Parallelentscheidung zum Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 04.02.2020 - 14 Sa 485/19, das vollständig dokumentiert ist.
Hinweis: Der Arbeitnehmer hat im vorliegenden Fall Freizeitausgleich oder Zahlung nach Wahl des Arbeitgebers geltend gemacht.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 10. Mai 2019 (3 Ca 283/19) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen
Die Parteien streiten über die Höhe eines angemessenen Nachtarbeitszuschlags.
Die Beklagte ist eine von mehreren Vertriebs- und Servicegesellschaften der Unternehmensgruppe X und hat ihren Sitz in R. Der Kläger ist bei ihr seit dem 4. April 2012 als Zeitungszusteller beschäftigt. Er hat zum einen Tageszeitungen an Zeitungsabonnenten zuzustellen, und zwar nach den Vorgaben der Beklagten bis spätestens 6:00 Uhr am Erscheinungstag. Des Weiteren liefert er donnerstags und samstags Anzeigenblätter aus.
Der Kläger erbringt seine Arbeitstätigkeit an sechs Werktagen pro Woche, und zwar ausschließlich während der Nachtzeit für mehr als zwei Stunden pro Arbeitsnacht zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr. Die Beklagte zahlte im hier streitigen Zeitraum von Juni bis Februar 2019 neben dem gesetzlichen Mindestlohn von 8,84 Euro bzw. ab 1. Januar 2019 von 9,19 Euro brutto für die Verteilung der Tageszeitungen einen Nachtarbeitszuschlag von 24 Prozent und für die Verteilung der Anzeigenblätter von 25 Prozent je Stunde. Der Kläger verlangt die Gewährung der Differenz zu einem Zuschlag von 30 Prozent, und zwar nach Wahl der Beklagten durch - jeweils rechnerisch unstreitig - 22,06 Stunden freie Arbeitstage oder Zahlung von 198,11 Euro brutto.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (25. April 2018 - 5 AZR 25/17) aufgrund der dauerhaft geleisteten Nachtarbeit ein Nachtzuschlag in Höhe von 30 Prozent auf den Bruttolohn zu. Bei der Zeitungszustellung handele es sich nicht um eine leichte Tätigkeit. Sie müsse nicht zwingend vor 6:00 Uhr verrichtet werden, diese Vorgabe beruhe nur auf einem unternehmerischen Konzept der Beklagten. Eine spätere Zustellung nehme der Tageszeitung nicht ihren Wert. Eine elektronische Verbreitung sei zudem ein hinreichender Ersatz. Eine Verteuerung des Bezugspreises führe nicht zwingend zum Wegfall von Abonnenten. Die Höhe des Nachtzuschlags und die daraus folgende wirtschaftliche Belastung stellten daher für die Beklagte keine wirtschaftliche Überforderung dar, die von ihr dazu angegebenen Daten würden zudem bestritten. Ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Pressefreiheit liege nicht vor. Insbesondere könne sich die Beklagte in diesem Zusammenhang - anders als der Rettungsdienst - nicht auf überragende Gründe des Gemeinwohls berufen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, nach ihrer Wahl dem Kläger im Umfang von 22,06 Stunden freie Arbeitstage zu gewähren oder an den Kläger 198,11 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB auf einen Betrag i. H. v. 43,15 Euro ab dem 16. Februar 2019 und auf einen Betrag i. H. v. 37,26 Euro ab dem 16. März 2019 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, dass die von ihr bereits gezahlten Nachtarbeitszuschläge Prozent angemessen seien. Bei der Zustellung von Zeitungen handele es sich um leichte Tätigkeiten. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. April 2018 (5 AZR 25/17) sei zudem rechtsfehlerhaft. Das Bundesarbeitsgericht habe das Grundrecht der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht hinreichend berücksichtigt. Bei der Zustellung der Zeitungen an Abonnenten sei Nachtarbeit unvermeidbar, da eine Zustellung nach 6:00 Uhr für die Abonnenten der Tageszeitung nicht mehr sinnvoll sei. Die wirtschaftlichen Folgekosten eines Zuschlags in Höhe von 30 Prozent seien zudem erheblich, sie führten bei der Beklagten zu einer Erhöhung von 273.373,34 Euro auf ca. 753.000,00 Euro. Derartige Mehrkosten könnten nur durch eine Erhöhung der Abonnementpreise ausgeglichen werden, was zu einem Verlust von Abonnenten führe. Die elektronische Verbreitung liege bei unter 10 Prozent (Abo Print und Online) bzw. unter 3 Prozent (nur Online) und sei derzeit kein hinreichender Ersatz. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Zeitungen wegen geringerer Anzeigenpreise wirtschaftlich unter Druck stünden. Dies seien keine rein wirtschaftlichen Erwägungen, sondern es gehe um die Gewährleistung einer effektiven Pressefreiheit. Das seien überragende Gründe des Gemeinwohls, die bei unvermeidbarer Nachtarbeit eine Absenkung rechtfertigten. Die Nichterreichbarkeit des Zwecks, Nachtarbeit durch Verteuerung einzudämmen, rechtfertige zudem schon allein einen geringeren Nachtzuschlag.
Das Arbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. April 2018 (5 AZR 25/17) der Klage stattgegeben und darüber hinaus ausgeführt, die Pressefreiheit würde dadurch nicht unzulässig eingeschränkt. Insbesondere müsse eine Zustellung von Tageszeitungen nicht zwingend vor 6:00 Uhr erfolgen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 130R ff. d. A.) verwiesen.
Gegen das der Beklagten am 17. Mai 2019 zugestellte Urteil richtet sich deren am 27. Mai 2019 eingelegte und am 11. Juli 2019 begründete Berufung.
Die Beklagte ist unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage der Ansicht, das Arbeitsgericht habe ihren Sachvortrag inhaltlich unzutreffend bewertet. Trotz fehlender Zeiten der Arbeitsbereitschaft handele es sich bei der Zeitungszustellung um eine "leichte" Tätigkeit. Insbesondere müsse die Tätigkeit der Zusteller zwingend während der Nachtzeit erfolgen. Die morgendliche Botenzustellung sei laut Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Teil der grundrechtlich garantierten Pressefreiheit. Es handele sich nicht lediglich um ein unternehmerisches Konzept der Beklagten. Angesichts des Aktualitätsbezugs sei es für Tageszeitungen unabdingbar, noch in der Nachtzeit zugestellt zu werden. Hinzu kämen die zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen. Zwar sei der Vertriebsumsatz aller Tageszeitungen in Deutschland zwischen den Jahren 2000 und 2018 von seinerzeit knapp 3,9 Mrd. Euro auf mehr als 4,8 Mrd. Euro angestiegen. Die Anzeigen- und Beilagenumsätze hätten sich jedoch im gleichen Zeitraum von 6,9 Mrd. Euro auf knapp 2,4 Mrd. Euro reduziert. Durch den wirtschaftlichen Druck auf die Zeitungsverlage nehme die Pressekonzentration rasant zu. Die jährlichen Kosten für die Zustellung der Zeitungen hätten im Jahr 2018 in Deutschland bei rund 1,4 Mrd. Euro gelegen. Die durch staatliche Vorgaben verursachte Mehrbelastung bei den Zustellkosten, insbesondere durch den gesetzlichen Mindestlohn, betrügen etwa 400 Mio. Euro. Die Zustellkosten pro Exemplar würden von 0,27 Euro im Jahr 2014 auf prognostiziert 0,52 Euro im Jahr 2020 ansteigen. Die Vertriebskosten insgesamt hätten im Jahr 2009 noch 23,2 Prozent, im Jahr 2016 bereits 27,4 Prozent der Gesamtkosten betragen. Im Gegenzug seien die Auflagenhöhen von 28,5 Mio. Exemplaren der Tagespresse im Jahr 2000 auf 15,7 Mio. Exemplare im Jahr 2018 zurückgegangen. Im Falle der Abonnement-Zeitungen liege im gleichen Zeitraum ein Rückgang von etwa 18,4 Mio. Exemplaren auf knapp 12,0 Mio. Exemplare vor. Für die Unternehmensgruppe X selbst sei ein Rückgang der Abonnementauflage von 104.440 Exemplaren im Jahr 2015 auf 94.058 Exemplare im Jahr 2018 zu verzeichnen. Zwar sei dennoch ein leichter Anstieg der monatlichen Vertriebseinnahmen von rund 3,0 Mio. Euro im Jahr 2015 auf 3,2 Mio. Euro im Jahr 2018 erfolgt. Die jährlichen Vertriebsumsätze seien im gleichen Zeitraum von 33,0 Mio. Euro auf rund 35,7 Mio. Euro gestiegen. Die Anzeigen- und Beilagenumsätze seien jedoch im gleichen Zeitraum von rund 34,0 Mio. Euro auf 32,7 Mio. Euro zurückgegangen. Wegen der Preiserhöhungen bei den Abonnements seien in großem Umfang Kündigungen zu verzeichnen gewesen. Der Verlust liege bei etwa 1.900 Abonnenten pro Jahr. Die Unternehmensgruppe X weise im Jahr 2018 einen Verlust in Höhe von knapp 1,6 Mio. Euro aus. Ein in Zukunft möglicher und wahrscheinlicher Ausbau des Onlinevertriebs besage nichts für die heutige verfassungsrechtliche Bewertung. Vor dem Hintergrund dieser Zahlen und der maßgeblichen Bedeutung der Zustellung von Tageszeitungen im Rahmen der Pressefreiheit bedürfe die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 25. April 2018 (5 AZR 25/17) in jedem Fall einer Korrektur, insbesondere im Hinblick auf die Divergenz zur Rechtsprechung des 10. Senats in seiner Entscheidung vom 9. Dezember 2015 (10 AZR 423/14). Der fordere eine Prüfung, ob die Nachtarbeit unverzichtbar sei, und nehme, wenn dies der Fall sei, eine wertende Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG vor. Von diesem Maßstab sei der 5. Senat weit entfernt, wenn er für einen geringeren Nachtzuschlag überragende Gründe des Gemeinwohls, welche die Nachtarbeit zwingend erfordern, verlangt und hierfür ohne inhaltliche Konkretisierung lediglich auf das Beispiel des Rettungsdienstes verweise. Die Tagesabonnementpresse diene der freien Meinungsäußerung und damit einer der Grundfesten der Demokratie. Die flächendeckende Versorgung mit einer Tageszeitung sei für die freiheitlichdemokratische Grundordnung unverzichtbar. Selbstverständlich sei das etwas anderes als die öffentliche Sicherheit und der Gesundheitsschutz, aber im Zusammenleben der Gemeinschaft nicht weniger wert als der Rettungsdienst. Der 5. Senat stelle die freie Presse dagegen mit einem Logistik- und Paketdienstleister gleich.