VG Münster, Urteil vom 29.10.2019 - 2 K 3029/18
Fundstelle
openJur 2020, 77715
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Verlängerung der am 18. Juli 2013 erteilten Baugenehmigung für den Neubau einer Windkraftanlage des Typs U. U1. 00 sowie die Abänderung dieser Baugenehmigung dahinggehend, dass sie für den Typ N. N1. gilt.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Q. T. 000 (Gemarkung J. , Flur 00, Flurstücke 000, 000, 000) in J. und betreibt dort eine Pferdepension. Ferner vermietet er vier Wohnungen auf seiner Hofstelle.

Unter dem 29. September 2012 beantragte er bei der Beklagten eine Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage des Typs U. U1. 00 auf dem Flurstück 000. Nach den grüngestempelten Bauvorlagen weist die Anlage ab Geländeoberfläche bis zur Rotorachse eine Höhe von 39,49 m und einen Rotorradius von 10,5 m auf. Ein 2,3 m hoher Teil des Turms wird im Erdreich eingelassen. Die Anlage soll nach dem Lageplan auf dem Hof in einer Entfernung von 16,28 m von dem südwestlich liegenden Stallgebäude und dem nordöstlich liegenden Silo errichtet werden. Nach der Projektkurzbeschreibung liegt der Schallleistungspegel der Anlage bei einer Verriegelung auf 70 KW bei 96 dB(A). Bei einem Ansatz von 1.200 Volllaststunden und einer Leistung von 70 KW ergebe sich eine Ausbeute von ca. 84.000 kW/h pro Jahr. Darüber hinaus wurde dem Bauantrag eine allgemeine Beschreibung der Windkraftanlage U1. 00, aus der sich unter anderem ergibt, dass diese eine Leistung von 80 kW bei 11 m/s aufweist, und ein Landschaftspflegerischer Begleitplan der E. & M. H. vom 30. Juni 2013 beigefügt.

Mit Bescheid vom 18. Juli 2013 erteilte die Beklagte dem Kläger unter Nebenbestimmungen die beantragte Baugenehmigung.

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 21. Juni 2016 die Verlängerung der Baugenehmigung. Unter dem 14. September 2016 teilte er mit, dass der jährliche Stromverbrauch seines landwirtschaftlichen Betriebes bei 25.000 kW/h liege. Nach Vorlage des Artenschutzbeitrags Fledermäuse der E. & M. H. aus Februar 2017 genehmigte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 12. Mai 2017 die Verlängerung der Baugenehmigung bis zum 21. Juli 2017, wobei der in dem Fledermausgutachten aufgeführte Abschaltlogarithmus einzuhalten sei.

Unter dem 6. Februar 2018 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er die Windkraftanlage des Typs U. U1. 00 nicht wie geplant erwerben könne. Jedoch stehe ihm eine Windkraftanlage des Typs N. N1. zur Verfügung. Vor diesem Hintergrund beantrage er die Abänderung der Baugenehmigung dahingehend, dass nunmehr diese Anlage errichtet werden könne. Die Beklagte wies ihn mit Schreiben vom 15. Februar 2018 darauf hin, dass eine Abänderung im Rahmen einer Nachtragsbaugenehmigung nicht möglich sei, da die Errichtung der N. N1. ein sogenanntes "aliud" darstelle. Insbesondere sei eine neue Abstandflächenberechnung vorzunehmen. Vor diesem Hintergrund müsse der Kläger einen neuen Bauantrag stellen. Dem entgegnete der Kläger, dass sich die Anlagetypen nicht wesentlich unterschieden. Insofern legte er eine Aufstellung der technischen Daten beider Anlagen im Vergleich vor. Danach weist die N. N1. eine geringere Nabenhöhe, Nennleistung und maximale Drehzahl als auch einen kleineren Durchmesser auf, als die U. U1. 00.

Ferner beantragte der Kläger am 27. März 2018 die erneute Verlängerung der Baugenehmigung vom 18. Juli 2013.

