Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 11.04.2019, Az. 305a O 9/16, wird zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 76 % und der Beklagte 24 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert wird - auch für die erste Instanz - für den Zeitraum bis zum 19.06.2020 auf bis zu 110.000 €, nachfolgend auf bis zu 50.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Nachdem der Beklagte von der Klägerin eine neu zu errichtende Eigentumswohnung in der Wohnanlage K... in Hamburg-Othmarschen erwarb und abnahm, streiten die Parteien über die Freigabe der auf einem Notaranderkonto eingezahlten letzten Kaufpreisrate von 15.750 € sowie das Nichtbestehen von Mängeln des Parkettbodens, der Fußbodenheizung und wegen etwaiger Temperatur- bzw. Druckschwankungen der Trinkwasserversorgung.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage und der Widerklage jeweils teilweise, unter Abweisung im Übrigen, stattgegeben.

Die auf das Nichtbestehen von Mängeln gerichtete negative Feststellungsklage der Klägerin sei zulässig, weil sich der Beklagte eines Rechts gegen die Klägerin berühme und das Urteil in Folge seiner Rechtskraft geeignet sei, die Gefahr der Unsicherheit zu beseitigen. Das Feststellungsbegehren gehe auch über das Verlangen auf Auszahlung der letzten Kaufpreisrate hinaus, da die geltend gemachten Mängelansprüche weitaus höher zu bewerten seien als der hinterlegte Betrag.

Die negative Feststellungsklage sei begründet, soweit dem Beklagten Mängelgewährleistungsrechte wegen des Trittschallschutzes nicht zustünden. Es bestehe kein Mangel. Denn die vereinbarte Beschaffenheit eines Außenschallschutzes nach DIN 4109, Beiblatt 2 sei eingehalten. Andere Umstände, aus denen sich eine Erhöhung der vertraglich vereinbarten Schallschutzanforderungen ergäbe, seien nicht ersichtlich.

Die Feststellungsklage sei unbegründet hinsichtlich der Mängelrügen betreffend die Fußbodenheizung und die Wasserversorgung. Aufgrund des gerichtlichen Sachverständigengutachtens stehe fest, dass sich die Temperaturen der Fußbodenheizung nicht eindeutig regulieren ließen. Denn die Heizschleifen seien nicht unter Berücksichtigung der Grundrisse verlegt und die Heizleitungen seien fachwidrig nicht isoliert. Aufgrund des Sachverständigenbeweises stehe weiter fest, dass es bei zusätzlicher Betätigung der Waschtischarmatur zu nicht zu tolerierenden Temperaturschwankungen in der Dusche und in der Badewanne komme.

Aus der Mangelhaftigkeit der Fußbodenheizung folge zugleich die Notwendigkeit des Ersatzes des Parkettbodens.

Die Widerklage sei begründet, soweit der Beklagte von der Klägerin verlangen könne, den Notar anzuweisen, die hinterlegte letzte Kaufpreisrate an den Beklagten auszuzahlen. Denn insoweit sei die Leistung des Beklagten rechtsgrundlos erfolgt. Die Kaufpreisrate sei nicht fällig. Die vertragliche Fälligkeitsvoraussetzung, dass das Objekt vollständig und mangelfrei fertiggestellt sei, liege nicht vor. Die Kosten der Mangelbeseitigung überschritten unstreitig den hinterlegten Betrag.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin weiter vollumfänglich ihre erstinstanzlichen Anträge. Sie nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend:

Das Landgericht habe die Klage zu Unrecht teilweise abgewiesen und der Widerklage zu Unrecht überwiegend stattgegeben.

Der Beklagte habe keine Ansprüche auf Mängelbeseitigung, weil die Fußbodenheizung und die Wasserversorgung nicht mangelhaft seien.

Soweit das Landgericht feststelle, die Temperatur der Fußbodenheizung sei nicht regulierbar, habe es unkritisch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zugrunde gelegt, ohne sich mit dem auf den Ausführungen eines Privatsachverständigen fußenden gegenläufigen Vortrag der Klägerin auseinanderzusetzen.

Weil der Flur nicht über einen eigenen Heizkreis verfügt, müsse seine Beheizung nicht selbständig regulierbar sein. Der Flur werde immer auch durch die umliegenden Räume mit beheizt. Bereits die fachgerechte Luftzirkulation durch die mechanische Wohnungslüftung verhindere eine konstante selbständige Temperatur des Flures.

Der gerichtliche Sachverständige irre, wenn er die fehlende Isolierung der Transportleitungen aus Gründen des Komforts und der Heizkostenersparnis für fachwidrig halte. Dass keine Pflicht zur Dämmung von Anbindeleitungen bestehe, ergebe sich insbesondere aus einer Email-Auskunft des Geschäftsführers des Bundesverbandes Flächenheizung und Flächenkühlung e.V. und einem Artikel aus der Fachzeitschrift Sanitär.Heizung.Klima.

Auch habe der gerichtliche Sachverständige vor Ort überhaupt keine ausreichenden Feststellungen, etwa zur Außentemperatur, zur Temperatur in den umliegenden Räumen und zur Vorlauftemperatur getroffen. Erforderlich sei ggf. auch eine Langzeituntersuchung. Die Lage der Heizschlangen und Anbindeleitungen hätte er mit einer Wärmebildkamera ermitteln müssen.

Die bei Betätigung der Waschtischarmatur festgestellten Temperaturschwankungen in der Dusche, der Badewanne und im Gäste-WC stellten keinen Mangel dar, weil sich die zugestandenen Schwankungen von 3 bis 5 °C im kaum wahrnehmbaren Bereich bewegten.