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 29. März 2019 (3 Ca 1293/18) abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Ein Abweichen vom regelmäßig angemessenen Zuschlag für Nachtarbeit sei selbst bei Annahme einer "leichten" Tätigkeit nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht geboten. Zudem habe das Bundesverfassungsgericht nicht entschieden, dass allein eine Zustellung bis 6:00 Uhr dem Aktualitätserfordernis Rechnung trage. Dies sei angesichts des - unterschiedlichen - Leseverhaltens der Abonnenten nicht erforderlich. Ein Nachtzuschlag von 30 Prozent schränke die Presse(verbreitungs)freiheit nicht unverhältnismäßig ein. Die Beklagte habe die Erhöhung der Kosten bisher durch Preiserhöhungen gegenfinanzieren können. Die Vertriebsumsätze seien wie in der Branche bei ihr gestiegen. Die Entwicklung der Anzeigen- und Vertriebsumsätze sei zudem nicht mit der Ertragslage gleichzusetzen. Der Rückgang der Abonnentenzahlen beruhe ganz wesentlich auf einem geänderten Nutzerverhalten, das sei Ausdruck ihrer Informationsfreiheit. Diesem könne die Beklagte - wie auch andere "klassische" Presseverlage - durch entsprechende Online-Angebote Rechnung tragen, welche im Verkauf ständig neue Rekordwerte erreichten. Im Übrigen hänge der mit dem Nachtarbeitszuschlag verfolgte Gesundheitsschutz nicht von der wirtschaftlichen Lage weder eines einzelnen Arbeitgebers noch dessen Branche insgesamt ab. Die von der Beklagten dazu vorgetragenen Zahlen würden weiterhin bestritten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien zur Sach- und Rechtslage wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzungen des Arbeitsgerichts vom 21. Dezember 2018 und 29. März 2019 sowie des Landesarbeitsgerichts am 4. Februar 2020 verwiesen.
Die nach Zulassung durch das Arbeitsgericht zulässige Berufung ist unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht den vom Kläger geltend gemachten Anspruch zum Ausgleich seiner geleisteten Nachtarbeit diesem zugesprochen. Der Kläger hat gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG für die Monate Oktober 2018 bis Februar 2019 nach Wahl der Beklagten Anspruch auf Gewährung eines Freizeitausgleichs im Umfang von 22,06 Stunden oder Zahlung weiterer Nachtzuschläge in Höhe von insgesamt 198,11 Euro brutto. Hierbei handelt es sich um die der Höhe nach unstreitige Differenz zwischen dem von der Beklagten bereits gezahlten Nachtzuschlag in Höhe von 24 bzw. 25 Prozent und vom Kläger beanspruchten Nachtzuschlag in Höhe von 30 Prozent, jeweils auf den Bruttolohn.
1. Gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG hat der Arbeitgeber, wenn eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, einem Nachtarbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 5 ArbZG für die während der Nachtzeit im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbZG geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Nachtarbeitnehmer sind gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 1 und 2 ArbZG diejenigen Arbeitnehmer, die aufgrund ihrer Arbeitszeitgestaltung normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht zu leisten haben oder die Nachtarbeit an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr leisten. Nachtarbeit ist gemäß § 2 Abs. 4 ArbZG jede Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Nachtzeit umfasst. Nachtzeit im vorstehenden Sinne ist gemäß § 2 Abs. 3 ArbZG die Zeit von 23:00 Uhr bis 6:00 Uhr.
Der Kläger ist Nachtarbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 3, Abs. 5 Nr. 2 ArbZG. Er erbringt seine Arbeitsleistung ausschließlich in der Nachtzeit zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr, dies pro Arbeitsnacht mehr als zwei Stunden und an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr. Dies steht zwischen den Parteien außer Streit.
2. Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis, insbesondere kein Vorrang des Freizeitausgleichs, auch wenn dies dem Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer möglicherweise dienlicher wäre. Der Arbeitgeber kann gemäß § 262 BGB frei wählen, ob er den Anspruch des Arbeitnehmers durch bezahlte Freistellung, durch Zahlung von Geld oder auch durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die Vertragsparteien können sich zudem dauerhaft auf eine Variante des Ausgleichs festlegen (vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - juris, Rn. 33; BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - juris, Rn. 15, 20, 53 ff.).
Eine Vereinbarung besteht zwischen den Parteien nicht. Die Beklagte hat zwar für den hier streitigen Zeitraum von Juni bis Dezember 2018 nach § 263 Abs. 2 BGB grundsätzlich verbindlich ihr Wahlrecht dahingehend ausgeübt, dem Kläger die Nachtarbeitszuschläge, wenn auch in zu geringer Höhe, zu zahlen. Der Kläger hat ihr aufgrund seiner Antragstellung jedoch die weitere Ausübung ihres Wahlrechts eingeräumt, so dass er alternativ Freizeitausgleich oder Zahlung verlangen kann.
3. Für die Nachtarbeit des Klägers ist ein Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30 Prozent auf den geschuldeten Bruttolohn bzw. ein Freizeitausgleich in entsprechender Höhe angemessen.
a) Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf verzichtet, den Umfang des Ausgleichs für Nachtarbeit selbst festzulegen, sondern lediglich einen Anspruch auf "angemessenen" Ausgleich normiert (vgl. BT-Drs. 12/5888, S. 22). Ebenso wenig hat er dem Arbeitgeber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB übertragen. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung des "angemessenen" Ausgleichs um die Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die letztlich den Gerichten für Arbeitssachen obliegt, wenn Streit über dessen Umfang besteht (vgl. BAG 9. Dezember 2015 - 4 AZR 423/14 - juris, Rn. 19 m. w. N.).
b) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 25 Prozent des Bruttostundenlohns bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen regelmäßig als angemessen im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG anzusehen; leistet der Arbeitnehmer Dauernachtarbeit, ist dieser Zuschlag zu erhöhen und beträgt regelmäßig 30 Prozent (vgl. hierzu ausführlich: BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - juris, Rn. 16 - 26, 28 m. w. N.). Dies gilt auch für in Dauernachtarbeit tätige Zeitungszusteller (vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - juris, Rn. 30, 43 ff.; noch anders, wenn auch nicht entscheidungserheblich: BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - juris, Rn. 19 [10 Prozent]; vgl. aus der Instanzrechtsprechung zu Zeitungszustellern: LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 36 f. [30 Prozent]; ArbG Köln 14. Juni 2019 - 18 Ca 8579/18 - juris, Rn. 96 [30 Prozent]; a. A. LAG Niedersachsen 8. Oktober 2019 - 11 Sa 367/19 - juris, Rn. 37 [20 Prozent]; LAG Köln 25. Oktober 2017 - 3 Sa 254/17 - juris, Rn. 27 [25 Prozent]; 2. September 2005 - 12 Sa 132/05 - juris, Rn. 27 [10 Prozent]).
aa) Nachtarbeit ist nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen (vgl. BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 u. a. - juris, Rn. 56, 64). Die Belastung und Beanspruchung der Beschäftigten steigen nach dem Kenntnisstand der Arbeitsmedizin durch die Anzahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen Nachtarbeit geleistet wird. Insgesamt ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in desto größerem Umfang sie geleistet wird (so auch: Erwägungsgrund 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ["Arbeitszeitrichtlinie"]). Dies gilt unabhängig davon, dass zum einen - wenn auch objektiv unzutreffend - viele Nachtarbeiter subjektiv den Eindruck einer Anpassung des Körpers an die Nachtarbeit haben, zum anderen typabhängig die Anpassung an Nachtarbeit von Mensch zu Mensch unterschiedlich gut erfolgt (vgl. BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - juris, Rn. 17; 11. Dezember 2013 - 10 AZR 736/12 - juris, Rn. 19 f.).