Die Beklagte beteiligte in Bezug auf beide Anträge die Immissionsschutzbehörde des Kreises 0000. Diese teilte hinsichtlich des Änderungsantrages mit, dass mit Blick auf die Betreiberangaben der N. N1. auf eine Immissionsprognose nur verzichtet werden könne, wenn entweder ein Nachtbetrieb der Anlage ausgeschlossen wäre oder ein qualifizierter schalltechnischer Nachweis über das Schallverhalten der Windenergieanlage vom Hersteller vorgelegt werde. Es sei mindestens der Schallleistungspegel und auf welcher Grundlage diese Aussage getätigt werde (Vermessung o.ä.) anzugeben. Sollte anhand dieser Unterlagen eine Überschreitung der Richtwerte an den maßgeblichen Immissionsorten sicher ausgeschlossen werden können, sei kein schalltechnisches Gutachten erforderlich. In allen anderen Fällen sei eine Schallimmissionsprognose notwendig, um eine positive Stellungnahme abgeben zu können. In Bezug auf den Verlängerungsantrag führte sie aus, dass die U. U1. 00 mit einer Nabenhöhe von 40 m und einem Rotordurchmesser von 21 m eine Gesamthöhe von 50,5 m aufweise. Dementsprechend sei nach § 4 BImschG i.V.m. § 1 und Nr. 1.6 Anhang 1 der 4. BImschV eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich gewesen. Daher sei die Baugenehmigung vom 18. Juli 2013 rechtswidrig. Einer Verlängerung könne nicht zugestimmt werden.

Dieser Auffassung schloss sich die Beklagte an und lehnte den Verlängerungsantrag mit Bescheid vom 18. September 2018 ab.

Eine Entscheidung zu dem Abänderungsantrag des Klägers traf die Beklagte nicht.

Der Kläger hat am 15. Oktober 2018 Klage erhoben.

Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen seine Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren. Ergänzend führt er aus: Entgegen der Auffassung der Beklagten müssten die Abstandflächen nicht neu berechnet werden, da die N. N1. kleiner sei, als die ursprünglich geplante U. U1. 00. Auch hinsichtlich der Vorgaben der Naturschutzbehörde ergäben sich keine neuen Gesichtspunkte. Der Anlagetyp spiele für die Erteilung der Baugenehmigung nur in Bezug auf die äußeren Maße der Anlage eine Rolle.

Ferner sei die zunächst abzuändernde Baugenehmigung zu verlängern. Für die ursprünglich genehmigte Anlage sei keine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich, da sie ab der Geländeoberfläche nur 49,95 m hoch und damit kleiner als 50 m sei. Denn maßgeblich sei die Höhe der tatsächlich errichteten Anlage.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die dem Kläger erteilte Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage vom 18. Juli 2013, Az. 10 61 - 12 - 01, entsprechend dahingehend abzuändern, dass diese für den Typ N. N1. gilt und

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 18. September 2018 zu verurteilen, die dem Kläger erteilte und entsprechend dem Antrag zu 1. geänderte Baugenehmigung um ein Jahr zu verlängern.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf den angefochtenen Bescheid. Ergänzend führt sie aus: Die Anlage sei jedenfalls bauplanungsrechtlich unzulässig, weil sie dem landwirtschaftlichen Betrieb des Klägers nicht diene. Von einem "Dienen" einer Windkraftanlage könne nur ausgegangen werden, wenn der erzeugte Strom zum weit überwiegenden Teil für den landwirtschaftlichen Betrieb genutzt werde, wovon bei einer Eigennutzung von etwa 2/3 des produzierten Stroms ausgegangen werden könne. Diese Voraussetzungen erfülle das ursprünglich genehmigte Bauvorhaben nicht, da es nach den Angaben des Klägers jährlich 84.000 kW/h produziere, der landwirtschaftliche Betrieb jedoch nur 25.000 kW/h im Jahr verbrauche. Darüber hinaus rufe die Anlage schädliche Umwelteinwirkungen hervor. Mit Blick auf den vom Kläger angegebenen Schallleistungspegel der Anlage von 96 dB(A) und der Tatsache, dass sowohl der Kläger mit seiner Familie als auch weitere Mieter direkt auf der Hofstelle lebten, sei offensichtlich, dass die Richtwerte der TA Lärm nicht eingehalten würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Gründe

I. Die Klage ist jedenfalls unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abänderung der ursprünglichen Baugenehmigung vom 18. Juli 2013 dahingehend, dass diese für den Typ N. N1. gilt (vgl. Klageantrag zu 1.).

