Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Mainz vom 22.10.2019, Az. 5 O 341/18, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf ... festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1) als Händlerin und die Beklagte zu 2) als Herstellerin wegen des Kaufs eines Dieselfahrzeugs des Typs Porsche Macan S auf Schadensersatz sowie auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten zu 2) in Anspruch.

Durch Bestellung vom Juni 2015 kaufte der Kläger von der Beklagten zu 1) einen Porsche Macan S Diesel zu einem Kaufpreis von ... EUR, welcher am 19.10.2015 geliefert und in Rechnung gestellt wurde. Dieses Fahrzeug verfügt über einen Sechszylinderdieselmotor mit 3 Litern Hubraum, für den eine Typengenehmigung der Schadstoffklasse EU 6 erteilt ist. Dieser Motor einschließlich der Motorsteuerungssoftware wurde nicht von der Beklagten zu 2), sondern von der ... AG hergestellt, bei der die Beklagte zu 2) den Motor erworben hat. Im Herbst 2016 führte die Beklagte zu 2) zunächst auf freiwilliger Basis ein Softwareupdate an den Fahrzeugen der Typenreihe Porsche Macan 3,0 Liter-V6-Diesel durch. Auch beim Fahrzeug des Klägers wurde am 2.11.2016 durch die Beklagte zu 1) diese Servicemaßnahme durchgeführt. Durch Schreiben vom 22.12.2017 erklärte der Kläger ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung den Rücktritt vom Kaufvertrag (Anlage K 31, Anlagenband). Am 10.07.2018 erließ das Kraftfahrtbundesamt (KBA) eine nachträgliche Nebenbestimmung zur EG-Typengenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp. Das daraufhin von der Beklagten zu 2) im August dem KBA vorgestellte Softwareupdate wurde dem Kläger Ende des Jahres 2018 angeboten, der dies aber noch nicht hat vornehmen lassen.

Der Kläger hat erstinstanzlich zur Begründung seines auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gegen die Beklagte zu 1) und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2) gerichteten Begehrens vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug sei ebenfalls vom sogenannten Abgasskandal des ...-Konzerns, dem auch die Beklagte zu 2) angehöre, betroffen. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . Über diese Manipulationen, welche zu einem Mangel des Fahrzeugs führten, hätten die Beklagten in betrügerischer und sittenwidriger Weise zur Erlangung eines Vermögensvorteils getäuscht. Durch Inverkehrbringen eines solchen Fahrzeugs habe die Beklagte zu 2) ihn sittenwidrig geschädigt. Sein Schaden liege im Abschluss des Kaufvertrages über das Fahrzeug. Hätte er gewusst, dass bei dem gekauften Fahrzeug im Realbetrieb die für die Abgasnorm erforderlichen Verbrauchswerte deutlich überschritten werden, hätte er diesen PKW nicht gekauft. Der Kläger habe im Verkaufsgespräch großen Wert darauf gelegt, ein wertstabiles, umweltfreundliches und mit geringen Kraftstoffverbrauch versehenes Fahrzeug zu erwerben. Der Schaden entfalle auch nicht durch Aufspielen des Softwareupdates. ... ...  Außerdem liege eine deutliche Wertminderung vor. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aufgrund der besonderen Verflechtung zwischen Hersteller und Händler im Automobilhandel sei es gerechtfertigt, der Beklagten zu 1) die Täuschung durch die Beklagte zu 2) zuzurechnen. Der Kaufvertrag sei deshalb wegen arglistiger Täuschung und darüber hinaus auch wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig, weshalb ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages bestehe. Ferner bestehe auch ein kaufvertraglicher Rückabwicklungsanspruch wegen Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs. Eine Nachbesserung sei sowohl unmöglich als auch unzumutbar. Wegen der Arglist der Beklagten zu 1) sei der Anspruch auch nicht verjährt.