Der Gesetzgeber ist daher verpflichtet, den Schutz der Arbeitnehmer vor den schädlichen Folgen der Nachtarbeit zu regeln, um dem objektiven Gehalt der Grundrechte, insbesondere des Rechts auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), Genüge zu tun. Eine Schutzpflicht des Staates besteht gerade im Hinblick auf dieses Grundrecht. Eine Regelung ist nicht deswegen entbehrlich, weil Nachtarbeit durchweg aufgrund freiwillig getroffener Vereinbarungen verrichtet wird. Das dem Vertragsrecht zugrundeliegende Prinzip der Privatautonomie kann hinreichenden Schutz nur gewährleisten, soweit die Bedingungen freier Selbstbestimmung gegeben sind, was beim Abschluss von Arbeitsverträgen typischerweise nicht der Fall ist (vgl. BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - juris, Rn. 69 f.).
bb) Die Regelungen in § 6 ArbZG dienen der Umsetzung dieses Handlungsauftrags des Bundesverfassungsgerichts, d. h. dem Schutz des Arbeitnehmers vor den gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch Nachtarbeit (vgl. BT-Drs. 12/5888, S. 21; ebenso BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - juris, Rn. 48). Dabei geht der Gesetzgeber davon aus, dass auf Nachtarbeit in einer modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft nicht völlig verzichtet werden kann (vgl. BT-Drs. 12/5888, S. 25). Jedoch wird durch § 6 Abs. 5 ArbZG den Nachtarbeitnehmern ein Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewährt (vgl. BT-Drs. 12/5888, S. 26).
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nehmen die gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichsleistungen (Freizeitausgleich, Nachtarbeitszuschlag) der Nachtarbeit nicht ihre spezifische Gesundheitsgefährdung, dienen jedoch unmittelbar oder mittelbar dem Gesundheitsschutz. Beim Freizeitausgleich liegt eine unmittelbar gesundheitsschützende Wirkung jedenfalls in den Fällen vor, in denen sich die Dauer der zu erbringenden Arbeitszeit für den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt reduziert und dieser zeitnah gewährt wird. Der in § 6 Abs. 5 ArbZG vorgesehene Zuschlag auf das Bruttoarbeitsentgelt hilft dem Gesundheitsschutz mittelbar, indem er, um sie einzudämmen, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verteuert und Nachtarbeit für den Arbeitgeber weniger attraktiv macht (vgl. BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - juris, Rn. 18; BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - juris, Rn. 20). Außerdem soll der Nachtarbeitszuschlag in einem gewissen Umfang den Arbeitnehmer für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen (vgl. BAG 9. Dezember 2015, aaO; BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - juris, Rn. 48). Danach sind ein Nachtarbeitszuschlag von 25 Prozent und - im Falle von Dauernachtarbeit - von 30 Prozent auf das Bruttoarbeitsentgelt grundsätzlich als angemessener Ausgleich anzusehen.
aa) Ein Wert von 25 Prozent ist typischerweise dann angemessen, wenn ein Arbeitnehmer "Nachtarbeitnehmer" im Sinne von § 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leistet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während dieser Zeit die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs bieten würden. Aus Sicht des Arbeitgebers stellt ein Ausgleich in diesem Umfang eine nicht unerhebliche Belastung dar, die Anlass bieten kann, auf die Nachtarbeit zu verzichten und damit den im Interesse des Gesundheitsschutzes gebotenen finanziellen Druck auszuüben. Für den Arbeitnehmer bedeutet sie eine relevante Anzahl freier Tage bzw. eine spürbare Vergütungserhöhung für die Nachtarbeit, ohne dass der Zuschlagscharakter verloren ginge. Unabhängig von anderen Zwecken der steuerrechtlichen Regelung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jedenfalls entnommen werden, dass auch der Gesetzgeber eine Größenordnung in Höhe von 25 Prozent grundsätzlich als angemessen angesehen hat (vgl. BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - juris, Rn. 25 m. w. N.).
bb) Ein geringerer Umfang für die Gewährung von bezahlten freien Tagen, wie sie der Kläger vorliegend alternativ verlangt, und ein deswegen gegenüber dem regelmäßig angemessenen niedrigerer Zuschlag zum Bruttoarbeitsentgelt lässt sich der Gesetzgebungsgeschichte nicht entnehmen (vgl. BAG, aaO, Rn. 26 m. w. N.). Vielmehr ist der Freizeitausgleich nach dem wertmäßigen Verhältnis zum Bruttoarbeitsentgelt zu bestimmen. Vergütung und Arbeitszeit entsprechen sich auf Grundlage des vertraglichen Synallagmas. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der Umfang des Ausgleichs nach den im Arbeitsverhältnis anwendbaren Regelungen nach Prozentsätzen bestimmt, ob feste Euro-Beträge für Stunden oder Schichten gezahlt werden oder wie sich der Freizeitausgleich errechnet. Alleine maßgeblich ist vielmehr, dass sich ein Wert im Verhältnis zu der für die Nachtarbeit im Sinne von § 2 Abs. 4 ArbZG gezahlten Bruttovergütung (oder zu deren Gegenwert in Zeit) bestimmen lässt, der auf seine Angemessenheit im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG überprüft werden kann und dieser Prüfung standhält (vgl. BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - juris, Rn. 22).
cc) Eine Erhöhung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 Prozent wegen der im Vergleich zum Üblichen höheren Belastung als zu gering erscheinen lässt. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (vgl. BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - juris, Rn. 27; 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - juris, Rn. 12).
Der Zuschlag auf den Bruttolohn für geleistete Nachtarbeit kann sich erhöhen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Aspekten die normalerweise mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag bzw. nach entsprechender Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber dauerhaft in Nachtarbeit tätig wird ("Dauernachtarbeit"). Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist deshalb regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30 Prozent auf den Bruttostundenlohn als angemessen anzusehen (vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - juris, Rn. 50; 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - juris, Rn. 28). Entsprechendes gilt für den zu gewährenden Freizeitausgleich (siehe vorstehend 3. c) bb) der Gründe).
d) Der Kläger ist unstreitig in Dauernachtarbeit als Zeitungszusteller tätig. Er arbeitet ausschließlich zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr und dies pro Arbeitsnacht für eine Zeit von mehr als zwei Stunden. Danach steht dem Kläger aufgrund der daraus resultierenden Belastung grundsätzlich ein Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30 Prozent zu (ebenso LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 41 für einen Zeitungszusteller einer ebenfalls wie die Beklagte für die Unternehmensgruppe X tätigen Vertriebs- und Servicegesellschaft eines anderen Standorts) bzw. eine diesem Wert entsprechende Gewährung von Freizeit.
4. Für eine Herabsetzung des Nachtarbeitszuschlages auf 10 Prozent besteht entgegen der Auffassung der Beklagte kein Grund. Ein geringerer Zuschlag als 30 Prozent stellt für die Tätigkeit eines Zeitungszustellers in der Nacht keinen angemessenen Ausgleich dar.
a) Nach § 6 Abs. 5 ArbZG kann unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags sich nach der Gegenleistung richtet, für die sie bestimmt ist, ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil z. B. in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt oder es sich um nächtlichen Bereitschaftsdienst handelt, bei dem von vornherein von einer geringeren Arbeitsbelastung auszugehen ist (vgl. BAG 9 Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - juris, Rn. 29 m. w. N.). Bei der Tätigkeit des Klägers als Zeitungszusteller fallen weder Arbeitsbereitschaft noch Bereitschaftsdienst an, es handelt sich um Vollarbeit, bei der Zeiten minderer Beanspruchung oder Phasen der Entspannung nicht anfallen (vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - juris, Rn. 53). Eine Minderung des Zuschlags unter diesem Gesichtspunkt scheidet aus.
b) Soweit die Beklagte meint, bei der Tätigkeit des Klägers handele es sich um eine "leichte Tätigkeit", ist dies zum einen unerheblich, zum anderen falsch.
aa) Zum einen ist dieser Einwand nicht erheblich, denn § 6 Abs. 5 ArbZG knüpft gerade nicht an die Schwere der Tätigkeit als solcher, sondern an die besonderen Belastungen durch jede (Voll-)Arbeit in der Nachtzeit an (vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - juris, Rn. 54; LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 43).
bb) Die Art der Tätigkeit eines Zustellers ist nicht "leichter" Natur. Zeitungszusteller sind regelmäßig an jedem Werktag der Woche, bei je nach Jahreszeit und Wetterlage unter Umständen extremen Witterungsbedingungen, an kalten und warmen Tagen zu unterschiedlichsten Temperaturen ungeschützt insbesondere zu Fuß oder mit dem Fahrrad im öffentlichen Straßenverkehr und zudem - außerhalb des Sommers - ausschließlich bei Dunkelheit tätig. Während beispielsweise in der Bauwirtschaft gerade im Winter harte Witterungsbedingungen durch Arbeitsfreistellungen und Saison-Kurzarbeitergeld aufgefangen werden, müssen Zeitungszusteller bei jedem "Wind und Wetter" Tageszeitungen austragen (vgl. LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 44).
