OLG Schleswig, Urteil vom 14.05.2020 - 6 U 1/19
Fundstelle
openJur 2020, 77162
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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Urteil

Im Namen des Volkes

In dem Rechtsstreit

...

hat der 6. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2020 für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass sich die Verurteilung der Beklagten zu Ziffer 2 des Tenors des angefochtenen Urteils nur auf das Verbot der Werbung in Form von redaktionellen Veröffentlichungen richtet und nicht auch die inhaltliche Darstellung betrifft.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Unterlassungstenor durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,-- € abwenden. Die Vollstreckung wegen der Kosten kann sie durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckten Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der satzungsgemäß für seine Mitglieder die allgemeine Einhaltung des Wettbewerbsrechts überwacht und durchsetzt. Die Beklagte verlegt die Zeitschriften "P." und "R."; erstere richtet sich an Jugendliche, letztere an Senioren. Die Zeitschriften liegen in der Region Lübeck zur kostenlosen Mitnahme aus. Sie bestehen zum weitaus überwiegenden Teil aus Werbeanzeigen. Nur in sehr geringem Umfang enthalten sie auch redaktionelle Beiträge. Der Kläger hat für die jeweils erste Ausgabe der Zeitschriften im Jahr 2018 beanstandet, dass sie zahlreiche Werbeanzeigen enthielten, die nicht als solche gekennzeichnet seien. Zudem hat er eine Anzeige im Magazin "P." als redaktionelle Veröffentlichung, die unzulässigerweise Werbung enthalte, gerügt. Nach erfolgloser Abmahnung hat er Klage gegen die Beklagte erhoben mit dem Antrag, ihr zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Werbungen zu veröffentlichen, wenn dies geschehe, wie in den Magazinen "P." und "R." geschehen; die Anzeigen, auf die er hierbei Bezug nimmt, werden im Klagantrag aufgelistet. Der Beklagten sei ferner Werbung in Form von redaktionellen Veröffentlichungen zu untersagen, wenn dies geschehe, wie in einem Beitrag des Magazins "P." wiedergegeben. Ergänzend hat er die Erstattung ihm vorgerichtlich entstandener Abmahnkosten in Höhe von 178,50 € verlangt. Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Sie hat gemeint, der Kläger sei nicht prozessführungsbefugt und sein Unterlassungsantrag zu unbestimmt. Der Werbungscharakter der Veröffentlichungen sei für die angesprochenen Verkehrskreise in Lübeck offenkundig und bedürfe keiner weiteren Klarstellung.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben.

Der Kläger sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Er habe nachgewiesen, dass die Rechte einer erheblichen Zahl von Mitgliedern durch die gerügten Veröffentlichungen betroffen sein könnten. Aus seiner Mitgliederliste ergebe sich, dass bereits 11 Verlage, von denen mindestens vier auch Zeitschriften herausgäben, bundesweit tätig seien und damit auf demselben Markt für die Beklagte tätig seien. Auch die Einzelinteressen verschiedener Mitglieder der Klägerin seien betroffen. Insoweit führt das Landgericht Vereinigungen und Unternehmen auf, die auf dem in den Anzeigen beworbenen Markt agieren. Auch wenn die Mitglieder des Klägers teils überregional tätig seien, die Zeitschrift der Beklagten aber nur regional vertrieben werde, handele es sich doch um potenzielle Mitbewerber. Das gelte auch hinsichtlich der Zeitschriften, die bundesweit verfügbar seien. Gerade dort bestünde ein Wettbewerbsverhältnis hinsichtlich des Verkaufs von Werbeflächen. Die erforderliche personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung des Klägers sei dargelegt. Für rechtsmissbräuchliches Handeln gebe es keine Anhaltspunkte.

Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt. Jedenfalls ergebe sich die konkrete Bezeichnung der gerügten Werbeanzeigen aus der unmittelbaren Bezugnahme auf die in den Anlagen K3 und K4 abgedruckten Veröffentlichungen.

Die Klage sei auch überwiegend begründet. Die Veröffentlichungen stellten - mit Ausnahme einer Werbung für die Sparkasse - eine unzulässige getarnte Werbung in der Form der sogenannten redaktionellen Werbung in der Presse dar. Presserechtlich gelte das Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellem Teil. Das Trennungsgebot gelte für solche Zeitschriften, die nicht auf dem Titelblatt unmissverständlich und eindeutig als reine Werbeschriften gekennzeichnet seien. Das Trennungsgebot diene zum einen dem Schutz der Leser vor Irreführung. Der Leser erwarte im redaktionellen Teil im Allgemeinen eine nicht von gewerblichen Interessen geleitete Information und stehe deshalb einem redaktionellen Beitrag weniger kritisch gegenüber als einer werbenden Äußerung des Unternehmens selbst. Zum anderen diene das Trennungsgebot der Erhaltung der Objektivität und Neutralität der Presse, womit auch die rechtmäßig handelnden Mitbewerber geschützt werden sollten. Es komme auf das Verständnis des verständigen Verbrauchers an. Dabei seien alle Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Inhalt des Berichts, dessen Anlass und Aufmachung, insbesondere auch eine optische Präsentation sowie die Gestaltung und Zielsetzung des Presseorgans zu berücksichtigen.

Gemessen hieran seien die Veröffentlichungen - mit der genannten Ausnahme - wettbewerbswidrig. Für die Magazine "P." und "R." gelte das Trennungsgebot, weil sie nicht schon auf dem Deckblatt als reine Anzeigenmagazine gekennzeichnet würden und dies auch tatsächlich nicht seien. Vielmehr enthielten beide Zeitschriften redaktionelle Artikel, die keine Werbung darstellen sollten. Die Zeitschriften enthielten darüber hinaus auch eindeutig als Werbeanzeigen erkennbare Werbung. Dagegen seien die vom Kläger beanstandeten Veröffentlichungen entgegen dem Trennungsgebot gerade nicht eindeutig in Abgrenzung des redaktionellen Teils als Werbung zu erkennen. Dies sei offensichtlich auch so gewollt.