Zudem könnten die Temperaturschwankungen auf anderen Ursachen als einer mangelhaften Werkleistung beruhen, wobei eine falsche Einstellung durch den Beklagten nicht behauptet werden solle. Das Landgericht habe es rechtsfehlerhaft unterlassen, die Ursachen der Schwankungen aufzuklären.

Das Landgericht habe es in Anbetracht von Bedenken gegen die logische Richtigkeit der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen sowie gegen die Vollständigkeit und Richtigkeit der getroffenen Feststellungen und von Zweifeln an der Redlichkeit des Sachverständigen verfahrensfehlerhaft abgelehnt, zur Frage etwaiger Mängel der Fußbodenheizung und der Wasserversorgung ein Obergutachten einzuholen und seine Entscheidung unzureichend begründet.

Hinsichtlich einer etwaigen Mangelhaftigkeit des Parkettbodens habe das Landgericht keine Feststellungen getroffen. Es fehle jede Begründung, warum das Gericht den Feststellungsantrag insoweit abgewiesen habe.

Das Landgericht habe übergangen, dass der Beklagte auch deshalb gegen den Anspruch der Klägerin auf Auszahlung des restlichen Kaufpreises kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen könne, weil der Beklagte zur Nachbesserung wegen etwaiger Wassertemperaturschwankungen geeignete Sanierungsmaßnahmen wiederholt abgelehnt habe. Eine Nachbesserung sei nicht fehlgeschlagen und weiterhin zumutbar.

So habe die Klägerin mit Email vom 09.06.2015 dem Beklagten wegen der behaupteten Temperaturschwankungen eine Regulierung der Druckerhöhungsanlage und für den Fall, dass keine Verbesserung eintrete, die Durchführung der sog. „großen Lösung“ angeboten. Auch habe man eine Drosselung des Wasserdurchlaufs des Spülkastens am WC vorgeschlagen. Die Klägerin habe weiter den Einbau von Eckventilen mit Thermostat angeboten. Alle diese Vorschläge habe der Beklagte nicht angenommen. Schließlich habe die Klägerin aus Kulanz am 27.04.2017 einen Druckausgleichsbehälter einbauen lassen, um den Effekt der Temperaturschwankungen abzumildern.

Mit der Argumentation, dass der Beklagte die letzte Kaufpreisrate rechtsgrundlos hinterlegt habe, weil der Kaufgegenstand nicht mangelfrei fertiggestellt sei, verkenne das Landgericht, dass Fertigstellung und Mangelfreiheit nicht bereits Voraussetzungen für die Hinterlegung, sondern nur für die Auszahlung des Betrages an die Klägerin seien. Rechtsgrund für die Zahlung sei der vertraglich wirksam vereinbarte Kaufpreis. Die Hinterlegungsklausel sei wirksam. Eine Berufung auf eine etwaige Unwirksamkeit der Hinterlegungsklausel sei treuwidrig und wegen § 814 BGB unbeachtlich.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. den Beklagten zu verurteilen, der Auszahlung des auf dem Notaranderkonto des Notars Dr. J... C... W... bei der Hamburger Sparkasse zu der IBAN DE... hinterlegten Betrages in Höhe von 15.750 € zuzustimmen,

2. festzustellen, dass dem Beklagten gegenüber der Klägerin keine Mängelansprüche wegen der behaupteten Mängel auch am Parkettboden, an der Fußbodenheizung und wegen der Druckschwankungen der Wasserleitung zustehen,

3. die Widerklage des Beklagten vollständig abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Er verteidigt dezidiert das erstinstanzliche Urteil sowie die diesem zugrunde liegenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen O... unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Die festgestellten Druck- und Temperaturschwankungen der Wasserversorgung überträfen bei weitem auch die von der Klägerin als zulässig erachteten Werte. Auf die Ursache komme es nicht an, weil die Klägerin als Leistungserfolg eine ordnungsgemäße Trinkwasserversorgung schulde. Die Klägerin trage keine Mangelursachen vor, die nicht auf ihren Leistungsbereich zurückzuführen seien. Im Übrigen wäre ein solcher Vortrag auch als verspätet zurückzuweisen.

Ein Mangel der Fußbodenheizung liege über die vom Landgericht festgestellten Mängel hinaus auch bereits vor, weil nach der Baubeschreibung alle Räume eine über Thermostate regulierbare Fußbodenheizung erhalten sollten, die durch den Flur und den Abstellraum verlaufenden Transportleitungen aber unstreitig nicht regulierbar seien.

Es sei aber auch unstreitig, dass die Heizleitungen entgegen einer ausdrücklichen vertraglichen Zusicherung ohne Berücksichtigung von Grundrissänderungen verlegt worden seien, so dass ein Zimmer teilweise nicht mit einer Heizschleife versorgt sei, während die Heizschleife eines anderen Zimmers den Flur mitheize (vgl. den als B 41 vorgelegten Plan).

Bereits aus den einschlägigen Regeln der Energieeinsparverordnung 2009 folge, dass die Zuleitungen der Heizung im Flur zwingend zu dämmen seien.

Dass das Parkett bei Abnahme des Sondereigentums am 21.01.2015 einen massiven Grauschleier aufwies, der bis heute anhalte, sei unstreitig. Mitarbeiter der Klägerin hätten zugesichert, dass alle Mängel am Parkett abgearbeitet würden.