c) Ohne Belang ist auch, dass es sich bei der Tätigkeit eines Zustellers in der Regel nicht um Arbeit handelt, die im Rahmen einer Vollzeitanstellung ausgeübt wird, sondern um eine solche, welche in Teilzeit verrichtet wird und sozialversicherungsrechtlich als geringfügig entlohnte Beschäftigung im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV einzuordnende Tätigkeit ist. Der gesetzliche Ausgleich gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG ist für jede Arbeitsstunde, die in die Nachtzeit des § 2 Abs. 3 ArbZG fällt, zu gewähren. Das Arbeitszeitgesetz bewertet damit die Belastung der Nachtarbeitnehmer durch Nachtarbeit - vorbehaltlich der Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 4 ArbZG - unabhängig davon, wie viele Arbeitsstunden in der Nachtzeit erbracht werden. Ist der Arbeitnehmer Nachtarbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 5 ArbZG, verbietet sich eine je nach Umfang der geleisteten Nachtarbeitsstunden unterschiedliche Höhe des Zuschlags gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG (vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - juris, Rn. 55; LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 45).
d) Der Einwand der Beklagten, mit der Zahlung des Nachtzuschlags könne im Falle der Botenzustellung von Tageszeitungen nicht erreicht werden, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Wege einzuschränken, rechtfertigt es ebenfalls nicht, den von ihr gewährten Zuschlag als angemessen anzusehen oder den bei Dauernachtarbeit regelmäßig zu gewährenden Nachtzuschlag von 30 Prozent auf ein geringeres Maß, wenn auch höher als von ihr vorgenommen abzusenken. Ob die Zustellung von Tageszeitungen notwendig und unvermeidbar während der Nachtzeit zu erfolgen hat, wirkt sich nicht auf die Bemessung des dem Kläger geschuldeten Nachtzuschlags aus (vgl. ArbG Köln 14. Juni 2019 - 18 Ca 8579/18 - juris, Rn. 112).
aa) Zwar muss eine Zustellung von gedruckten Tageszeitungen flächendeckend in der Nachtzeit und somit bis spätestens 6:00 Uhr erfolgen, wenn diese nicht bereits ihren Wert verloren haben sollen, bevor sie bei den Lesern angelangt sind. Dies gilt gerade in einer zunehmend durch Digitalisierung geprägten Informationskultur (vgl. LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 47). Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist es für eine aktuelle Tageszeitung zwingend, dass die Zustellung vor 6:00 Uhr erfolgt, damit ein wesentlicher Teil der Abonnenten diese vor Beginn der Arbeit, Schule usw. noch zuhause lesen kann. Angesichts der allgemeinen Gepflogenheiten beim Bezug einer Tageszeitung ist eine Zustellung um 7:00 Uhr nicht ausreichend für den überwiegenden Teil der arbeitenden und lernenden Bevölkerung, der in der Regel um diese Zeit spätestens aus dem Haus muss. Das für eine demokratische Grundordnung bestehenden Informationsbedürfnis der Bevölkerung besteht im Hinblick auf gedruckte Tagespresse vor Aufnahme der Arbeit und des damit einhergehenden großen Teils sozialen Miteinanders genau zu diesem Zeitpunkt, zu dem Zeitungen dann aber bereits zugestellt sein müssen (vgl. LAG Hamm, aaO.). Diese besondere Form des Zeitungsvertriebs ist gerade bei Tageszeitungen, die in besonderer Weise aktualitätsbezogen sind, alternativlos, weil der Kunde regelmäßig erwartet und den Abschluss eines Abonnements davon abhängig macht, dass er die Zeitung am frühen Morgen erhält (so bereits BVerfG 20. April 1999 - 1 BvQ 2/99 - juris, Rn. 16). Das Vertriebskonzept der Beklagten ist der Aktualität der Tageszeitung und ihres Verlustes im Laufe des Tages geschuldet und daher keine freie Entscheidung im Rahmen eines auch anders gestaltbaren unternehmerischen Konzepts bezogen auf den Vertrieb gerade dieses Produktes.
bb) Gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts soll nach der Art der Arbeitsleistung zu beurteilen sein, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann. Relevanz könne die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist (vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - juris, Rn. 44; 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 - juris, Rn. 29; vgl. auch BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - juris, Rn. 12; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - juris, Rn. 17).
cc) Es ist aber schon nicht zwingend, dass ein Abzug zu erfolgen hätte, weil die Höhe des Nachtzuschlags die rechnerische Summe zweier gesetzlicher Zwecke im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist und dann, wenn einer dieser Zwecke entfällt, auch die Höhe des Nachtzuschlags zu reduzieren ist. Hinter den - vermeintlich - zwei Zwecken des Nachtzuschlags steht einheitlich der Gesundheitsschutz der betroffenen Arbeitnehmer. Nur weil Nachtarbeit gegebenenfalls nicht vermieden werden kann, ändert dies nichts daran, dass die Gesundheit der Arbeitnehmer mit gleicher Intensität zu schützen bleibt. Die Verteuerung der Nachtarbeit, um diese einzuschränken, stellt dann lediglich eines von zwei Mitteln dar, mit dem der gesetzliche Zweck des Gesundheitsschutzes erreicht werden soll. Fällt ein Mittel weg, erlangt das andere - die finanzielle Kompensation aufseiten der Arbeitnehmer - nicht per se eine geringere Bedeutung (vgl. LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 48). Die Beeinträchtigung durch Nachtarbeit besteht eben nicht allein in der Einschränkung der Teilhabe am sozialen Leben, sondern bezieht sich umfassend auf die gesundheitlichen Risiken von Nachtarbeit, seien sie vermeidbar oder nicht.
dd) Nach Auffassung des Gerichts kommt es schließlich nicht darauf an, ob Nachtarbeit unvermeidbar ist. Gesetzlicher Zweck des § 6 Abs. 5 ArbZG ist ausweislich der Gesetzesbegründung allein ein Ausgleichsanspruch des Arbeitnehmers für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen (vgl. BT-Drs. 12/5888, S. 26). Die mittelbare Folge der Zuschlagspflicht, dass Nachtarbeit verteuert wird und dadurch auch eingedämmt werden könnte, ist nicht gleichzusetzen mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck des individuellen Belastungsausgleichs für die Verrichtung gesundheitsgefährdender Nachtarbeit (vgl. ArbG Köln 14. Juni 2019 - 18 Ca 8579/18 - juris, Rn. 111 f.; Ulber, Anm. zu BAG AP Nr. 14 zu § 6 ArbZG).
(1) Es besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass mit § 6 Abs. 5 ArbZG ein Instrument zur Verhaltenssteuerung von Arbeitgebern allgemein bei der Inanspruchnahme von Nachtarbeit geschaffen werden sollte. Weder der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 12/5888, S. 26) noch der zugrunde liegenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91 - juris, Rn. 68 ff.) lassen sich Hinweise darauf entnehmen, dass der Gesetzgeber für die Bemessung der Zuschlagshöhe darauf abstellen wollte, inwieweit mit dem Zuschlag eine generalpräventive Abschreckungswirkung erzielt werden kann. Vielmehr sprechen der Gesetzgebungsauftrag des Verfassungsgerichts, der Regelungszusammenhang zu den individualrechtlichen Ansprüchen des Arbeitnehmers gemäß § 6 Abs. 3 und 4 ArbZG und die Gesetzesbegründung dafür, dass es alleine um den im einzelnen Arbeitsverhältnis vorzunehmenden Ausgleich einer aufgetretenen Belastung des Arbeitnehmers gehen soll (vgl. ArbG Köln 14. Juni 2019 - 18 Ca 8579/18 - juris, Rn. 112; Ulber, Anm. zu BAG AP Nr. 14 zu § 6 ArbZG).