1. Ohne vorherige Verlängerung dieser Baugenehmigung geht der Antrag des Klägers ins Leere, da die Baugenehmigung vom 18. Juli 2013 gem. § 77 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BauO NRW 2000 (jetzt § 75 Abs. 1 und 2 BauO NRW 2018) am 21. Juli 2017 mangels Beginn der Bauausführung erloschen ist.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Verlängerung der ursprünglichen Baugenehmigung vom 18. Juli 2013. Insoweit wird zugunsten des Klägers davon ausgegangen, dass er mit dem Klageantrag zu 2. nicht nur die Verlängerung der entsprechend dem Antrag zu 1. abgeänderten Baugenehmigung, sondern auch die Verlängerung der ursprünglichen Baugenehmigung begehrt.

Anspruchsgrundlage für die Verlängerung einer Baugenehmigung ist § 77 Abs. 2 i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2000. Danach hat der Verlängerungsantragsteller einen - nicht im Ermessen der Beklagten stehenden - Anspruch auf Verlängerung der Geltungsdauer einer Baugenehmigung, wenn dem Vorhaben im entscheidungserheblichen Zeitpunkt keine öffentlichrechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Erheblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über den Verlängerungsantrag.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 02.12.1987 - 11 A 1942/87 -, BRS 47 Nr. 140; OVG Niedersachsen, Urteil vom 06.01.1995 - 1 L 457/93 -, BRS 57 Nr. 194.

Dieser Zeitpunkt ist auch relevant für die Frage, welche Sach- und Rechtslage der gerichtlichen Entscheidung über den Verlängerungsanspruch zugrunde zu legen ist. Denn auch im Rahmen der Verpflichtungsklage ist hier auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung abzustellen. Dies ergibt sich aus dem materiellen Recht, nämlich § 77 Abs. 2 i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 2000.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.05.1976 - IV C 80.74 -, BVerwGE 51, 15.

Denn Streitgegenstand der Verpflichtungsklage ist nach dem Vorgesagten allein der Anspruch auf Erteilung eines von Gesetzes wegen (§ 77 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW 2000) auf ein Jahr begrenzten Verlängerungsbescheids. Materiellrechtlich ausschlaggebend ist damit allein, ob für diesen Zeitraum dem Vorhaben öffentlichrechtliche Vorschriften entgegenstehen bzw. entgegenstanden.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 03. Juli 2012 - 2 K 177/11 -, juris, Rn. 81.

Steht das Vorhaben nicht (mehr) in Übereinstimmung mit den öffentlichrechtlichen Vorschriften, so muss die Bauaufsichtsbehörde den Verlängerungsantrag ablehnen. Die Bauaufsichtsbehörde ist nicht daran gehindert, die Sach- und Rechtslage bei der Prüfung des Verlängerungsantrages anders zu beurteilen, als bei der ersten Entscheidung.

Vgl. Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW Kommntar, 12. Auflage, § 77, Rn. 13, m.w.N.

Es ist also auf die Vorschriften der BauO NRW 2000 in der am 18. September 2018 aktuellen Fassung abzustellen.

Ausgehend von diesen Maßstäben standen dem Verlängerungsbegehren des Klägers zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Ablehnungsbescheids vom 18. September 2018 öffentlichrechtliche Vorschriften entgegen.

a. Zwar spricht nach Auffassung des Gerichts Überwiegendes gegen die Erforderlichkeit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung.

Denn nach § 1 Abs. 1 S. 4 der 4. BImSchV ist jeweils auf den rechtlich und tatsächlich möglichen Betriebsumfang der durch denselben Betreiber betriebenen Anlage abzustellen, wenn die Genehmigungsbedürftigkeit der im Anhang 1 der 4. BImSchV genannten Anlagen vom Erreichen oder Überschreiten einer bestimmten Leistungsgrenze oder Anlagengröße abhängt.