Aus der Emailkorrespondenz, insbesondere einer Email vom 08.09.2015 (Anlagenkonvolut B 37) ergebe sich, dass hinsichtlich der Wasserversorgung letztlich keine Mängelbeseitigung angeboten worden sei.

Durch Nachbesserungsversuche in Form umfangreiche Sanierungsmaßnahmen im Gemeinschaftseigentum und der Installation spezieller Thermostatventile habe die Beklagte Mängel hinsichtlich der Wasserversorgung anerkannt.

Nach diesen Nachbesserungsversuchen sei ein Duschen aber kaum noch möglich, da die Temperaturen abrupt ohne jegliche Vorankündigungen sprängen, auch wenn kein weiterer Wasserverbrauch innerhalb der eigenen Wohnung stattfinde.

Mit seiner Berufung hat sich der Beklagte gegen die erstinstanzliche Feststellung gewandt, dass ihm gegen die Klägerin keine Mängelansprüche wegen etwaiger Mängel am Trittschallschutz zustünden. In der Berufungsverhandlung am 19.06.2020 haben die Parteien in Hinblick auf ein weiteres zwischen ihnen vor dem Landgericht Hamburg unter dem Az.: 313 O 236/17 anhängiges Verfahren, in welchem der hiesige Beklagte von der hiesigen Klägerin einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln am Trittschallschutz begehrt, den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Ergänzend zum Parteivortrag wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen und Beweisaufnahme Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 519 ZPO formgerecht und gemäß §§ 517, 520 ZPO fristgerecht eingelegte, mithin zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht, soweit sie von der Klägerin angefochten ist, nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1 Alt. 1, 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 Abs.1 Alt. 2 ZPO).

1. Das Landgericht hat die auf die Feststellung gerichtete Klage, dass dem Beklagten keine Mängelgewährleistungsansprüche bezüglich der Trinkwasserversorgung, der Fußbodenheizung und des Parketts zustünden, im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

a) Die negative Feststellungsklage der Klägerin ist zulässig, insbesondere besteht aus den vom Landgericht aufgeführten Gründen ein Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO. Sie ist aber im angefochtenen Umfang unbegründet. Dem Beklagten stehen grundsätzlich Mängelgewährleistungsansprüche nach Maßgabe des § 634 BGB zu, weil die Werkleistung der Klägerin mangelhaft ist i.S.d. § 634 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB.

b) Die Trinkwasserversorgung der streitgegenständlichen Wohnung ist mangelhaft gemäß § 634 Abs. 2 Satz 1 BGB, weil sie derart ausgeführt ist, dass es bei Entnahme von Kaltwasser an anderen Zapfstellen zu gravierenden Temperaturschwankungen des Warmwassers in der Dusche oder der Badewanne kommt.

(1) Es kommt bei der Warmwasserzufuhr, insbesondere beim Duschen oder in der Badewanne, zu plötzlichen Temperaturschwankungen von jedenfalls bis zu 5 °C.

Dies hat die Klägerin zugestanden. Dies deckt sich auch mit den durch gemeinsame Messungen der Parteien am 06.05.2015 gewonnenen Erkenntnissen (Messbericht Anlage K11). Darüber hinausgehend haben Herr R..., der Parteisachverständige des Beklagten, bei Messungen am 27.10.2016 (Gutachten Anlage B 32, S. 4) und auch der gerichtliche Sachverständige O... (S. 5 des Gutachtens vom 01.12.2017, Bl. 260 d.A.) nachfolgend noch deutlich größere Temperaturanstiege festgestellt. Diese Messungen bzw. Messergebnisse stellt auch der Parteisachverständige der Klägerin in seinem Gutachten nicht in Frage. Auch die Klägerin trägt keine Anhaltspunkte vor, dass/warum diese von jeweils erfahrenen Sachverständigen gewonnenen Messergebnisse falsch sein könnten.

(2) Plötzliche Temperaturschwankungen von 5 °C begründen einen Mangel, weil sie die Funktion von Dusche und Bad erheblich beeinträchtigen.

Die Leistungsvereinbarung der Parteien ist insoweit überlagert und konkretisiert durch die Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen. Wenn eine Funktion nach dem Vertrag vorausgesetzt ist, dann muss der Auftragnehmer die Funktion herbeiführen. Das ist Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung und damit der geschuldete Erfolg. Ist das Werk vom Unternehmer nicht zweckentsprechend und funktionstauglich hergestellt, so ist es mangelhaft. Dann haftet der Unternehmer nach Maßgabe des § 634 BGB für diesen Mangel.

Nach diesem Maßstab ergibt sich aus der Natur der Leistung, dass eine Dusche zum Duschen und ein Bad zum Baden geeignet sein soll, so dass Dusche und Bad ohne plötzliche unangenehme Temperaturempfindungen und ohne Sorge, sich zu verbrühen, genutzt werden können müssen.

Diese Funktion besteht nicht. Fehlerfrei hat das Landgericht auf Basis der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen O... dabei zugrunde gelegt, dass Temperaturschwankungen von (nur) etwa +/1 °C hinnehmbar seien. Die Klägerin hat dies einfach bestritten, ist dem aber nicht argumentativ entgegengetreten. Auch ihr eigener Parteisachverständiger hat diese Bewertung nicht in Zweifel gezogen. Zudem hat die Klägerin selbst vorprozessual Temperaturschwankungen von 5 °C als hohe Schwankungen qualifiziert, die zu vermeiden seien (vgl. E-Mail vom 9. Juni 2015, Anlage B22). Das Gericht kann schließlich die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen O... auch aus eigener Sachkunde und Wahrnehmung beim Heißduschen mit temperaturgenau einstellbaren Duschen jedenfalls insoweit bestätigen, dass ein plötzlicher Temperaturanstieg von 5 °C deutlich wahrnehmbar ist und bei höheren Duschtemperaturen auch sehr unangenehm sein kann, weil man meint sich zu verbrühen.