(2) Allein dieser individuelle Belastungsausgleich ist ein tauglicher Aspekt für die Bemessung einer als Gegenleistung zur - nächtlichen - Arbeitsleistung geschuldeten Zahlung. Dass es sich bei dem Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG um einen Teil des Arbeitsentgelts handelt und nicht um eine mit anderweitigen Zwecken verbundene Zahlung, liegt schon angesichts des üblichen Begriffsgebrauchs ("Zuschlag auf das ... Bruttoarbeitsentgelt") nahe. Um eine öffentliche Abgabe oder Strafzahlung handelt es sich aufgrund der Gläubigerstellung des Arbeitnehmers ebenfalls nicht. Ob der Gesetzgeber daneben die verhaltenssteuernden Konsequenzen der Zuschlagspflicht gesehen und gewollt hat oder nicht, ist für die Bestimmung der Angemessenheit des zu leistenden Ausgleichs ohne Belang. Es handelt sich nicht um einen bei der Bestimmung der Angemessenheit der Gegenleistung zu berücksichtigenden Gesetzeszweck, sondern allenfalls um einen für die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs nicht heranzuziehenden, gewollten Nebeneffekt (vgl. ArbG Köln 14. Juni 2019 - 18 Ca 8579/18 - juris, Rn. 112). Dass die Zahlung eines Zuschlags allenfalls die Finanzierung gesundheitsfördernder Maßnahmen des Arbeitnehmers ermöglicht, nicht aber die mit der Nachtarbeit verbundenen Gesundheitsgefahren verhindert, ist ohne Belang. Zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung dieser Belastung des Arbeitgebers ist die Funktion des Ausgleichs erlittener Beeinträchtigungen ausreichend (vgl. Ulber, Anm. zu BAG AP Nr. 14 zu § 6 ArbZG). Letzteres gilt erst recht im Falle der Gewährung eines Freizeitausgleichs, der unmittelbar durch den Entfall der Arbeitspflicht die Belastung durch Nachtarbeit gesundheitsschonend ausgleicht.
(3) Der Nachtarbeitszuschlag ist letztlich eine immaterielle Entschädigung für die gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die Übernahme des Risikos gesundheitlicher Spätfolgen durch Nachtarbeit (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern 17. Oktober 2019 - 2 Sa 59/17 - juris, Rn. 92; Ulber, Anm. zu BAG AP Nr. 14 zu § 6 ArbZG) und nicht allein für die Einschränkung der sozialen Teilhabe. Eine andere Sichtweise, wie sie in der älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Ausdruck kommt (vgl. BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - juris, Rn. 17; 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - juris, Rn. 16), hat das widersprüchliche Ergebnis, dass trotz gleicher gesundheitlicher Belastung der Arbeitnehmer, mit dessen Tätigkeit unvermeidbar Nachtarbeit verbunden ist, einen geringeren Ausgleich - sei es in Freizeit, sei es durch Zuschlagszahlung - erhält als derjenige, dessen Nachtarbeit grundsätzlich tagsüber verrichtet werden kann. Die gesundheitlichen Risiken von Nachtarbeit ändern sich für die betroffenen Arbeitnehmer nicht dadurch, ob Nachtarbeit vermeidbar ist oder nicht (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern 17. Oktober 2019 - 2 Sa 59/17 - juris, Rn. 91). Eine Einordnung als immaterielle Entschädigung ändert demnach auch nichts an der als angemessen anzusehenden Höhe der Zuschläge bei (Dauer-)Nachtarbeit. Denn unabhängig von einer Lenkungswirkung beim Arbeitgeber verbleibt es dabei, dass nur eine spürbare Vergütungserhöhung die Übernahme gesundheitsschädlicher Folgewirkungen angemessen ausgleichen kann.
(4) Ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung von zwingender und vermeidbarer Nachtarbeit bei der Zuschlagshöhe und der damit verbundenen immateriellen Entschädigung bzw. beim dieser Höhe entsprechenden Umfang des Freizeitausgleiches ist nicht ersichtlich.
Er besteht insbesondere nicht darin, dass der Arbeitgeber seinen Betrieb zwingend mit Nachtarbeit organisieren muss. Wenn sich der Gesundheitsschutz durch eine Vermeidung von Nachtarbeit tatsächlich nicht verwirklichen lässt, resultiert daraus für ihn zwar eine höhere wirtschaftliche Belastung als für denjenigen Arbeitgeber, der Nachtarbeit vermeiden kann. Zum einen wird dies aber kompensiert durch die wirtschaftlichen Vorteile, welche bei einem kontinuierlichen Betrieb bzw. bei Arbeiten zur Nachtzeit generell entstehen. Zum anderen treffen die Kosten unvermeidbarer Nachtarbeit jeden Arbeitgeber, der den gleichen betriebstechnischen Zweck verfolgt, weil sich aus diesem die Notwendigkeit von Nachtarbeit ergibt. Dann kommt es nicht darauf an, dass Arbeitgeber anderer Branchen, die andere betriebstechnische Zwecke verfolgen, nicht auf Nachtarbeit angewiesen sind.
So birgt die Zustelltätigkeit zur Nachtzeit für alle Zusteller dieselben gesundheitlichen Risiken von Nachtarbeit wie z. B. für einen Kraftfahrer im Logistikbereich, dessen Arbeitgeber die Ware auch tagsüber transportieren lassen könnte. Der nach der Begründung des Gesetzgebers durch § 6 Abs. 5 ArbZG allein beabsichtigte Ausgleich der - bei Zeitungszustellern sogar unvermeidbaren - Beeinträchtigungen durch die Verrichtung von (Dauer-)Nachtarbeit gilt für beide Beschäftigtengruppen gleichermaßen. Von den wirtschaftlichen Auswirkungen des üblichen angemessenen Zuschlags von 30 Prozent bei Dauernachtarbeit sind alle Presseunternehmen gleichermaßen betroffen. Es kommt nicht darauf an, dass Unternehmen anderer Branchen wie z. B. Logistikunternehmen diese Belastung nicht tragen müssten, weil sie Nachtarbeit vermeiden könnten, wenn sie wollten.
e) Ein Nachtzuschlag von 30 Prozent bzw. eine Freizeitgewährung in entsprechendem Umfang als angemessener Ausgleich im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG verletzt die Beklagte nicht in ihrem Grundrecht der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.
aa) Der Vertrieb von Tageszeitungen durch die Beklagte im Wege der morgendlichen Botenzustellung fällt in den Schutzbereich der Pressefreiheit.
(1) Das Grundrecht der Pressefreiheit gewährleistet die Freiheit publizistischer Betätigung. Der Schutz reicht von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachricht und der Meinung (vgl. BVerfG 6. Oktober 1959 - 1 BvL 118/53 - juris, Rn. 14). Der Grundrechtsschutz beschränkt sich nicht auf die Erstellung des Inhalts, sondern bezieht auch inhaltsbezogene Hilfsfunktionen von Presseunternehmen ein. Dies ist auch der Fall, wenn es um eine selbständig ausgeübte, nicht die Herstellung von Presseerzeugnissen betreffende Hilfstätigkeit geht, die typischerweise pressebezogen ist, in enger organisatorischer Bindung an die Presse erfolgt und für das Funktionieren einer freien Presse notwendig ist, und wenn sich die staatliche Regulierung dieser Tätigkeit einschränkend auf die Meinungsverbreitung auswirkt (vgl. BVerfG 29. April 2003 - 1 BvR 62/99 - juris, Rn. 11; 20. April 1999 - 1 BvQ 2/99 - juris, Rn. 15; 13. Januar 1988 - 1 BvR 1548/82 - juris, Rn. 24 f.).
Insofern fällt der Vertrieb von Presseprodukten, etwa die Botenzustellung von Zeitungen, ebenfalls in den Gewährleistungsbereich (vgl. BVerfG 29. April 2003 - 1 BvR 62/99 - juris, Rn. 11; 20. April 1999 - 1 BvQ 2/99 - juris, Rn. 16). Diese besondere Form des Zeitungsvertriebs ist gerade für Tageszeitungen wichtig, die in besonderer Weise aktualitätsbezogen sind, weil der Kunde regelmäßig erwartet und den Kauf der Zeitung im Abonnement davon abhängig macht, dass er die Zeitung zu entsprechender Zeit zugestellt erhält (vgl. BVerfG 20. April 1999, aaO.). Grundrechtsträger ist in einem solchen Fall nicht nur das Unternehmen, dass eine Zeitung sowohl redaktionell als auch drucktechnisch herstellt und sodann vertreibt, sondern auch dasjenige, das wie vorliegend die Beklagte als verlagseigene Zustellgesellschaft die Zustellung der von einem anderen Unternehmen der Verlagsgruppe hergestellten Tageszeitung als Hilfstätigkeit selbständig ausübt.
(2) In diesen Schutzbereich der Pressefreiheit wird durch eine für Zeitungsverlage und ihre Zustellgesellschaften - wie die Beklagte - nachteilige arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, welche Nachtzuschläge in Höhe von 30 Prozent vom Bruttoarbeitsentgelt oder einen dem wertmäßig entsprechenden Freizeitausgleich den von ihnen beschäftigten Zeitungszustellern zuspricht, eingegriffen (vgl. LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 55). Ebenso wie durch steuer- und sozialrechtliche Bedingungen für die Ausübung einer Tätigkeit als Zeitungszusteller (vgl. BVerfG 20. April 1999 - 1 BvQ 2/99 - juris, Rn. 17) kann auch durch Arbeitsbedingungen, welche von der Rechtsprechung der Gerichte für Arbeitssachen im Wege der Anwendung arbeitsrechtlicher Normen geschaffen werden, aufgrund der damit verbundenen wirtschaftliche Belastungen der von dem Grundrecht geschützte Vertrieb erschwert werden. Eine solche Regulierung der Zustelltätigkeit wirkt sich auf die Meinungsverbreitung durch Tageszeitungen einschränkend aus.
bb) Die Pressefreiheit steht nach Art. 5 Abs. 2 GG unter dem Vorbehalt der allgemeinen Gesetze. Zu ihnen gehören die arbeitsrechtlichen Bestimmungen zur Wahrung der Belange der Arbeitnehmer, u. a. des Arbeitszeitgesetzes (vgl. BVerfG 29. April 2003 - 1 BvR 62/99 - juris, Rn. 12). § 6 Abs. 5 ArbZG ist ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG.