Den Verstoß gegen das Trennungsgebot legt das Landgericht für jede einzelne Veröffentlichung im Einzelnen dar. Es stellt fest, dass nur die Anzeige der Sparkasse eindeutig als Werbung identifizierbar sei.

Die Veröffentlichung auf Seite 45 des Magazins "P." unter der Überschrift "Endlich erfolgreich abnehmen" hatte der Kläger zudem auch als inhaltlich unrichtig und auch deshalb als unlauter gerügt. Dies hat das Landgericht in beiderlei Hinsicht bestätigt. Die Anzeige sei nicht eindeutig als Werbung erkennbar. Zudem sei ihr Inhalt irreführend. Der Kläger habe unwidersprochen vorgetragen, dass die Protagonistin des Artikels bereits vorher erheblich abgenommen habe und im Fitnessstudio wieder Gewicht habe aufbauen wollen.

Da die Abmahnung berechtigt gewesen sei, bestünde Anspruch auf Ersatz der Abmahngebühren aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen, der im ersten Rechtszug zuletzt gestellten Anträge und der näheren Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Die Beklagte hat Berufung eingelegt.

Die Beklagte hält an ihrer Rüge fehlender Klagebefugnis des Klägers fest. Keiner seiner Mitglieder vertreibe Magazine, welche den von ihr vertriebenen nach Inhalt und Aufmachung glichen. Auch lege keines seiner Mitglieder seine Magazine nur in Lübeck und Umgebung kostenfrei aus, wie es aber die Beklagte an ausgesuchten Stellen tue. Ihre Magazine könnten nicht in einem Kiosk gekauft werden. Die gewerblichen Interessen der Mitglieder des Klägers könnten somit nicht verletzt sein. Ihren Magazinen liege ein anderes Geschäftsmodell für einen anderen Markt zugrunde. Die vom Landgericht zitierten Unternehmen (Hamburger Apothekenverein usw.) würden durch die gerügten Veröffentlichungen nicht in ihren Rechten verletzt. Entgegen der Annahme des Landgerichts verteile sie, die Beklagte, ihre Magazine auch nicht bundesweit, sondern sei ausschließlich regional tätig. Sie verfüge über gänzlich andere Werbekunden als die überregional tätigen Mitglieder des Klägers. Kein bei ihr, der Beklagten, werbender Kunde sei Kunde bei einem der Mitglieder des Klägers. Die Beklagte verweist zudem darauf, dass sie mit ihrem Magazin "P." nur eine Auflage von 14.000 Stück und mit dem Magazin "R." nur eine Auflage von 10.000 Stück erreiche.

Die Beklagte hält daran fest, dass der Unterlassungsantrag zu unbestimmt sei. Die Verletzungshandlung bleibe unklar.

Bei den beanstandeten Veröffentlichungen handele es sich nicht um getarnte Werbung. Auch liege keine redaktionelle Werbung in der Presse vor. Das Landgericht verkenne, dass die Werbung als solche bereits für den Leser erkennbar sei, ohne dass es eines Zusatzes "Anzeige" oder eines Hinweises auf dem Deckblatt bedürfe. Die jeweils angesprochenen Zielgruppen der Magazine wüssten schon vor dem Aufblättern, dass es sich um rein werbefinanzierte und deshalb kostenlose Magazine handele. Sie erwarteten keine objektiv-kritische Information einer unabhängigen und neutralen Redaktion, sondern eine von Eigeninteressen des Werbenden geprägte Reklame. Bei dem seit fast 40 Jahren bestehenden Magazin "P." wüssten mittlerweile Generationen von jugendlichen Lesern, dass es sich um ein Reklamemagazin handele, so dass es der zusätzlichen Kennzeichnung in der Falz "Inhalt enthält Werbung" eigentlich nicht bedurft hätte. Auch bei dem Magazin "R." bestünde keine andere Lesererwartung. Zur Veröffentlichung journalistischer Inhalte sei sie, die Beklagte nicht verpflichtet; es liefe auch ihrem Geschäftsmodell zuwider. Der Leser wisse, dass sie ihre wirtschaftliche Unabhängigkeit aus der bezahlten Werbung erziele. Er werde nicht von einer getarnten Werbung überrascht, denn ihre Magazine bestünden "eigentlich nur aus Werbung" (BB S. 5, Bl. 196 d. A.). Einen redaktionellen Beitrag erwarte der Leser nicht. Von Werbung befreit seien in ihren Magazinen nur Informationen über Sternzeichen oder kleine, allgemeine redaktionelle Einleitungen für darauf folgende Sonderthemen. Dies mache nur einen Umfang von rund 5 % aus. Im Übrigen bestünden diese aus unbezahlter und bezahlter Werbung.