(3) Weil das vorliegende Verfahren sich auf die Feststellung der - funktionell nicht gegebenen - Mangelfreiheit beschränkt, bedarf es keiner näheren Feststellungen zu den Mangelursachen bzw. zu Abhilfemöglichkeiten.

Der geschuldete Werkerfolg einer schwankungsfrei funktionierenden Trinkwasserversorgung ist nicht eingetreten. Solange die geschuldete Funktion nicht hergestellt ist, ist das Werk unabhängig von Konstruktion, Ausführung und Abhilfemöglichkeiten mangelhaft.

Die Klägerin hatte als Bauträgerin das gesamte Gebäude schlüsselfertig zu planen und zu errichten einschließlich der Trinkwasserversorgungsanlage nebst Leitungen. Anders als in Fällen, in denen die Werkleistung auf einen Altbestand oder auf anderen Gewerke, Planungen oder Vorleistungen aufbaut oder neben andere Gewerke tritt, bedarf es daher keiner weitergehenden Ursachenforschung zum Zwecke der Abgrenzung von Verantwortungsbereichen. Vorliegend ist keine Ursache denkbar, die nicht dem Verantwortungsbereich der klagenden Werkunternehmerin zurechnen wäre. Einen Bedienungsfehler durch den Beklagten behauptet die Klägerin auf Nachfrage des Senats ausdrücklich nicht. Für alle anderen Ursachen hat die Klägerin einzustehen.

Jedenfalls bliebe ihr Vortrag, die Mangelursache könne außerhalb ihres Verantwortungsbereichs liegen, unsubstantiiert, solange sie im Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag keine auch nur theoretisch denkbare Ursache der Temperaturschwankungen nennt, die außerhalb ihres Verantwortungsbereiches läge.

b) Die Fußbodenheizung der streitgegenständlichen Wohnung ist mangelhaft gemäß § 634 Abs. 2 Satz 1 BGB, weil entgegen der Baubeschreibung nicht alle Räume eine über Thermostat regulierbare Heizung haben und auch weil die Heizung teilweise derart verlegt ist, dass die Heizkreise nicht dem tatsächlichen Zuschnitt der Räume folgen.

(1) In der Baubeschreibung, die als Anlage Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages (Anlage K9) ist, haben die Parteien zu Ziff. 3.9 u.a. vereinbart: „Alle Räume erhalten Fußbodenheizung. Die Regelung erfolgt über Thermostate, die in den jeweiligen Räumen angeordnet sind“.

Die tatsächliche Ausführung entspricht nicht dieser Beschaffenheitsvereinbarung. Denn im Flur und im Abstellraum befinden sich keine Thermostate zur Regulierung der dortigen Heizung. Diese Räume verfügen über keine eigenen Heizkreise.

Dass auch Flur und Abstellraum Räume im Sinne der Baubeschreibung sind, stellt auch die Klägerin nicht in Abrede. Ob, wie die Klägerin aber meint, zumindest der Vereinbarung in Satz 1, dass alle Räume Fußbodenheizung erhalten, dadurch Genüge getan wäre, dass nicht isolierte Zuleitungen Abstellraum und Flur mit erwärmen, kann dahinstehen.

Jedenfalls entspricht der Istzustand nicht dem in Satz 2 der zitierten Beschreibung vereinbarten Zustand. Ein verständiger Leser kann Satz 2 in Zusammenschau mit Satz 1 nicht anders verstehen, als dass sich in jedem Raum mit Fußbodenheizung, also in allen Räumen, auch jeweils zugehörige Thermostate befinden, über welche sich die Heizleistung für jeden Raum gesondert regeln lässt.

Soweit die Klägerin meint, dass die Baubeschreibung einschränkend dahingehend auszulegen sei, dass doch nicht alle, sondern nur „notwendige“ Räume ein Thermostat erhalten sollten bzw. nur diejenigen Räume, bei denen die Klägerin als Unternehmerin sich für den Einbau eigener Heizkreise entscheide, entspricht dies nicht dem Verständnis eines objektiven Erklärungsempfängers. Nach dem Wortlaut und dem Zweck geht ein verständiger Empfänger vielmehr davon aus, dass sich in jedem Raum ein Thermostat befindet, mit dem sich die Beheizung eines jeden Raumes mit dem im jeweiligen Raum angebrachten Thermostat auch regulieren lässt. Dass/wenn dies gesonderte Heizkreise für jeden Raum erfordert, steht dies den Inhalt oder Sinn der Vereinbarung nicht in Frage, sondern bedeutet vielmehr, dass auch ein eigener Heizkreis für jeden Raum geschuldet ist.

Etwaige Unklarheiten - welche das Gericht hier aber nicht zu erkennen vermag - gingen zudem zu Lasten der Klägerin als Klauselverwenderin, § 305c Abs. 2 BGB. Das Gericht kennt eine Vielzahl von vergleichbaren Regelungen, in denen abweichend von der vorliegenden Baubeschreibung Nebenräume, die nicht zum Aufenthalt von Personen bestimmt sind, wie etwa Treppenhäuser oder kleinere Flure von einer eigenen Beheizbarkeit ausgenommen sind. Dies ist vorliegend aber nicht geschehen. Es ist auch nicht per se interessenwidrig oder unsinnig, etwa einen größeren - vorliegend mehr als 9 qm großen - Flur gesondert beheizen oder einen Nebenraum für die Lagerung von Speisen individuell temperieren zu wollen.