(1) Um ein Leerlaufen der Kommunikationsfreiheiten des Art. 5 Abs. 1 GG auszuschließen, findet eine Wechselwirkung in dem Sinne statt, dass die allgemeinen Gesetze zwar dem Wortlaut nach Art. 5 Abs. 1 GG Schranken setzen, ihrerseits aber in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen (vgl. BVerfG 5. August 1966 - 1 BvR 586/62 u. a. - juris, Rn. 41; BeckOK GG/Schemmer Art. 5 GG Rn. 100). Es bedarf einer verfassungsmäßigen Zuordnung der durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Freiheiten und der durch das allgemeine Gesetz geschützten Rechtsgüter. Die Einschränkung jener Freiheiten muss geeignet und erforderlich sein, den Schutz zu bewirken, den die Vorschrift sichern soll. Das, was mit ihr erreicht wird, muss zudem in angemessenem Verhältnis zu den Einbußen stehen, welche die Beschränkung für die Freiheiten des Art. 5 Abs. 1 GG mit sich bringt (vgl. BeckOK GG/Schemmer, aaO. m. w. N. zur Rspr. des BVerfG).
Der Staat darf demnach durch die allgemeinen Gesetze nicht die Presse fremden - nichtstaatlichen - Einflüssen unterwerfen oder öffnen, die mit dem durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG begründeten Schutz der Freiheit der Presse unvereinbar wären (vgl. BVerfG 29. April 2003, aaO; 6. November 1979 - 1 BvR 81/76 - juris, Rn. 39). Das Grundrecht schützt vor einer nicht wertneutralen Einflussnahme auf den Inhalt des Presseprodukts oder auf dessen Verbreitung. Die Pressefreiheit gewährleistet jedoch nicht, dass Presseerzeugnisse unter Außerachtlassung der allgemein geltenden Rechtsordnung verbreitet werden können (vgl. BVerfG 29. April 2003 - 1 BvR 62/99 - juris, Rn. 17).
(2) § 6 Abs. 5 ArbZG dient wie die übrigen Regelungen dieser Norm dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers vor den schädlichen Folgen der Nachtarbeit. Geregelt wird damit die dem Schutzbereich von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG unterfallende körperlichen Unversehrtheit des Arbeitnehmers, ein ebenfalls verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut wie die von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG erfasste Pressefreiheit. Die in § 6 Abs. 5 ArbZG vorgesehene Zahlung eines Nachtzuschlages oder Gewährung von Freizeitausgleich ist sowohl geeignet als auch erforderlich, einen Ausgleich der mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen - wie vom Gesetzgeber vorgesehen - zu gewähren. Ob es dabei verfassungsrechtlich im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht problematisch ist, den Gesundheitsschutz durch das Wahlrecht des Arbeitgebers zu kommerzialisieren und den wirklichen Gesundheitsschutz durch Freizeitausgleich nicht zumindest zu priorisieren (vgl. dazu Ulber, Anm. zu BAG AP Nr. 14 zu § 6 ArbZG), bedarf hier keiner Entscheidung. Insoweit liegen für den Freizeitausgleich Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit im Hinblick auf den Schutz der körperlichen Unversehrtheit auf der Hand. Aber auch ein zusätzlich zur Grundvergütung gezahlter Nachtzuschlag ist geeignet und erforderlich, zumindest einen immateriellen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen gesundheitlichen Folgen für die Arbeitnehmer zu schaffen, die in Bereichen arbeiten, in denen Nachtarbeit aus Gründen des Gemeinwohls oder aus wirtschaftlichen Gründen in einer modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft weiterhin als erforderlich vom Gesetzgeber akzeptiert wird. Wird kein Freizeitausgleich gewährt, wird zumindest eine notwendige Entschädigung für die gesundheitlichen Risiken und ihre mögliche Verwirklichung geleistet.
§ 6 Abs. 5 ArbZG und die diese Bestimmung konkretisierende Rechtsprechung der Gerichte für Arbeitssachen zur regelmäßigen Höhe eines Zuschlags von 30 Prozent bei Dauernachtarbeit von Zeitungszustellern stellen damit eine lediglich wertneutrale Einflussnahme auf die Verbreitung von Presseprodukten dar. Die der Herstellung einer Zeitung zeitlich und produktionstechnisch nachgelagerte Verbreitung wirkt sich auf die inhaltliche Gestaltung und Auswahl nicht mehr aus. Ein Zeitungsvertrieb kann selbst keinen geistigideellen Einfluss auf das Verlagsunternehmen ausüben. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus dem organisatorischen Zusammenhang, in dem die Erarbeitung und die Zustellung der Tageszeitungen stehen (vgl. BVerfG 29. April 2003 - 1 BvR 62/99 - juris, Rn. 16). Dementsprechend kann allein der Umstand, dass die Beklagte Presseerzeugnisse der Verlagsgruppe, welcher sie angehört, verbreitet, sie nicht von der Verpflichtung zur Zahlung des allgemein angemessenen Zuschlags für Dauernachtarbeit entbinden. Die dadurch bedingten wirtschaftlichen Einbußen und deren Auswirkungen auf die Pressefreiheit stehen im Hinblick auf den in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wurzelnden Gesundheitsschutz und den für dessen Beeinträchtigung durch die Rechtsprechung zu § 6 Abs. 5 ArbZG zugesprochenen Ausgleich in einem angemessenen Verhältnis.
cc) Allerdings macht die Beklagte geltend, dass die Belastung mit den üblichen Zuschlägen für Dauernachtarbeit sie wirtschaftlich überfordere, so dass auf Dauer der Vertrieb und in der Folge auch die Herstellung von Tageszeitungen an sich in Frage gestellt wird.
(1) Eine freie, nicht von der öffentlichen Gewalt gelenkte, keiner Zensur unterworfene Presse ist ein Wesenselement des freiheitlichen Staates; insbesondere ist eine freie, regelmäßig erscheinende politische Presse für die moderne Demokratie unentbehrlich (vgl. BVerfG 5. August 1966 - 1 BvR 586/62 u. a. - juris, Rn. 35). Dementsprechend sind die wirtschaftlichen Folgen aus der Anwendung allgemeiner Vorschriften des Arbeits- und Arbeitsschutzrechts nicht ohne Bedeutung für die Ausübung dieses Grundrechts und dürfen insbesondere keine für einen wirtschaftlichen Vertrieb von Printmedien erdrosselnden Charakter haben. Regelungen der rechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen die Zustellung von Tageszeitungen erfolgt, können als allgemeines Gesetz zu einer unzulässigen Einschränkung der Meinungsverbreitung führen, wenn sie zu einem Zusammenbruch der Zeitungszustellung führen oder ein solcher Zusammenbruch in einem - begrenzten - Zeitraum von mehreren ("nächsten") Wochen oder Monaten droht. Erhebliche Anpassungsschwierigkeiten oder die fehlende Zeit zur Einstellung auf eine neue Gesetzeslage genügen allerdings nicht (vgl. BVerfG 20. April 1999 - 1 BvQ 2 /99 - juris, Rn. 21).
(2) Das der Vertrieb von abonnierten Tageszeitungen im Wege der morgendlichen Zustellung unmittelbar, d. h. in den "nächsten" Wochen oder Monaten zusammenzubrechen droht, wenn die Nachtzuschläge von 10 % auf 30 % steigen, ist anhand der von der Beklagten vorgetragenen Zahlen nicht ersichtlich.
(a) Es kann offen bleiben, inwieweit bei der Würdigung des Vortrags der Beklagten zu berücksichtigen ist, dass bei anderen Zeitungszustellern als dem Kläger durch die Absenkung eines vorher gewährten Zuschlags von 24 Prozent auf den Stücklohn auf 10 Prozent des Bruttolohns es zu einem Ausgleich der Mehrbelastungen des Zeitungsvertriebs durch den seit 1. Januar 2015 geltenden Mindestlohn ganz oder teilweise gekommen ist (vgl. dazu LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 60). Denn eine mögliche Kompensation widerlegt noch nicht die Darlegung der Beklagten, dass der im Jahr 2018 - nach Ablauf der Zweijahresfrist zur gestaffelten Einführung des Mindestlohns nach § 24 Abs. 2 MiLoG - bestehende Lohnaufwand von 3,22 Mio. Euro (vgl. Anlage 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 7. November 2019) einen Anteil an Nachtzuschlägen von rund 273.500,00 Euro enthält. Dieser würde auf rund 753.000,00 Euro durch einen Nachtzuschlag von 30 Prozent steigen und zu einem Gesamtaufwand von rund 3,71 Mio. Euro Lohnkosten führen. Damit macht die Beklagte eine künftig unzumutbare wirtschaftliche Belastung geltend, welche im Hinblick auf einen möglicherweise unzulässigen Eingriff in das Grundrecht der Pressefreiheit zu beurteilen ist.