Damit wird klargestellt, dass jeweils der technisch und rechtlich mögliche Betriebsumfang maßgebend ist. Diese Regelung geht auf die Beratung und Fassung von 1984 im Bundesrat zurück. Zur Begründung hatte der Bundesrat ausgeführt, dass eine Regelung, die auf den jeweiligen tatsächlichen Betriebsumfang abstellen würde, nicht sachgerecht sei. Bei ihr wäre die Genehmigungsbedürftigkeit vom - u.U. wechselnden - Verhalten des Anlagenbetreibers abhängig. Wenn ein Anlagenbetreiber den technisch möglichen Betriebsumfang nicht ausnutzen wolle, könne er seinen Antrag entsprechend beschränken. Maßgebend sei dann der rechtlich zulässige Betriebsumfang.

Vgl. Landmann/Rohmer, 70. EL, August 2013, § 1 der 4. BImSchV, Rn. 6.

Maßgeblich für die Berechnung der Gesamthöhe ist die Höhe der Rotorachse über der Geländeoberfläche zuzüglich des Rotorradius.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. August 2012 - 2 B 940/12 -, juris, Rn. 7.

Ausgehend von diesen Maßstäben dürfte die nach der Baugenehmigung vom 18. Juli 2013 rechtlich mögliche Gesamthöhe unter 50 m liegen, da sich aus den Bauvorlagen eine Höhe ab Geländeoberfläche von 49,95 m ergibt.

Diese Frage kann jedoch im Ergebnis offen bleiben.

b. Ferner muss nicht geklärt werden, ob das Bauvorhaben gem. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB zulässig war oder ob es - wie die Beklagte meint - an der dienenden Funktion der Anlage fehlte.

c. Denn unabhängig von diesen Fragen standen dem Bauvorhaben zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Verlängerungsantrag öffentlich rechtliche Vorschriften entgegen.

aa. Das mit Baugenehmigung vom 18. Juli 2013 genehmigte Vorhaben hielt die erforderlichen Abstandflächen nicht ein.

Nach § 6 Abs. 1 BauO NRW 2000 sind von den Außenwänden von Gebäuden Abstandflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Gemäß § 6 Abs. 10 S. 1 Nr. 1 BauO NRW 2000 gelten gegenüber Gebäuden und Grundstücksgrenzen die Absätze 1 bis 7 entsprechend für Anlagen, die nicht Gebäude sind, soweit sie höher als 2 m über der Geländeoberfläche sind und von ihnen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen. Nach § 6 Abs. 10 S. 2 BauO NRW 2000 gelten die Absätze 4 bis 7 für Windenergieanlagen nicht. Bei diesen Anlagen bemisst sich die Tiefe der Abstandfläche nach der Hälfte ihrer größten Höhe. Die größte Höhe errechnet sich bei Anlagen mit Horizontalachse - wie hier - aus der Höhe der Rotorachse über der geometrischen Mitte des Mastes zuzüglich des Rotorradius. Die Abstandfläche ist ein Kreis um den geometrischen Mittelpunkt des Mastes.

Da die geplante Windenergieanlage - wie sich aus § 6 Abs. 10 S. 2 BauO NRW 2000 ergibt - eine Anlage mit gebäudegleicher Wirkung darstellt,

vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 03. September 1999 - 10 B 1283/99 -, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 13. August 2001 - 1 L 4089/00 -, juris; Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 11. Auflage, § 6, Rn. 270, m.w.N.,

löst sie Abstandflächen aus. Deren Tiefe beträgt 24,975 m [= (39,45 m (Höhe der Rotorachse) + 10,5 m (Rotorradius)) /2]. Diese Abstandflächen werden ausweislich des Lageplans mit Blick auf das südwestlich liegende Stallgebäude und das nordöstlich liegende Silo nicht eingehalten.