Dass eine Abweichung von der Baubeschreibung geboten gewesen wäre, weil dies technisch notwendig, behördlich oder gesetzlich gefordert oder aus anderen unumgänglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.

Dass, wie die Klägerin behauptet, auch die gewählte Ausführung den anerkannten Regeln der Technik entspreche, ist rechtlich ohne Belang. Denn eine ausführbare aufwändigere Gestaltung mit einer gesondert regulierbaren Heizung in allen Räumen, also auch in Flur und Abstellraum, ist ausdrücklich vereinbart.

(2) Weiter ist es ein funktionaler Mangel, dass die Heizschleifen nicht unter Berücksichtigung des geänderten Grundrisses verlegt wurden, so dass der Fußboden im Eingangsbereich des Kinderzimmers (Zimmer 6) nicht beheizt wird, während die Heizschleife des Zimmers 1 über die Wand hinaus in den Flur hineinragt und deshalb einen Teil des Flures mit heizt.

Die Überzeugung des Gerichts, dass die Fußbodenheizung nach einem veralteten Plan, d.h. ohne Rücksichtnahme auf einen geänderten Grundriss verlegt ist, basiert auf den zugrunde liegenden Plänen, nämlich auf dem von der Klägerin als Bestandteil des Gutachtens ihres Parteisachverständigen Dr. W... eingereichten „Grundriss der Wohnung F... mit Anbindeleitungen der Fußbodenheizung“ (Seite 4 des Gutachtens Dr. W..., Anlage K33), welches auch der Beklagte mit verdeutlichenden Markierungen als Anlage B41 vorlegt. Aus diesem Plan ergibt sich zum einen, dass die im Flur verlaufenden Anbindeleitungen der Fußbodenheizung nicht bis zum Zimmer 1 reichen, sondern vorher enden, so dass die Heizschleifen für Zimmer 1 teilweise im Flur liegen müssen. Zum anderen zeigt sich, dass die Anbindeleitungen über die Zimmertür hinaus deutlich in das Zimmer 6/Kinderzimmer hineinragen und folglich keinen Anschluss für Heizschleifen im Eingangsbereich dieses Zimmers vorsehen. Der Beklagte hat dazu ohne weiteres nachvollziehbar erläutert, dass dieser Verlegung der Fußbodenheizung ein überholter Wohnungsgrundriss zugrunde liegt, nach welchem ursprünglich das Zimmer 1 größer, nämlich mit direkter Verbindung zum Bad, und das Zimmer 6 zugunsten des Flures kleiner ausgeführt werden sollte.

Die Klägerin hat weder behauptet, dass die von ihr verwendeten Pläne falsch seien, noch dass sie die Heizung anders als auf ihrem Plan ersichtlich ausgeführt habe, noch dass der Vortrag zur nachträglichen Grundrissänderung falsch sei. Das pauschale Bestreiten einer Abweichung zwischen Raum- und Heizungsplan, welches die Klägerin auf gerichtlichen Hinweis bzw. auf Bitte um Klarstellung in der Berufungsverhandlung zunächst auch nicht aufrechterhalten hat, aber nach Schluss der mündlichen Verhandlung doch erneuert hat, bleibt jedenfalls unbeachtlich. Im Wechselspiel zwischen Vortrag und Gegenvortrag hätte die Klägerin auf den detaillierten, durch einen Plan belegten Vortrag des Beklagten ggf. erläutern müssen, dass sie die Heizung anders als aus ihrem eigenen Plan ersichtlich und vom Beklagten detailliert erläutert, ausgeführt hätte.

Dann kann es dahinstehen, ob, wie der Beklagte vorträgt, sogar ausdrücklich besprochen wurde, dass die Fußbodenheizung der geänderten Raumplanung angepasst werden wird.

Denn auch ohne ausdrückliche Absprache erfordert ein zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk - jedenfalls in Zusammenschau mit der Baubeschreibung zu Ziff. 3.9., die die getrennte Regelbarkeit über Thermostate voraussetzt -, dass die Heizschleifen auf den Grundriss der zu beheizenden Räume abgestimmt verlegt werden, so dass sie die Räume einschließlich der Böden gleichmäßig heizen und Teile anderer Räume nicht ungewollt mit heizen.

(3) Weil jedenfalls die unter (1) und (2) genannten Mängel vorliegen, ist die negative Feststellungsklage abzuweisen, ohne dass es einer Aufklärung bedarf, ob die Heizung auch insoweit mangelhaft ist, als die Anbindeleitungen nicht gedämmt sind und deshalb den Abstellraum und den Flur übermäßig aufheizen würden.

c) Das Parkett der streitgegenständlichen Wohnung ist optisch mangelhaft ausgeführt, weil es nicht eingepflegt wurde und einen Grauschleier aufweist. Die Klägerin ist mit Einwänden gegen die Mangelhaftigkeit ihrer Leistung ausgeschlossen, weil sie ihre Mangelbeseitigungspflicht im Sinne eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses bestätigend anerkannt hat.