(b) Die von der Beklagten vorgetragenen Zahlen rechtfertigen jedoch nicht die Annahme, dass der Vertrieb von Tageszeitungen ihrer Verlagsgruppe durch eine Erhöhung der Lohnkosten aufgrund höherer Nachtzuschlagszahlungen oder entsprechender Freizeitgewährungen kurzfristig nicht mehr möglich ist. Die Beklagte trägt sowohl bezogen auf den betroffenen Wirtschaftszweig (Zeitungsverlage) als auch auf die Unternehmensgruppe X durchweg eine - wenn auch nur in überschaubarem Umfang - positive Entwicklung der Vertriebszahlen vor (vgl. hierzu und zum Folgenden LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 61). Da der Bereich der Zeitungszustellung in eben diesen Bereich fällt, stellt sich die Frage nach der tatsächlichen Bedeutung der Mehrbelastung durch Nachtzuschläge. Der Vertriebsumsatz aller Tageszeitungen in Deutschland ist nach dem Vortrag der Beklagten zwischen den Jahren 2000 und 2018 von seinerzeit knapp 3,9 Mrd. EUR auf mehr als 4,8 Mrd. EUR angestiegen. Die Unternehmensgruppe X, zu der die Beklagte gehört, verzeichnete einen Anstieg der monatlichen Vertriebseinnahmen von rund 3,0 Mio. EUR im Jahr 2015 auf 3,2 Mio. EUR im Jahr 2018. Die Vertriebsumsätze sind im gleichen Zeitraum jährlich von 33,0 Mio. EUR auf rund 35,7 Mio. EUR gestiegen und dies bei erheblich rückläufigen Abonnementzahlen.
Danach erscheint zum einen eine Kompensation der zusätzlichen wirtschaftlichen Belastung über Preiserhöhungen trotz dadurch bedingter Abonnementverluste nicht ausgeschlossen. Zum anderen resultieren die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Verlage auf der Entwicklung der Anzeigen- und Beilagenumsätze sowie weiterer wirtschaftlicher Belastungen, welche bei der Unternehmensgruppe X zu einem Gesamtverlust von inzwischen knapp 1,6 Mio. EUR im Jahr 2018 geführt haben. Eine - für die Beklagte letztlich unerlässliche - betriebswirtschaftliche Betrachtung der Gesamtsituation führt jedoch nicht dazu, dass der Kläger - wie auch alle anderen betroffenen Zusteller - bei der Bestimmung eines angemessenen Nachtzuschlags für die Kompensation der Einbrüche im Anzeigen- und Beilagengeschäft einzustehen hätte (vgl. LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 61). Zwar hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ergänzend darauf verwiesen, dass sie nicht nur im Bereich der Zeitungszustellung sparen will. Die Verlagsgruppe müsse in ihrem journalistischen Kernbereich durch Schließung einer örtlichen Redaktion, Reduzierung der Zahl der Beschäftigten in der Mantelredaktion sowie deren Kompensation durch Kooperation mit Konkurrenzblättern auf die gesamtwirtschaftlich eingetretenen Verluste reagieren. Solange aber die Beklagte in der Lage ist, positive Vertriebszahlen zu generieren, besteht keine derart starke Wirkung arbeitsrechtlicher Belastungen durch den üblichen Nachtzuschlag auf den nunmehr von ihr zu zahlenden Mindestlohn, das eine Einstellung dieser Vertriebsform kurzfristig droht. Eine Reduzierung des Nachtzuschlags auf einen Betrag unterhalb von 30 Prozent ist vor dem Hintergrund des grundrechtlich gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG zu berücksichtigenden Gesundheitsschutzes der betroffenen Arbeitnehmer nicht gerechtfertigt (vgl. LAG Hamm, aaO.), dessen Beeinträchtigung durch § 6 Abs. 5 ArbZG gerade ausgeglichen werden soll.
(3) Die Beklagte macht den aus ihrer Sicht unzulässigen Eingriff in ihr Grundrecht der Pressefreiheit durch eine Verurteilung zur Zahlung höherer Nachtzuschläge aber daran fest, dass schon das Risiko sowohl für sie selbst als auch für die Zeitungsverlage, mittel- bis langfristig Tageszeitungen im Abonnement nicht mehr vertreiben zu können, die Funktion der Presse im demokratischen Prozess gefährdet. Wenn die Lohnkosten im Bereich der Zustellung weiter steigen, sei wegen der wegbrechenden Umsätze im Anzeigen- und Werbegeschäft eine für die Meinungsbildung vielfältige politische Presse bedroht. Insoweit vertritt sie entgegen der von ihr als nicht näher begründet kritisierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - juris, Rn. 56) die Auffassung, dass überragende Gründe des Gemeinwohls vorliegen, welche die Nachtarbeit zwingend erfordern, und daher eine Absenkung des üblichen Nachtzuschlages von 30 Prozent bei Dauernachtarbeit rechtfertigen.
(a) Die Presse ist ein für die Demokratie unentbehrliches Medium und wesentlicher Faktor der öffentlichen Meinungsbildung. Aufgabe der Presse ist es, umfassende Information zu ermöglichen, die Vielfalt der bestehenden Meinungen wiederzugeben und selbst Meinungen zu bilden und zu vertreten. Das setzt die Existenz einer relativ großen Zahl selbständiger, vom Staat unabhängiger und nach ihrer Tendenz, politischen Färbung oder weltanschaulichen Grundhaltung miteinander konkurrierender Presseerzeugnisse voraus (vgl. BVerfG 28. Februar 1961 - 2 BvG 1/60, 2 BvG 2/60 - juris, Rn. 183 f.; 6. November 1979 - 1 BvR 81/76 - juris, Rn. 39; BeckOK GG/Schemmer Art. 5 GG Rn. 37). Eine freie, vielfältige Presse stellt jedenfalls für ein demokratisches Staatswesen einen überragenden Gemeinwohlbelang dar.
(aa) Soweit das Bundesarbeitsgericht meint, dass keine überragenden Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit im Fall der Zeitungszustellung zwingend erfordern, handelt es sich um eine verkürzte Sicht auf das Gemeinwohl. Rettungsdienst und Presse betreffen zwei unterschiedliche Bereiche der Gesellschaft, die unter Gemeinwohlgesichtspunkten gleich schutzbedürftig sind: die öffentliche Sicherheit und der Gesundheitsschutz einerseits, die wie die Meinungsfreiheit schlechthin konstituierende Bedeutung der Pressefreiheit für ein demokratisches Staatswesen andererseits. Zwar ist die Aufrechterhaltung eines Rettungsdienstes gesellschaftlich wichtig und individuell existentiell. Ein derart geschütztes Leben in einer demokratischen Gesellschaft, in der freie Information und Meinungskundgabe jedem zugänglich ist, auch führen zu können, ist jedoch nicht von geringerer Bedeutung für das Gemeinwohl, nur weil es nicht unmittelbar die physische Existenz betrifft.
(bb) Diese Bedeutung wird nicht dadurch relativiert, dass es vorliegend "lediglich" um die Botenzustellung von Tageszeitungen geht (a. A. LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 49). Tageszeitungen machen - derzeit noch - einen wesentlichen Teil der für den demokratischen Meinungsbildungsprozess wesentlichen politischen Presse aus. Die dafür bestehenden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen durch rechtliche Regelungen waren jedenfalls für den Gesetzgeber bei der Einführung des Mindestlohns ein - rechtlich im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG auch zulässiger (vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - juris, Rn. 20 ff.) - sachlicher Grund für eine gestaffelte Einführung desselben bei Zeitungszustellern (§ 24 Abs. 2 MiLoG). Die Zustellung ist nach seiner Auffassung notwendige Bedingung für das Funktionieren der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten freien Presse. Die verlässliche Trägerzustellung von Zeitungen und Zeitschriften am Tag ihres Erscheinens an den Endkunden ist eine wesentliche Säule für den Vertrieb dieser Printprodukte (BT-Drucks. 18/2010 (neu) vom 2. Juli 2014, S. 25). Wenn auch auf einer anderen Ebene ist daher die Botenzustellung für die demokratische Gesellschaft von ebenso wertvoller Bedeutung wie für die Gesellschaft an sich ein Rettungsdienst oder der Pflegedienst in Krankenhäusern und Altenheimen.
(b) Eine Absenkung des Nachtzuschlags für Dauernachtarbeit bei Zeitungszustellern in Höhe von 30 Prozent rechtfertigt dies trotzdem nicht.