Wie bei jedem anderen kostenlosen Magazin auch bestünden bei ihr die Inhalte aus den Themen, die die Redaktion als interessant für den Leser erachte. Unabhängig davon, worüber sie berichte, handele es sich immer um Werbung, ebenso, wie es Werbung sei, einem Bekannten einen guten Film oder ein Restaurant zu empfehlen oder wie es ein Termin in einem Veranstaltungskalender darstelle. Unter einer bezahlten Werbung verstünde sie, die Beklagte, eine Werbung, die ein Kunde nach ihrem Inhalt platziert, damit sein Geschäft von dem Verbraucher gesehen werde, und bei der er nicht hoffen müsse, dass die Redaktion es aus Interesse von sich aus berücksichtige. Nach ihrem, der Beklagten, Verständnis müsse diese bezahlte Werbung als solche zu erkennen sein. Wenn eine Zeitung über einen Weihnachtsmarkt berichte, stelle dies ebenfalls eine Werbung dar, ohne dass dies als Anzeige kenntlich gemacht werden müsste. Unbezahlte Inhalte hingegen bestünden bei ihr üblicherweise aus neutralen Bildern und einem allgemeinen informativ gehaltenen Text sowie ggf. einer Webseitennennung, damit der Leser sich weitere Informationen holen könne. Die Headline spiegele das Thema wider, verweise aber auf keinen Kunden oder Geschäft. Unbezahlte Inhalte würden in den beanstandeten Ausgaben der Magazine immer gleich dargestellt. Im Unterschied dazu zeigten bezahlte Anzeigeninhalte das Logo des Werbekunden sowie Kontaktdaten. Die Headlines und Anreißertexte seien auch für das flüchtige Auge eindeutig als Werbung zu erkennen. Der Redakteur werde nie genannt.

Die Einteilung ihrer Magazine in Rubriken und Branchen unterstreiche keinen redaktionellen Charakter. Vergleichbare Einteilungen gebe es auch bei Adressbüchern wie dem Gewusst-Wo, ohne, dass hier eine Anzeigenkennzeichnung erforderlich sei und ohne, dass dort journalistischer Inhalt erwartet werde.

Die Beklagte legt sodann für jede einzelne beanstandete Anzeige dar, dass sie - entgegen der Auffassung des Landgerichts - deutlich als Werbung zu erkennen sei. Hinsichtlich der Werbung von Fitnessland trägt sie ergänzend vor, dass es sich um unbezahlte Werbung handele, für die Fitnessland verantwortlich wäre, da diese die Werbung gestaltet hätten. Sie, die Beklagte, müsse die Richtigkeit der Anzeige nicht vorab überprüfen. Im Übrigen sei die Aussage wahr. Es sei wissenschaftlich erwiesen, dass sich eine sportliche Betätigung auf das Gewicht auswirke.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage im vollen Umfange abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

I.

Die Unterlassungsklage ist zulässig.

1. Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

a) Die Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG hat eine Doppelnatur. Sie betrifft neben der Aktivlegitimation auch schon die Prozessführungsbefugnis. Insoweit stellt sie eine Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage dar und ist deshalb in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Die maßgeblichen Tatsachen können im Wege des Freibeweises festgestellt werden (Goldmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewíg, UWG, 4. Aufl. 2016, § 8 Rnrn. 256 f; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8 Rnrn. 3.9 bis 3.11).

b) Wettbewerbsrechtliche Ansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG stehen nach Abs. 3 Nr. 2 rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie personell, sachlich und finanziell hinreichend ausgestattet sind und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

aa) Die Beklagte hat im Berufungsverfahren die hinreichende Ausstattung des Klägers und die tatsächliche Verfolgung des Satzungszwecks in Frage gestellt. Von beidem kann jedoch ausgegangen werden. Bei einem ordnungsgemäß gegründeten und jahrelang aktiven Verband spricht eine Vermutung für die tatsächliche Zweckverfolgung, die der Gegner zu widerlegen hat (BGH GRUR 2000, 1093; Harte-Bavendamm u.a./Goldmann, § 8 Rn. 294; Köhler u.a./Köhler/Feddersen, § 8 Rn. 3.49). Sie greift hier angesichts der in der Klagschrift aufgelisteten höchstrichterlichen Entscheidungen in Verfahren, an denen der Kläger - unbestritten - beteiligt gewesen sein will, zugunsten des Klägers ein. Auch dem Senat ist aus zahlreichen Verfahren mit dem Kläger bekannt, dass er den Satzungszweck tatsächlich durchsetzt. Zwangsläufig folgt daraus auch, dass er personell, sachlich und finanziell dazu in der Lage ist.

bb) Dem Kläger gehören eine erhebliche Zahl von berücksichtigungsfähigen Unternehmern an, deren schutzwürdige Interessen durch das beanstandete Verhalten berührt werden.

aaa) Von Unternehmern vertriebene Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art sind solche, die sich ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch ein wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmers beeinträchtigt werden kann. Es genügt, wenn eine Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit zu befürchten ist. Dafür bedarf es nicht notwendig gleicher oder verwandter Branchenzugehörigkeit (Harte-Bavendamm u.a./Goldmann, § 8 Rn. 323; Köhler u.a./Köhler/Feddersen, § 8 Rn. 3.38). Es ist nicht ganz klar, wie dieses Tatbestandsmerkmal von der weiteren Voraussetzung abzugrenzen ist, dass die Zuwiderhandlung die Interessen der Verbandsmitglieder berühren muss (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 a. E. UWG). Goldmann (in Harte-Bavendamm u.a. in § 8 RdNrn. 307 f, 335 f.) stellt darauf ab, dass es für das erstgenannte Tatbestandsmerkmal auf das abstrakte Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Anspruchsgegner und Verbandsmitgliedern ankomme und für das Tatbestandsmerkmal einer Berührung von Mitgliederinteressen zu prüfen sei, dass diese Interessen gerade durch die beanstandete Zuwiderhandlung betroffen sein müssten. Auch seien Beeinträchtigungen von einer gewissen Erheblichkeit zu verlangen. Nach anderer Auffassung liege eine Berührung von Mitgliederinteressen vor, wenn die Mitglieder aufgrund der Zuwiderhandlung einen eigenen Anspruch aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG hätten. Dies setze eine Spürbarkeit der Beeinträchtigung i. S. v. § 3 Abs. 2 i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 8 UWG voraus (Holweg in Büscher, UWG 2019, § 8 Rn. 316; Köhler u. a./Köhler/Feddersen, § 8 Rn.3.51; Ohly in ders./Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 8 Rn. 108; unklar Seichter in Ullmann Juris PK-UWG, Stand: 17.12.2019, § 8 Rn. 185). Diese Auslegung hat auch der Senat schon vertreten (Urteil vom 13.12.2018 - 6 U 24/17 -). Er hält daran fest.

bbb) Es kommt demnach zunächst darauf an, ob die Unternehmen - die Mitglieder des Klägers einerseits, die Beklagte andererseits - auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Mitbewerber einander gegenüber stehen. Dies kann im Hinblick auf die bei dem Kläger organisierten Zeitschriftenunternehmen entgegen der zunächst geäußerten Bedenken des Senats noch bejaht werden.