(1) Bereits mit von beiden Seiten unterzeichnetem Abnahmeprotokoll (Anlage B1) haben die Parteien unter Ziffer 4. als Mangel festgehalten: „generell: Parketteinpflege fehlt. Grauschleier“. Der optische Mangel wird bestätigt durch das vom Beklagten als Anlage B4 eingereichte Bild, welches deutliche Grauschleier bzw. graue Flecken des Parketts zeigt. Die Klägerin bestreitet nicht, dass dieses Bild den optischen Zustand bei Abnahme zutreffend darstellt. Aber auch das von der Klägerin eingeholte Parteigutachten des Sachverständigen P... (im Anlagenkonvolut B18) bestätigt Vergrauungen des Parketts.

(2) Letztlich hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 13.05.2015 (Anlage B18) und vom 19.05.2015 (Anlage B19) erklärt, dass sie die im Parkettgutachten genannten Mängel abarbeiten werde bzw. dass sie die erforderlichen Parkettarbeiten ausführen lassen wolle. Eine solche Erklärung des Unternehmers gegenüber dem Bauherrn, einen Baumangel auf seine Kosten zu beheben, stellt durchweg ein deklaratorisches Anerkenntnis dar (OLG Stuttgart, Urteil vom 26. April 2012 - VII ZR 25/11 - NJW-RR 2012, 851, 852 f., beck-online; Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn. 2531). Deshalb ist die Klägerin mit ihrem Einwand, es bestünden keine Mängelgewährleistungsrechte, weil dieser Mangel auf eine unsachgemäße Behandlung des Parketts durch den Beklagten zurückzuführen sei, ausgeschlossen. Freilich ist dieser Einwand schon vor dem Hintergrund, dass die fehlende Einpflege des Parketts schon von Anfang an, bei Abnahme, vorlag, auch tatsächlich nicht nachvollziehbar.

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch die auf Zustimmung des Beklagten zur Auszahlung der auf einem Notaranderkonto hinterlegten letzten Kaufpreisrate gerichtete Klage der Klägerin abgewiesen und der gegenläufigen Widerklage des Beklagten stattgegeben.

a) Weil die Regelung in § 5 Ziffer 1. des Kaufvertrages (Anlage K9), der zufolge die letzte Kaufpreisrate vor Übergabe des Kaufgegenstandes auf ein Notaranderkonto zu zahlen ist, unwirksam ist, steht dem Beklagten seinerseits nach § 812 Abs. 1 BGB ein Bereicherungsanspruch auf Freigabe des auf dem Notaranderkonto hinterlegten Betrags durch die Klägerin zu Gunsten des Beklagten zu (vgl. HansOLG Hamburg, Beschluss vom 9. Januar 2008 – 6 U 197/07 –, Rn. 4, juris; OLG Schleswig, Urteil vom 21. Februar 2020 - 1 U 19/19 - NZBau 2020, 371 Rn. 29, beck-online; KG Berlin, Urteil vom 26. Februar 2019 - 21 U 118/16 -, Rn. 25 ff., juris).

b) Die vorformulierte, jedenfalls gemäß § 310 Abs. 2 Nr. 1 BGB als allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin geltende Regelung ist gemäß § 309 Nr. 2 lit. a) BGB unwirksam, weil sie das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten, nämlich die Ausübung seines Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 BGB wegen etwaiger bereits aufgetretener Baumängel (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 – VII ZR 84/09 –, Rn. 10, juris) mindestens einschränkt (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1984 – VII ZR 248/83 –, Rn. 17 ff., juris; OLG Schleswig aaO. Rn. 33 ff.; KG Berlin, Urteil vom 20. August 2019 - 21 W 17/19 - NZBau 2019, 723, Rn. 28 f., beck-online; Landmann/Rohmer GewO/Marcks, 83. EL Dezember 2019, MaBV § 3 Rn. 43a).

Denn die Regelung führt dazu, dass der Erwerber im Streitfall gezwungen wäre, zur Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen auf Freigabe der hinterlegten Schlussrate zu klagen, anstatt sich gegenüber dem Vergütungsanspruch des Bauträgers auf Minderungs- und Leistungsverweigerungsrechte berufen zu können. Die Klausel läuft darauf hinaus, das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB zumindest einzuschränken und das Recht auf Minderung bis zu einer endgültigen Einigung oder Streitentscheidung „auszusetzen“.

Zwar soll die Hinterlegung der Schlussrate dem verständlichen Sicherungsbedürfnis des Bauträgers dienen, der sich vor ungerechtfertigter Zahlungsverweigerung schützen möchte. Sie wahrt demgegenüber jedoch die Interessen des Erwerbers nur unzureichend, weil der Zweck des Leistungsverweigerungsrechts sich nicht in der Sicherung des Gegenanspruchs erschöpft, weshalb es auch nicht gem. § 320 Abs. 3 iVm § 273 Abs. 3 BGB durch Sicherheitsleistung abgewendet werden kann. Um den Schutzzweck des Klauselverbots nach § 309 Nr. 2 lit. a) BGB zu gewährleisten, kann die Zahlungsabrede gem. § 306a BGB auch nicht als zulässige Vorleistungspflicht des Erwerbers ausgelegt werden (BGH aaO.; BeckOGK BGB/Weiler, BGB, § 309 Nr. 2 Rn. 78).