Auch kann keine geringere Abstandfläche nach § 6 Abs. 13 BauO NRW 2000 gestattet werden, da diese Vorschrift sich nur auf Abstandflächen nach den hier nicht anwendbaren Absätzen 5 und 6 dieser Vorschrift bezieht.

bb. Ferner war die Anlage rücksichtslos. Denn mit Blick auf den vom Kläger angegebenen Schallleistungspegel von 96 dB(A) war zu erwarten, dass die Richtwerte der TA Lärm jedenfalls an den Wohnnutzungen auf der Hofstelle nicht eingehalten werden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf den Hinweis des Klägers in der mündlichen Verhandlung, wonach die vermieteten Wohnungen bei einer Inbetriebnahme der Anlage "freigezogen" würden. Denn unabhängig davon, ob diese pauschale Behauptung tatsächlich umgesetzt werden könnte, wohnten jedenfalls zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über den Verlängerungsantrag noch Mieter auf der Hofstelle.

Dass diese beiden Punkte im Rahmen der Genehmigungserteilung nicht beanstandet worden sind, ist unerheblich, da die Genehmigungsbehörde und in der Folge auch das Gericht nicht gehindert sind, die Sach- und Rechtslage bei der Prüfung des Verlängerungsantrages anders zu beurteilen.

3. Selbst wenn man davon ausginge, dass dem Kläger ein Anspruch auf Verlängerung der Baugenehmigung vom 18. Juli 2013 zustände, könnte er nicht mit Erfolg geltend machen, diese - ohne neuen Bauantrag im Rahmen eines Nachtrages - dahingehend abzuändern, dass sie nunmehr für eine Windkraftanlage des Typs N. N1. gilt.

Denn hiermit wird die Erteilung einer Genehmigung für ein anderes Vorhaben (aliud) begehrt, für das ein selbständiges (neues) Genehmigungsverfahren durchzuführen ist und die Erteilung einer bloßen Nachtragsgenehmigung zu der für das ursprüngliche Vorhaben erteilten Baugenehmigung ausscheidet.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2013 - 2 A 1891/12 -, juris, Rn. 7.

Ein "aliud" ist anzunehmen, wenn sich das neue Vorhaben in Bezug auf baurechtlich relevante Kriterien von dem ursprünglichen Vorhaben unterscheidet. Dies gilt unabhängig davon, ob die baurechtliche Zulässigkeit des abgewandelten Bauobjekts als solche im Ergebnis anders zu beurteilen ist. Ein baurechtlich relevanter Unterschied zwischen dem ursprünglichen und dem abgewandelten Bauvorhaben ist immer dann anzunehmen, wenn sich für das abgewandelte Bauvorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen neu stellt, d. h. diese geänderten Voraussetzungen eine erneute Überprüfung der materiellen Zulässigkeitskriterien erfordern.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2013, a.a.O.

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Auswechslung der Marke und des Typs der Windkraftanlange nicht um eine nur geringfügige Modifikation des Vorhabens, sondern um ein "aliud".

Zum einen weist die N. N1. andere bauliche Maße auf, als die ursprünglich genehmigte U. U1. 00 und unterscheidet sich damit in baurechtlich relevanten Kriterien von der ursprünglich genehmigten Anlage. Dass das nun geplante Vorhaben möglicherweise im Ergebnis zu genehmigen wäre, spielt bei der Beurteilung, ob ein "aliud" vorliegt, keine Rolle. Zudem lässt sich - entgegen der Auffassung des Klägers - aus der ursprünglichen Genehmigung gerade nicht ableiten, dass die nun geplante - kleinere - Anlage die erforderlichen Abstandflächen sowie die maßgeblichen Immissionsrichtwerte einhält. Denn die ursprünglich genehmigte Anlage entspricht - wie oben ausgeführt - gerade nicht den insoweit geltenden Vorgaben.

4. Mit Blick auf die obigen Ausführungen geht der Klageantrag zu 2., soweit darin die Verlängerung der entsprechend dem Klageantrag zu 1. abgeänderten Baugenehmigung begehrt wird, bereits ins Leere, da eine solche abgeänderte Baugenehmigung nicht existiert. Darüber hinaus hat der Kläger - wie gezeigt - auch keinen Anspruch auf Erteilung einer solchen Baugenehmigung.