Mit Waren- oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art wird der sachlich relevante Markt umschrieben, auf dem sie vertrieben werden. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch ein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Gleicher oder verwandter Branchenzugehörigkeit bedarf es nicht notwendig. Allerdings ist dabei auf seiten des in Anspruch Genommenen nicht auf dessen Gesamtsortiment abzustellen, sondern grundsätzlich auf denjenigen Branchenbereich, dem die beanstandete Werbemaßnahme zuzurechnen ist (BGH GRUR 2015, 1140, 1141 Rn. 11; BGH GRUR 2007, 610, 611 Rn. 17; BGH GRUR 2006, 778, 779 Rn. 19; Büscher/Holweg, § 8 Rn. 308; Harte-Bavendamm u.a./Goldmann, § 8 Rn. 324; Köhler u.a./ders./Feddersen, § 8 Rn. 3.38 a; Ohly/Sosnitza/Ohly, § 8 Rn. 99).

Hiernach ist eine Tätigkeit der Mitglieder des Klägers einerseits und der Beklagten andererseits auf demselben sachlichen Markt zu bejahen. Für die 11 Verlage, die Mitglieder des Klägers sind, hat der Kläger für 8 aufgelistet, dass auch sie Zeitschriften vertreiben (Schriftsatz vom 21.09.2018, Bl. 112 - 114 d. A.). Wie bei der Beklagten handelt es sich dabei um Druckerzeugnisse, die auch Werbung enthalten und ganz oder teilweise werbefinanziert sind. Insofern gehören sie, gerade auch bezogen auf die hier beanstandeten Werbemaßnahmen, derselben Branche an. Zu Unrecht stellt die Beklagte dies mit dem Einwand in Frage, dass ihre Maganzine vollständig werbefinanziert und kostenfrei seien, die Zeitschriften der Mitglieder des Klägers jedoch verkauft würden. Sie stellt damit nur dar, dass ihr Geschäftsmodell ein anderes ist und sie sich anders finanziert als die Mitglieder des Klägers. An dem dem Verbraucher präsentierten Ergebnis, nämlich Werbung enthaltenden Unterhaltungszeitschriften, ändert dies nichts. Das auf dem Markt präsentierte Ergebnis aber muss für die Branchenzugehörigkeit maßgeblich sein, soweit wettbewerbswidriges Verhalten innerhalb einer Branche in Rede steht.

Dies geschieht räumlich auf demselben relevanten Markt wie die Beklagte. Die Tätigkeit auf demselben räumlich relevanten Markt ergibt sich daraus, dass Unternehmen mit deutschlandweitem Vertriebsgebiet eben auch im Raum Lübeck tätig sind und damit in demselben Gebiet, in dem die Beklagte ihre Magazine vertreibt. Hiervon ist auch das Landgericht ausgegangen (UA S. 22). Wenn die Beklagte dem angefochtenen Urteil offenbar die Annahme entnimmt, ihre eigenen Zeitschriften seien bundesweit verfügbar (so wohl Berufungsbegründung S. 2, 1. Abs., Bl. 194 d. A.), ist dies ein Missverständnis.

ccc) Durch die Tätigkeit der Beklagten werden die Interessen der genannten Mitglieder des Klägers berührt. Der gerügte Wettbewerbsverstoß beeinträchtigt sie spürbar. Der Senat hat dies wegen der meisten der beanstandeten Werbeanzeigen zunächst in Zweifel gezogen, weil sie ausschließlich lokalen Bezug haben und es ausgeschlossen erscheint, dass die betreffenden Unternehmen an Werbung in einer bundesweit erscheinenden Zeitschrift - zu den entsprechenden Kosten - interessiert sein könnten. Denkbar erschiene dies nur bei Gut S. (P. S. 37), dem Hafenhotel M. und der A. Reha-Klinik Bad Schwartau (R. S. 11 und 35). Es überzeugt aber, dass nicht nur die Anzeigenkunden der Beklagten, sondern auch die der Mitglieder des Klägers in den Blick zu nehmen sind. Es liegt im Interesse der Zeitschriftenverlage, sich werbewilligen Unternehmen als Medium mit attraktivem Werbeeffekt zu präsentieren. Der Werbeeffekt von Anzeigen, die nicht als Werbung gekennzeichnet sind, ist erfahrungsgemäß jedoch höher als der von als solche erkennbaren Anzeigen. Unternehmen könnten sich mit Blick hierauf gegen eine Werbung in den Zeitschriften, die von den Mitgliedern des Klägers herausgegeben werden, entscheiden, und stattdessen breit gestreut Anzeigen in lokalen Blättern schalten, in denen das Trennungsgebot weniger Beachtung findet. Sie könnten überdies allgemein von einer Werbung in Printmedien absehen oder jedenfalls nicht bereit sein, die hierfür verlangten Preise dafür zu zahlen, weil der Werbeeffekt ihrer Anzeigen vielerorts dadurch geschmälert wird, dass entsprechende Waren oder Leistungen lokal "effektiver" beworben werden. Diese Überlegungen sind nicht so fernliegend, dass sie vollkommen außer Betracht gelassen werden könnten. Dann aber ist die Spürbarkeit des Wettbewerbsverstoßes zu bejahen.