Deshalb behalten die zur Unwirksamkeit der Klausel führenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs ihre Gültigkeit auch vor dem Hintergrund, dass zwischenzeitlich mit § 648a BGB a.F. eine Regelung zur Sicherung des Werkunternehmers unter Wahrung der Interessen des Bestellers eingeführt wurde (OLG Schleswig aaO. Rn. 47 ff.). Denn in Abweichung von der gesetzlichen Regelung der §§ 320 Abs. 3, 641 Abs. 3 BGB wird das Zurückbehaltungsrecht entgegen § 309 Nr. 2 lit a) BGB beschnitten, indem es dem Besteller wesentlich erschwert wird, seinen Anspruch auf ein mangelfreies Werk einseitig durchzusetzen.

Dass nach der streitgegenständlichen Regelungen etwaige auf dem Notaranderkonto anfallenden Zinsen dem Käufer/Besteller zustehen sollen, rechtfertigt keine andere Entscheidung.

c) Auch § 814 BGB steht dem Anspruch auf Zustimmung zur Freigabe nicht entgegen.

Denn weder hat die Klägerin bewiesen, dass der Beklagte die letzte Kaufpreisrate in positiver Kenntnis der Nichtschuld gezahlt hätte. Der Beklagte hat vielmehr unwiderlegt vorgetragen, er sei von einer wirksamen vertraglichen Verpflichtung ausgegangen.

Noch erfolgte die Leistung freiwillig, sondern erkennbar zur Abwendung eines drohenden Nachteils, weil nach der vertraglichen Regelung davon auszugehen war, dass die Klägerin dem Beklagten die erworbene Wohnung nicht ohne Zahlung der letzten Kaufpreisrate übergeben würde (vgl. zu dieser insoweit typische Konstellation im einstweiligen Rechtsschutz: KG Berlin, Urteil vom 26. Februar 2019 - 21 U 118/16 -, juris).

d) Ein treuwidriges Verhalten des Beklagten, welches der Geltendmachung seines Anspruchs entgegenstünde, hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen. Es ist nicht schon treuwidrig, sich auf die Unwirksamkeit einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertragspartners zu berufen.

e) Die Klägerin kann dem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Beklagten auf Freigabe des hinterlegten Betrages nicht die dolo-petit-Einrede entgegenhalten und ihrerseits eine Zustimmung zur Auszahlung der letzten Kaufpreisrate an die Klägerin verlangen.

Denn sie hat keinen bereits fälligen Anspruch auf Zahlung der letzten Kaufpreisrate aus § 5 Nr. 1 lit e) des Vertrages. Denn die für die Fälligkeit der letzten Kaufpreisrate notwendige vollständige Fertigstellung der Wohnung i.S.v. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV setzt voraus, dass nicht nur sämtliche Arbeiten erbracht sind, sondern auch alle wesentlichen Mängel behoben sind. (BGH, Urteil vom 30. April 1998 – VII ZR 47/97 –, Rn. 15, juris; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 9. Januar 2008 – 6 U 197/07 –, Rn. 3, juris). Diese Voraussetzung ist nach dem Parteivortrag nicht gegeben.

(1) Die Klägerin hat als Anlagenkonvolute K26 bis K29 selbst fortlaufende Listen mit Mängelrügen betreffend das Bauvorhaben zur Akte gereicht, ohne vorzutragen, dass insoweit alle (anderen) den Beklagten (mit) betreffende Mängel abgearbeitet sind.

(2) Es ist im laufenden Verfahren weiter unstreitig, dass Malerarbeiten unsachgemäß ausgeführt wurden (Schriftsätze vom 01.06.2016 und vom 18.08.2016). Der Beklagte hat sich deshalb ausdrücklich auf sein fortbestehendes Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der letzten Kaufpreisrate berufen (Schriftsatz vom 18.06.2016). Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass diese unstreitigen Mängel nachfolgend behoben worden wären.

(3) Weitere Gründe, auf welche die Beklagte ihr Leistungsverweigerungsrecht stützen kann, sind jedenfalls die vorgenannten Mängel des Parkettfußbodens und der Fußbodenheizung.

Hinsichtlich der Fußbodenheizung hat die Beklagte nie die gebotene Mängelbeseitigung angeboten.

Hinsichtlich des Parkettfußbodens kann dahinstehen, ob der Beklagte zwischenzeitlich seine Mitwirkung zur Beseitigung von anderen, im Rahmen von Nachbesserungsarbeiten nachträglich verursachten Schäden durch die Firma N... GmbH in R... ablehnte.

Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte hinsichtlich des unter 1. c) aufgeführten Mangels die gebotene Mitwirkung oder die Mängelbeseitigung verweigert hätte. Nachdem die Klägerin auf die ihr mit Schreiben vom 02.05.2016 (Anlage K13) gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung diese mit Schreiben vom 12.05.2016 (Anlage B18) zunächst verweigerte, um wenig später mit Schreiben vom 13.05.2015 (Anlage B18) und vom 19.05.2015 (Anlage B19) zu erklären, den Mangel doch beseitigen zu wollen, ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass sich der Beklagte diesem Angebot nachfolgend entzogen hätte.

f) Weil bereits wegen der unter e) genannten offenen Mangelrügen die letzte Kaufpreisrate nicht fällig ist, kann es dahinstehen, ob der Beklagte sich treuwidrig verhält, wenn er die restliche Kaufpreiszahlung auch aufgrund von Mängeln der Trinkwasserversorgung verweigert, ohne dass er der Klägerin - wie diese behauptet - ausreichend Gelegenheit eingeräumt habe, die Ursache der Mängel aufzuklären und diese zu beseitigen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 13. Juli 2004 – 16 U 41/04 –, juris).