(aa) Dies folgt nicht schon daraus, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des Mindestlohns in Kenntnis der üblichen frühmorgendlichen Zustellzeiten die Angemessenheit des Zuschlags für Nachtarbeit von Zeitungszustellern nicht selbst bestimmt oder die Branche von der Zuschlagspflicht des § 6 Abs. 5 ArbZG ausgenommen und es somit bei den für alle Branchen geltenden, von der Rechtsprechung zu § 6 Abs. 5 ArbZG entwickelten Grundsätzen belassen hat (a. A. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - juris, Rn. 48). Es bestand keine Veranlassung hierüber bei der Einführung einer so grundlegend neuen gesetzlichen Regelung im Bereich der Entlohnung über den konkreten Gegenstand "Mindestlohn" hinaus für die Zeitungsbranche über eine abweichende Bestimmung der Zuschlagspflichtigkeit von Nachtarbeit ihrer Zusteller auch nur nachzudenken. Das gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung bis dahin ein Zuschlag von 10 Prozent für angemessen erachtet wurde (vgl. LAG Köln 2. September 2005 - 12 Sa 132/05 - juris, Rn. 27 m. w. N.) und sei es auch nur in einem sog "obiter dictum" (vgl. BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08 - juris, Rn. 19).
(bb) Im Hinblick auf den gesetzlichen Zweck des § 6 Abs. 5 ArbZG - individueller Ausgleichsanspruch des Arbeitnehmers für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen (siehe vorstehend 4. d) dd) sowie 4. e) bb) (2) der Gründe) - kann es aber schon generell nicht überzeugen, dass Arbeitnehmer einen geringeren Zuschlag erhalten sollen, weil sie eine Tätigkeit ausüben, die zwingend Nachtarbeit aus überragenden Gründen des Gemeinwohls erfordert. Die gesundheitliche Beeinträchtigung bleibt die gleiche wie bei Arbeitnehmern, welche z. B. als Kraftfahrer eines Logistikunternehmens während der Nacht Tätigkeiten verrichten, die auch tagsüber geleistet werden können, jedoch aufgrund eines auf wirtschaftlichen Erwägungen beruhenden unternehmerischen Konzepts (auch) in die Nachtzeit gelegt werden. Sachliche Gründe für eine Verringerung des Nachtzuschlages in Bereichen wie Rettungsdienst, Krankenhäuser, Pflegeheime oder eben auch Pressevertrieb durch Botenzustellung bestehen nicht deswegen, weil Gemeinwohlbelange betroffen sind. Diese rechtfertigen keine Absenkung der Vergütungszuschläge für Arbeitnehmer, welche die Wahrung der Gemeinwohlbelange durch ihre Arbeit gerade sicherstellen. Soweit also wie bei Zeitungszustellern Vollarbeit während der Nachtzeit geleistet wird und keine Phasen der bloßen Arbeitsbereitschaft vorliegen, ist eine Absenkung der üblichen Nachtzuschläge sachlich und rechtlich nicht deswegen begründet, weil die Tätigkeit der Nachtarbeitnehmer der Verwirklichung eines Gemeinwohlbelangs dient. Ein Sonderopfer hinsichtlich der Höhe des Zuschlags bei Nachtarbeit ist in diesem Zusammenhang nicht begründbar.
(cc) Gegen eine Herabsetzung des üblicherweise bei Dauernachtarbeit angemessenen Nachtzuschlages spricht weiter, dass das Grundrecht der Pressefreiheit nicht zwingend bestimmte Formen des Vertriebs dauerhaft vor auch auf wirtschaftlichen Gründen beruhenden Veränderungen schützt. Zwar fällt der Vertrieb von Tageszeitungen - um es zu wiederholen - durch morgendliche Botenzustellung in den Schutzbereich der Pressefreiheit und ist insoweit alternativlos (vgl. BVerfG 20. April 1999 - 1 BvQ 2/99 - juris, Rn. 16). Das besagt aber nicht, dass die bestehenden Vertriebswege verfassungsrechtlichen Bestandsschutz haben. Insbesondere die durch digitale und Online-Medien bedingte Veränderung der Informationsbeschaffung beim potenziellen Adressatenkreis zwingt aufgrund von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht dazu, von Staats wegen einen Vertriebsweg für Printmedien um jeden Preis - hier: eines verminderten Ausgleichs der gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch Nachtarbeit - zu erhalten. Pressefreiheit ist privatwirtschaftlich organisiert und damit sowohl den Chancen als auch Risiken unternehmerischer Betätigung unterworfen.
Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass jedes Presseunternehmen die Möglichkeit hat, Presseinformationen durch entsprechende Online-Angebote, sei es werbefinanziert und kostenfrei oder kostenpflichtig, aber werbefrei, zu verbreiten. Solche Alternativen des Vertriebs werden sowohl generell als auch durch die Beklagte genutzt (vgl. hierzu auch LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 64). Einer Berücksichtigung steht nicht entgegen, dass der Anteil der Online-Abonnenten bei den vertriebenen örtlichen Tageszeitungen erst zwischen 10 bis 12 Prozent nach den Angaben der Beklagten liegt. Ebenso wenig sind die von ihr in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht genannten technischen Schwierigkeiten bei der Erreichbarkeit im (Mobilfunk-)Netz erheblich. Die wirtschaftliche Beeinträchtigung des bisherigen Vertriebsweges für die Tageszeitungen durch die Verpflichtung zur Zahlung des regelmäßig angemessenen Nachtzuschlages nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist hinzunehmen, weil ein unmittelbarer Zusammenbruch des Vertriebs nicht bevorsteht, die mittel- bis langfristige Entwicklung der Botenzustellung und deren sukzessive Ablösung durch einen Online-Vertrieb nicht feststeht und bloße Minderungen des Unternehmensgewinns in dieser Sparte angesichts der Möglichkeit des Ausgleichs durch Gewinne in anderen Bereichen lediglich dazu führt, dass die Beklagte bzw. die Unternehmensgruppe, der sie angehört, als Presseunternehmen das wirtschaftliche Risiko aus ihrer Betätigung weiterhin zu tragen hat. Es kann nicht auf die Zusteller überwälzt werden, indem ihnen eine Minderung der Entschädigung für die gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch Nachtarbeit auferlegt wird.
(dd) Da bereits die Annahme eines überragenden Gemeinwohlbelanges nicht die Absenkung des angemessenen Nachtzuschlages rechtfertigt, kommt es auf die von der Beklagten angesprochene Divergenz in diesem Punkt zwischen dem 5. und 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts, wonach Letzterer andere, geringere Anforderungen an die Gründe für die Unvermeidbarkeit der Nachtarbeit stellen soll, nicht an.
f) Eine anderer Beurteilung der Höhe des angemessenen Nachtzuschlags nach § 6 Abs. 5 ArbZG folgt zugunsten der Beklagten schließlich nicht aus ihren Grundrechten gemäß Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG.
aa) Die gesetzliche Verpflichtung, unabhängig von den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen aus Gründen des Gesundheitsschutzes an Nachtarbeitnehmer bestimmte Nachtarbeitszuschläge zu zahlen, lässt das Recht der Arbeitgeberin, im Rahmen der Berufsfreiheit Nachtarbeit anzuordnen und entsprechende Leistungen am Markt anzubieten, unberührt. Damit handelt es sich (lediglich) um eine Berufsausübungsregelung. Solche Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit müssen durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Dabei reichen grundsätzlich vernünftige Gründe des Allgemeinwohls aus. Diese Voraussetzungen sind mit den vorstehend zu Art. 5 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GG auf der einen und Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG auf der anderen Seite dargelegten Erwägungen erfüllt (vgl. LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 67 f. m. w. N.).
bb) Das im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Recht der Beklagten am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb führt ebenfalls zu keiner anderen Wertung - auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer vermeintlich "erdrosselnden Wirkung" arbeitsrechtlicher Belastungen. Eine solche liegt erst vor, wenn eine Zahlungsverpflichtung die Fortführung einzelner Unternehmen regelmäßig unmöglich macht. Es ist nicht erkennbar, dass die Zahlung von Nachtzuschlägen in Höhe von 30 Prozent regelmäßig zur Folge hätte, dass eine Fortführung des Unternehmens der Beklagten finanziell unmöglich würde (vgl. LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19 - juris, Rn. 69 f. m. w. N.).
5. Der Zinsanspruch folgt aus § 286, § 288 Abs. 1, § 247 BGB.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
7. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Das vorliegende Urteil folgt der für Zeitungsboten einschlägigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (25. April 2018 - 5 AZR 25/17) nur im Ergebnis, nicht aber in der Begründung, welche zudem grundsätzlich von der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts zu den Kriterien für die Bemessung des angemessenen Nachtzuschlages gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG abweicht. Darüber hinaus ist die Frage der Auswirkung des Grundrechts der Pressefreiheit bei der Bemessung des Nachtarbeitszuschlages weiterhin als offen anzusehen. Das Bundesarbeitsgericht hat sich - wohl aufgrund des unzureichenden Vortrags der Arbeitgeberin im dortigen Verfahren (aaO, Rn. 48) - mit der Problematik nur kursorisch befasst. Dementsprechend besteht in der Rechtsprechung immer noch keine einheitliche Beurteilung der Frage (vgl. die zeitlich nachfolgende Entscheidung des LAG Niedersachsen 8. Oktober 2019 - 11 Sa 367/19 - juris, Rn. 46 f.).
RECHTSMITTELBELEHRUNG
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
REVISION
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636-2000
eingelegt werden.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.