Der Senat kann aus diesem Grunde die Klagebefugnis zugrunde legen, ohne dass es einer Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) bedarf. Die Entscheidung ist keine Überraschungsentscheidung. Die Interessenbeeinträchtigung der Mitglieder des Klägers unter dem Gesichtspunkt des geminderten Werbeeffekts war im Schriftsatz des Klägers vom 17.04.2020 (S. 3, Bl. 271 d. A.) angesprochen und aus diesem Anlass zum Gegenstand der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Der Senat hat dabei deutlich gemacht, dass er sich hierzu noch keine abschließende Auffassung gebildet habe. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war auch nicht im Hinblick auf die weitere Behauptung des Klägers geboten, dass die Zeitschriftenverlage auch lokale Werbebeilagen anböten. Auf diese Behauptung stützt der Senat seine Entscheidung nicht.

2. Der Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Hinsichtlich des Antrages zu 1. bestanden hieran von vornherein keine Bedenken. Der Antrag zu 2. genügt dem Bestimmtheitserfordernis jedenfalls in seiner jetzigen Fassung, Es wird nunmehr deutlich, dass die in diesem Antrag beanstandete Werbung nicht nur als unzulässige redaktionelle Werbung, sondern auch ihres Inhalts wegen angegriffen werden soll.

II.

Das Landgericht hat die Klage insoweit, als sie sich gegen die Veröffentlichung getarnter Werbung richtet, zu Recht auch als begründet erachtet (1). Die inhaltliche Darstellung der Werbung des Fitnesslands hat es zu Unrecht untersagt (2).

1. Die im Tenor des angefochtenen Urteils aufgelisteten Anzeigen stellen eine wettbewerbswidrige getarnte Werbung dar.

aa) Die Anzeigen unter Ziffer 1 des Urteilstenors verstoßen gegen § 3a UWG i. V. m. § 9 des LPresseG SH, bei dem es sich um eine Marktverhaltensregel handelt (BGH, Urteil vom 06.02.2014 - I ZR 2/11 - Ls. 1 und juris Rn. 15 - Good News II - zum nahezu wortgleichen § 10 PresseG BaWü). Nach dieser Vorschrift hat ein Zeitschriftenverlag Veröffentlichungen, für die er ein Entgelt erhalten hat, deutlich mit dem Wort "Anzeige" zu bezeichnen, soweit sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen sind.

bb) Das sog. Trennungsgebot war auch bei der Gestaltung der Magazine der Beklagten zu beachten. Die Beklagte kann nicht mit dem Einwand gehört werden, dass sie nicht dem Trennungsgebot unterliege, weil ihre Magazine ohnehin nur Werbung enthielten. Sie selbst räumt ein, dass dies eben nicht der Fall ist. Jedenfalls in geringem Umfang, und seien es nur 5 %, enthalten ihre Magazine auch redaktionelle Beiträge. Das trifft ersichtlich auch zu. Redaktionell dürften im Magazin "P." etwa die Seite City News (S. 6), das Horoskop (S. 18), der Bericht über die Musikhochschule (S. 30) oder die Leichte Küche (S. 40) und in "R." der Artikel über das 875jährige Jubiläum Lübecks (S. 6), die "Zeitreise Landkarten", der Bericht über die Bibliothek (S. 40 f) oder die Kolumnen des ehemaligen Stadtpräsidenten und Björn E. sein (S. 7 und 48).

Damit bedarf es einer Abgrenzung von Werbung und redaktionellem Teil. Wie wichtig eine klare Abgrenzung ist, wird sogar in der Berufungsbegründung deutlich. Die Beklagte verweist dort zu Recht darauf, dass lokale Berichterstattung oftmals per se schon Werbung darstelle. Das trifft zu. Ein positiver Bericht über einen Weihnachtsmarkt, ein Hotel oder eine Veranstaltungsreihe hat stets auch einen Werbeeffekt. Auch die Leser der Magazine der Beklagten wissen darum. Eben deshalb können sie leicht dem Irrtum unterliegen, bei dem ein oder anderen Beitrag in den Magazinen der Beklagten handele es sich um Lokalberichterstattung mit dem üblichen Werbeeffekt, während in Wirklichkeit tatsächlich eine reine Werbeanzeige vorliegt.

cc) Die Gestaltung der genannten Anzeigen genügt den Anforderungen des Trennungsgebots nicht. Insoweit kann zunächst auf die ausführlichen und überzeugenden Feststellungen im angefochtenen Urteil ab UA S. 25 Bezug genommen werden. Letztendlich entscheidend ist stets, dass redaktioneller und werbender Teil sowohl inhaltlich als auch in ihrer optischen Gestaltung so miteinander verwoben sind, dass nicht sogleich zweifelsfrei erkennbar wird, wo der redaktionelle Teil endet und der werbende beginnt.

Die Anzeige "Neu: ab sofort in Deutschland clear smile aligner light" (P. S. 15) erscheint als Teil einer Berichterstattung auf der Doppelseite 14 f. Auf Seite 14 f schreibt die "Autorin Rebecca S." einen Bericht zum Thema "Gerade Zähne in wenigen Wochen". Unklar ist, ob dies Teil der Werbung ist oder ob beides, Bericht und Anzeige, redaktionelle Beiträge sind. Die graphische Aufmachung in der Farbe der Bilder und der Schrift sowie der Schrifttype ist durchweg die gleiche. Verstärkt wird der Eindruck des scheinbar insgesamt Journalistischen durch die recht deutlich als Werbung erkennbare Anzeige am rechten Rand der Seite 15.