3. Die gemischte Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91a Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Hinsichtlich des nicht für erledigt erklärten Teil trägt die Klägerin die Kosten. Dies folgt für das erstinstanzliche Verfahren aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und für die erfolglose Berufung aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Streitgegenstands der Berufung des Beklagten wegen Wegfalls des Feststellungsinteresses übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war nur noch nach billigem Ermessen über die im Wege einer Differenzrechnung (vgl. (OLG Hamm, Beschluss vom 18. Oktober 2013 – I-20 W 27/13 - NJOZ 2014, 1076, beck-online) zu ermittelnden, auf den erledigten Teil entfallenden Mehrkosten zu entscheiden. Es entspricht billigem Ermessen, diese Mehrkosten überwiegend, nämlich zu rund 3/4, dem Beklagten aufzuerlegen.

Zwar trägt der Beklagte diese Mehrkosten nicht bereits ganz oder teilweise in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 97 Abs. 2 ZPO, obwohl er erstmals in der Berufungsinstanz einwandte, das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage sei gerade infolge der vorrangigen Leistungsklage im Parallelverfahren vor dem Landgericht Hamburg zum Az. 313 O 236/17 entfallen. Denn die Rüge des Fehlens einer von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzung erst in 2. Instanz belastet die rügende Partei nicht mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 2 ZPO (Zöller/Herget § 97 Rn. 11 m.w.N.; BeckOK ZPO/Jaspersen, ZPO § 97 Rn. 25b). Nach unbestrittenem Vortrag in der Berufungsverhandlung war dem erstinstanzlichen Richter jedenfalls die Erhebung der Leistungsklage bekannt. Dies war hinreichender Anlass, um von Amts wegen zu prüfen, ob das Parallelverfahren bis zum Schluss der hiesigen mündlichen Verhandlung schon so weit gediehen war, dass das Feststellungsinteresse entfiel (vgl. zu den Voraussetzungen: MüKoZPO/Becker-Eberhard, ZPO § 256 Rn. 66). War dies der Fall, so hätte die Klage auch ohne weiteren Vortrag als unzulässig abgewiesen werden müssen. War dies noch nicht der Fall, so hätte ein früherer Einwand, das Feststellungsinteresse fehle wegen des Vorrangs der Leistungsklage, keinen Erfolg gehabt.

Angesichts eines offenen Verfahrensausgangs folgt aber aus dem unter Würdigung des bisherigen Streitstands deutlich überwiegenden Prozessrisiko des Beklagten, die Mehrkosten des erledigten Teils überwiegend dem Beklagten aufzuerlegen. Bei im Ausgangspunkt unstreitigen Schallprofil war der Beklagte für den behaupteten Verstoß gegen anerkannte Regeln und für die behaupteten mutmaßlich ungewöhnlich gravierenden Auswirkungen auf die Wohnqualität und damit für das Vorliegen eines Mangels beweisbelastet. Auch zu berücksichtigen ist, dass in der juristischen Diskussion die Annahme eines (funktionellen) Mangels wegen Schallübertragungen im von den einschlägigen DIN-Normen nicht erfassten tieffrequenten Bereich einer gewissen Skepsis begegnet (vgl. etwa OLG München, Urteil vom 8. August 2017 – 9 U 3652/16 Bau –, juris; Genius in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 633 BGB (Stand: 01.02.2020), Rn. 95; Ganten/Kindereit Baumängel, 2. Teil. M. Schallschutz Fn. 434 zu Rn. 108, beck-online; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 13 Rn. 41).

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

6. Der Streitwert der Feststellungsklage hinsichtlich des Trittschallschutzes, also des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils, ist im Lichte eines Kostenvoranschlags für die Mängelbeseitigung über gut 60.000 € unter Berücksichtigung eines Abschlags wegen des bloßen Feststellungsbegehrens auf 50.000 € festzusetzen.

Die Ansprüche auf wechselseitige Freigabe der hinterlegten restlichen Kaufpreisrate sind mit insgesamt 15.750 € zu bewerten. Da sie wirtschaftlich denselben Gegenstand betreffen, unterbleibt insoweit eine Addition, § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG.

Den Streitwert hinsichtlich der weiteren Feststellungsanträge schätzt das Gericht nach Rücksprache mit den Parteien und mit deren Zustimmung gemäß § 3 ZPO auf insgesamt jedenfalls 30.000 €.

Bei der gebotenen Addition dieser Einzelstreitwerte, § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG, beträgt der Gesamtstreitwert bis zur teilweisen übereinstimmenden Erledigungserklärung mehr als 95.000 € und bis zu 110.000 €.

Nach übereinstimmender Erledigungserklärung richtet sich der Streitwert ausschließlich nach dem streitig gebliebenen Teil der Hauptforderung (BGH, Beschluss vom 12. April 2011 – VI ZB 44/10 –, Rn. 4, juris; OLG Köln, Beschluss vom 05. September 2013 – I-11 W 44/13 –, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28. September 2012 – 1 W 41/12 –, Rn. 16, juris; Zöller/Herget ZPO § 3 Rn. 16 „Erledigung der Hauptsache“).

Die vorgenannten Erwägungen zum Streitwert liegen auch der Änderung der Festsetzung des Gebührenstreitwertes für die erste Instanz gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GKG zugrunde, wobei hier auch der nicht angefochtene Teil betreffend Ansprüche auf Zahlung eines Grundsteueranteils und auf Zahlung einer Entschädigung Berücksichtigung findet, aber keinen Gebührensprung auslöst.