldet wird, ist der Anwendungsbereich des § 630 a BGB nach der Gesetzesbegründung regelmäßig nicht eröffnet und es gilt Werkvertragsrecht (vgl. BT-Drucks. 17/10488, Seite 18). Das gilt nach Auffassung des Senats dann auch für den Begriff der „Heilbehandlung“ im prozessrechtlichen Sinn (§ 348 Abs. 1 Nr. 2 lit. e) ZPO, § 72 a Satz 1 Nr. 3 GVG, § 119 a Satz 1 Nr. 3 GVG). Tätigkeiten wie das Anbringen eines Permanent Make-Up oder einer Tätowierung werden regelmäßig nicht von Personen ausgeübt, die eine als Heilbehandlung anerkannte Berufstätigkeit ausüben (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 77. Aufl., § 348, Rn. 18). Wie oben ausgeführt, stellt die Gesetzesbegründung auf die Ausübung einer Tätigkeit bestimmter Berufsgruppen ab. Dabei kommt es zwar nicht auf die Qualifikation der konkreten Person an, die die Behandlung ausführt (wenn sich etwa jemand als Arzt ausgibt, der es gar nicht ist). Maßgebend ist dann, ob die Dienstleistung dem Bereich der Heilbehandlung zuzurechnen ist und typischer von Ärzten oder Angehörigen anderer Heilberufe erbracht wird (vgl. Wagner in Münchener Kommentar, a.a.O., § 630 a, Rn. 9). Kosmetiker oder Tätowierer werden regelmäßig nicht als Angehörige von Heilberufen angesehen. Ihre berufliche Tätigkeit fällt deswegen auch dann nicht unter den Begriff der „Heilbehandlung“, wenn sie (gering) invasive Behandlungen vornehmen und dabei bestimmte (Hygiene-) Standards einhalten müssen.