Den Anzeigen auf der Doppelseite 34 f des Magazins P. (Meisterhaft, Blumenwerk, Goldschmiede Krieglstein, Alex-Hair und brazilian waxing) geht auf Seite 32 f eine journalistische Einführung in das Thema Hochzeit in gleicher Aufmachung voran. Die in Bebilderung und textlicher Gestaltung in schwarzer und goldener Schrift gleicher Type genau gleich aufgemachte Anzeigenseite scheint das Thema mit konkreten Tipps weiterzuführen. Erst beim Lesen erschließt sich, dass es sich wohl um reine Werbung handelt.

Für die Werbung auf Seite 36 f (Weddingplaner, festliches Catering, Gut S. und "hier spielt die Musik") gilt nichts anderes. Hier stellen der Text unter der Überschrift "Glücksmomente festhalten" und zwei dazugehörige Bilder offenkundig einen redaktionellen Beitrag dar, alles Weitere ist Werbung. Dies ist aber gerade wegen der einheitlichen Gestaltung und inhaltlichen Zusammengehörigkeit aller Teile einschließlich des redaktionellen Teils nicht ohne Weiteres erkennbar. Da zwei Anzeigen hier auf den ersten Blick als Werbung erkennbar sind (für eine Wäscherei und für Geschenkideen), wird der Eindruck noch verstärkt, dass der gesamte restliche Teil der Doppelseite journalistisch sei.

Im Magazin "R." ist die ganzseitige Anzeige "Wir trainieren im C. Gesundheitszentrum" unter der Rubrik "Aus der Region" eingeordnet. Unter diesem Stichwort erwartet der Leser Berichte und in der Tat beginnt die Rubrik auf Seite 6 und 7 mit eindeutig redaktionellen Beiträgen. Werbung auf der rechten Hälfte der Seite 7 ist eindeutig als solche zu erkennen. Auf Seite 8 folgen ebenfalls redaktionelle Beiträge. Dies scheint sich auf Seite 9 mit einem Bericht über das C. Gesundheitszentrum fortzusetzen. Der scheinbare Bericht ist um so weniger deutlich als Werbung erkennbar, als auf Seite 12 in gleicher Machart und weiterhin unter der Rubrik "Aus der Region" als redaktioneller Beitrag die ganzseitige Umfrage "Was hält Sie jung?" folgt. Wie bei der Anzeige, so sind auch hier kreisförmig zugeschnittene Portraitfotos abgebildet, unter denen kurze Erklärungen der abgebildeten Personen abgedruckt sind.

Auf Seite 11 werben das Hafenhotel M. und Al Giardino da Toni ebenfalls unter der Rubrik "Aus der Region". Die Seite 10 links daneben ist in Schrift und Bild ähnlich aufgemacht, enthält aber redaktionelle Beiträge. Die Beklagte möchte daraus, dass rechts das Logo der Werbenden und ihre Anschrift genannt werden, den eindeutigen Hinweis auf den Werbecharakter entnehmen (BB S. 10 Ziff. 15 und 16). Dem ist entgegenzuhalten, dass es auch bei einem redaktionellen Beitrag nahegelegen hätte, dem interessierten Leser die Angaben zu geben, die er benötigt, um bei Interesse Hotel und Restaurant aufsuchen zu können. Es ist an das oben angesprochene Beispiel des redaktionellen Berichts über einen Weihnachtsmarkt zu erinnern: Ein Bericht über ihn hätte wenig Sinn, wenn der neugierig gewordene Leser nicht erführe, wo er ihn Weihnachtsmarkt finden kann.

Die Rubrik "Gesundheit & Medizin" enthält auf Seite 26 einen offensichtlich redaktionellen Beitrag dazu, was beim Kauf von Matrazen zu beachten ist. Die Anzeige "Komfortmatrazen aus Schleswig-Holstein" auf Seite 27 wirkt inhaltlich wie ein ergänzender Beitrag hierzu und ist optisch in Bebilderung, Schrifttypen und Schriftfarbe auch in gleicher Weise gestaltet.

Auch bei der Anzeige für die A. Reha-Klinik Bad Schwartau (R. S. 35) wird der Werbecharakter verschleiert. Auf der aufgeschlagenen Doppelseite findet sich links eine ganzseitige Liste mit Tipps zur gesunden Ernährung, bei denen nicht recht deutlich wird, ob sie Teil der Werbeanzeige sind oder einen von Mitarbeitern der A.-Klinik zur Verfügung gestellten redaktionellen Beitrag darstellen. Redaktionell ist wohl der Beitrag zur Krebsvorsorge rechts unten. Ob in diesem Zusammenhang der positive Bericht über die A.klinik eine von dieser geschaltete Werbung oder einen Tipp der Redaktion darstellt, bleibt undeutlich. Keinesfalls erschließt es sich dem Leser sogleich mit der notwendigen Klarheit.

b) Die Anzeige unter Ziffer 2 des Urteilstenors (P. S. 45 - Fitnessland) ist eine gegen § 3 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 11 UWG verstoßende redaktionelle Werbung. Nach diesen Vorschriften gilt der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus Inhalt oder Darstellung eindeutig ergibt, als unzulässige geschäftliche Handlung.

Ein Beitrag hat redaktionellen Inhalt, wenn er seiner Gestaltung nach als neutrale Berichterstattung durch das Medienunternehmen selbst erscheint, wobei es nicht darauf ankommt, ob dieses oder das beworbene Unternehmen den Beitrag verfasst hat (Köhler u. a. /der., Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.2; BGH, Urteil vom 06.02.2014 - I ZR 2/11 - juris Rn. 27 - Good News II -). Es kann deshalb offenbleiben, ob es sich um ein von Mitarbeitern der Beklagten verfasstes oder geführtes Interview handelt oder um einen von dem werbenden Unternehmen Fitnessland zur Verfügung gestellten Text. Nach diesem Maßstab hat der beanstandete Artikel redaktionellen Inhalt. Zutreffend geht der Kläger davon aus, dass Interviews "das Paradebeispiel redaktioneller Berichterstattung" sind (Schriftsatz vom 21.09.2018 S. 5, Bl. 116 d. A.). Auf die Behauptung der Beklagten, der Text sei von Fitnessland selbst verfasst worden, kommt es nicht an.

Der Senat geht davon aus, dass das Unternehmen die Aufnahme des Artikels in das Magazin finanziert hat. Die Behauptung der Beklagten, es habe sich um einen "unbezahlten" Artikel gehandelt, ist nicht glaubhaft. Es widerspräche ihrem Geschäftsmodell, Werbenden kostenfrei Platz zur Verfügung zu stellen, denn ihrem eigenen Vortrag zufolge finanziert sie sich ausschließlich über Werbeeinnahmen. Zu beachten ist, dass es für ein Finanzieren i. S. d. Tatbestands genügt, wenn irgend eine Gegenleistung gleich in welcher Form erbracht wird. Es genügt schon das Versprechen eines Anzeigenauftrags. Auch kommt es nicht darauf an, ob das Entgelt gerade für die konkret in Rede stehende Veröffentlichung bezahlt wurde (Köhler u. a./ ders. Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.4). beck-online). Lebensnah wird hier davon auszugehen sein, dass die Veröffentlichung des Interviews Teil der Gegenleistung der Beklagten für die ganzseitige Anzeigenschaltung von Fitnessland auf Seite 7 gewesen ist.

Letztendlich ist die Entgeltlichkeit allerdings nicht entscheidend. Lässt sich der Nachweis einer Finanzierung nicht führen, so wäre zwar der Tatbestand der Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG nicht erfüllt. Es kann dann aber § 5a Abs. 6 UWG zurückgegriffen werden, der auch für unentgeltliche Werbung gilt (Köhler u. a./ders., Anh. § 3 Abs. 3 Rn. 11.4). Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dass der kommerzielle Zweck des Interview-Artikels nicht hinreichend deutlich wird, ergibt sich aus den obigen Ausführungen. Aufgrund des höheren Werbeeffekts, den eine getarnte Werbung gegenüber einer offen als solche erkennbaren hat, ist die Anzeige auch geeignet, die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers zu beeinflussen.

c) Die jedenfalls schriftsätzlich noch vorgebrachten Einwände der Beklagten gegen dieses Ergebnis greifen nicht durch.

Dass der kaum wahrnehmbare Hinweis an den meisten - nicht allen - Innenrändern der linken Seiten der Magazins "P." "Inhalt enthält Werbung" nicht geeignet ist, den Werbecharakter der Anzeigen zu verdeutlichen, liegt auf der Hand. Von der gänzlich unzureichenden Wahrnehmbarkeit des Hinweises abgesehen lässt er auch nicht erkennen, welcher Inhalt die Werbung enthalten soll. Die Beklagte selbst kann dem Hinweis keine große Bedeutung beigemessen haben. Er fehlt im Magazin "R." völlig und teilweise auch im Magazin "P." ab Seite 50.

Die Beklagte kann auch nicht mit dem Einwand gehört werden, dass der Leser schon aus dem Umstand, dass ihre Magazine kostenfrei seien, schließe, dass sie ausschließlich aus Werbung bestünden. Zum Einen trifft dies nach ihrem eigenen Vortrag und auch tatsächlich nicht zu. Zum Anderen lassen die Begrüßungsartikel beider Magazine sehr wohl einen redaktionellen Teil erwarten. In der "P." heißt es dort nach einem Hinweis auf das Stadtjubiläum: "Die P. wird das (Anm.: das 875. Geburtstagsjahr Lübecks) natürlich begleiten und auf dem Laufenden halten" (S. 3). R. (S. 3) kündigt an, dass es u. a. Reiseziele vorstellen werde und sich in der Lübecker Stadtbibliothek umgeschaut habe. Der so eingestimmte Leser erwartet Berichte über die genannten Themen. Daran ändert es nichts, dass die Magazine kostenlos ausliegen. Der Leser kann daraus nur schließen, dass die Kosten durch die Werbeeinnahmen getragen werden, aber nicht, dass redaktionelle Beiträge ausgeschlossen seien. Die Werbeeinnahmen könnten auskömmlich zur Finanzierung auch solcher Beiträge sein.

Auf die von der Beklagten dargelegte Unterscheidung zwischen bezahlter und unbezahlter Werbung in ihren Magazinen kommt es nicht an. Zum Tragen käme sie nur bei einer einzigen der von dem Kläger beanstandeten Anzeigen; nur bei der Werbung für "Fitnessland" (P. S. 45) nämlich behauptet die Beklagte, dass sie unbezahlt sei (s. die Auflistung in der Berufungsbegründung S. 6 - 11, dort S. 9 Ziff. 13). Die Werbung wäre aber auch dann als getarnte Werbung unlauter; die Unlauterkeit ergäbe sich aus § 5 a Abs. 6 UWG.

2. Unbegründet ist die Rüge eines irreführenden Inhalts der in Ziffer 2 des Urteilstenors abgebildeten Anzeige.

Der Kläger rügt die Anzeige als irreführend, weil sie unter der Überschrift "Endlich erfolgreich abnehmen" steht, dann aber davon berichtet werde, wie die Interviewpartnerin Alina Grand durch Sport im Fitnessland ihr niedriges Gewicht habe steigern können (Klagschrift S. 17, Bl. 17 d. A.). Richtig ist, dass sie in dem Interview davon berichtet, wie durch immer intensiver werdendes Training ihr Körperfett ab- und ihre Muskelmasse zugenommen habe. Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Aussage falsch sein sollte. Es ist auch nicht zwingend, dass sie nicht zur Überschrift passt. Wenn sich der Körper durch Sport auf die beschriebene Weise verändert, kann dies mit Abnehmen verbunden sein. Gegenteiliges hat der Kläger nicht dargelegt. Selbst wenn - einmal unterstellt - davon ausgegangen werden sollte, dass Alina Grand zugenommen haben müsste, so hieße dies doch nur, dass Überschrift und Text im Widerspruch zueinander stünden. Der Artikel wäre dann widersinnig, aber nicht irreführend.

Das Landgericht hat die Entscheidung auch hierauf gestützt (UA S. 29). Der Senat hält es für geboten, klarzustellen, dass das Unterlassungsgebot richtigerweise insoweit nicht gilt. Es kann nur auf das Verbot verschleierter Werbung gestützt werden (s. o.).

Allerdings sind - entgegen der vom Senat in der mündlichen Verhandlung noch vertretenen Auffassung - die Rüge des Verstoßes gegen das Verbot verschleierter Werbung und die inhaltliche Beanstandung der Anzeige Teile eines einzigen Streitgegenstands. Der Streitgegenstand wird durch den Antrag und dem ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt bestimmt. Richtet sich die Klage gegen ein konkret beschriebenes Verhalten, das Anlass zu Beanstandungen geben kann, die sog. konkrete Verletzungsform, dann bilden alle Rechtsverletzungen, die hierdurch verwirklicht werden können, den Streitgegenstand. Das Gericht kann eine der Beanstandungen herausgreifen und allein hierauf das Unterlassungsgebot stützen (BGH GRUR 2013, 401, 403 Rn. 24 - Biomineralwasser; JurisPK-UWG/Seichter § 8 Rnrn. 78, 81; Köhler u. a./ders. § 12 Rnrn. 2.23 e, f).

Zum Streitgegenstand gehören somit alle Rechtsverletzungen, die durch die konkrete Verletzungsform verwirklicht werden. Dies gilt auch dann, wenn die einzelnen Rechtsverletzungen einen verschiedenen Tatsachenvortrag erfordern (Seichter in: Ullmann, jurisPK UWG, Stand 26.03.2020, § 8 Rn. 81). Dementsprechend liegt nach Auffassung des BGH nur ein Streitgegenstand vor, wenn ein Kläger die wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage sowohl auf einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot nach den §§ 3, 5 Abs. 2 UWG wegen Verwechslungsgefahr zwischen den Unternehmenskennzeichen der Parteien als auch auf eine Verschleierung des Werbecharakters der Anzeigen nach den §§ 3, 4 Nr. 3 UWG stützt (GRUR-RR 2014, 201, 202 Rn. 13 - Peeck & Clppenburg IV). Für den vorliegenden Fall, in dem mit der Unterlassungsklage sowohl ein Verstoß gegen das Verbot verschleierter Werbung als auch gegen das Irreführungsverbot wegen des Inhalts der Anzeige beanstandet werden, kann dann nichts anderes gelten.

Es steht einer Partei zwar frei, mehrere in einer konkreten Verletzungsform verwirklichte Rechtsverletzungen im Wege der Klagehäufung gesondert geltend zu machen. Sie muss dann aber die einzelnen Beanstandungen in verschiedenen Klaganträgen umschreiben (BGH GRUR 2013, 401, 403 Rn. 25 - Biomineralwasser; Köhler u. a./ders. § 12 Rnrn. 2.23 j). Das ist hier nicht geschehen. Dementsprechend hätte sich das Landgericht damit begnügen können, das Unterlassungsgebot hinsichtlich der Anzeige des Fitnessland allein auf den Verstoß gegen das Verbot verschleiernder Werbung zu stützen.

Zwar steht es einer Partei frei, verschiedene Beanstandungen, die dieselbe Verletzungsform betreffen, zum Gegenstand eigener Unterlassungsbegehren zu machen. Sie bilden dann jeweils einen eigenen Streitgegenstand, der jeweils für sich abgehandelt werden muss. Davon ist aber nur dann auszugehen, wenn besondere Umstände eine solche Auslegung des Klagebegehrens nahelegen. Ein entsprechender Wille des Klägers kann insb. darin zum Ausdruck kommen, dass er jede Beanstandung in einem eigenen Antrag rügt. Das ist hier aber nicht der Fall.

Der Senat hält es für geboten, klarzustellen, dass sich das zu titulierende Unterlassungsgebot insoweit, als es die Anzeige des Fitnesslands betrifft, nur auf den Verstoß gegen das Verbot verschleierter Werbung stützt. Ansonsten erwüchse ein Unterlassungstitel in Rechtskraft, der der Beklagten ein Unterlassen auferlegt, auf das der Kläger keinen Anspruch hat. Eine Teilabweisung der Klage ist mit dieser Klarstellung nicht verbunden. Beanstandet der Kläger eine konkrete Verletzungshandlung wie etwa eine bestimmte Anzeige, so ist, da es sich um einen einzigen Streitgegenstand handelt, der Unterlassungsantrag in vollem Umfange begründet, wenn sie eine einzige Wettbewerbswidrigkeit enthält, ohne dass es darauf ankommt, ob die Verletzungshandlung im Übrigen rechtswidrig ist oder nicht (Harte-Bavendamm u. a./Brüning Vor § 12 Rn. 24).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Einschränkung der Reichweite des in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen Unterlassungsgebots kann aus den obigen Gründen nicht als Teilabweisung der Klage und damit Teilerfolg der Berufung gelten.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.