Demgegenüber hat die Beklagte zu 1) die Verjährungseinrede erhoben. Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche seien verjährt. Im Übrigen sei das Fahrzeug auch mangelfrei. Es sei zum vertraglich vereinbarten Zweck uneingeschränkt brauchbar. Dass es dem Kläger beim Kauf auf die Umweltverträglichkeit besonders angekommen sei, habe dieser im Verkaufsgespräch nicht zum Ausdruck gebracht und sei bei dem Fahrzeugtyp, für den er sich entschieden habe - ein 2 Tonnen schweres SUV mit 190 kW (258 PS) - auch unplausibel. Eine unzulässige Abschalteinrichtung liege nicht vor. Selbst wenn man dies unterstellen sollte, hätte die Beklagte zu 1) hiervon aber auch keine Kenntnis gehabt. Eine etwaige Kenntnis der Beklagten zu 2) müsse sich die Beklagte zu 1) nicht zurechnen lassen, da die Herstellerin des Fahrzeugs nicht Erfüllungsgehilfin des Händlers sei. Aus diesem Grund bestünde auch kein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch aus §§ 812, 123 BGB wegen Nichtigkeit des Kaufvertrages aufgrund arglistiger Täuschung. Der Kaufvertrag sei auch nicht wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz gem § 134 BGB nichtig. Es liege bereits kein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 AG-FGV vor. Ein solcher Verstoß würde bei dem nur einseitig geltenden Verbotsgesetz auch nicht zur Nichtigkeit des Vertrages führen.

Die Beklagte zu 2) hat erstinstanzlich vorgetragen, die gegen sie erhobene Feststellungsklage sei mangels Vorliegens eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses und wegen des Vorrangs der Leistungsklage bereits unzulässig. Sie sei aber auch unbegründet. Deliktische Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 2) bestünden mangels Täuschung nicht. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe ... aufgewiesen. Entsprechendes werde von der Klägerseite auch nicht substantiiert vorgetragen. Die Funktion des sogenannten Thermofensters hänge nicht von dem Betrieb auf dem Prüfstand ab, sondern sei außentemperaturabhängig und zudem zum Motorschutz notwendig. ... ... Ihr könne eine - unterstellte - Täuschung auch nicht zugerechnet werden. Unstreitig sei der Motor nebst der Motorsteuerungssoftware nicht von ihr hergestellt worden. Es sei auch nicht zutreffend, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten zu 2) Kenntnis über die genaue Funktionsweise dieser Software gehabt habe und den Motor gleichwohl habe einbauen lassen. Der Vortrag des Klägers hierzu sei unsubstantiiert. Nachdem der Abgasskandal bei ... bekannt geworden sei, habe die Beklagte zu 2) bei der ... AG wiederholt nachgefragt, ob auch der streitgegenständliche Motor betroffen sei, was von dieser stets verneint worden sei. Wegen des weiteren Vortrags zur fehlenden Kenntnis wird auf die von der Beklagten zu 2) vorgelegte Sachverhaltsdarstellung (Annex 1, Bl. 720 ff. GA) ... Bezug genommen.

Wegen der von den Parteien erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts vom 22.10.2019 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage gegen die Beklagte zu 1) sei unbegründet, die Klage gegen die Beklagte zu 2) sei unzulässig und unbegründet. Die Unzulässigkeit des Feststellungsantrages gegen die Beklagte zu 2) ergebe sich aus dem Vorrang der Leistungsklage. Der Kläger habe seinen Schadensersatzanspruch beziffern können. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) sei aber auch unbegründet. Ein deliktischer Anspruch gegen diese bestehe nicht. Der Kläger habe zu einer der Beklagten zu 2) zurechenbaren Schädigungshandlung nicht substantiiert vorgetragen. Vielmehr habe er "ins Blaue vorgetragen", die Beklagte zu 2) habe ein Fahrzeug in den Verkehr gebracht, welches über eine unerlaubte Abschalteinrichtung verfüge und sich hierbei auf Ausführungen bezogen, die für den Motortyp EA 189 gültig seien, der hier unstreitig nicht verbaut sei. Ob das eingebaute Thermofenster eine unerlaubte Abschalteinrichtung darstelle, könne offenbleiben. Insoweit handle es sich um eine allgemein anerkannte und von sämtlichen Herstellern eingesetzte sowie bei einer Prüfung des Fahrzeugs offen erkennbare technische Einrichtung. Sofern diese gleichwohl aufgrund ihrer technischen Gestaltung als unzulässig anzusehen wäre, führe dies nicht dazu, dass ein Sittenverstoß bejaht werden könne. Mangels Täuschungshandlung durch die Beklagte zu 2), welche der Beklagten zu 1) zugerechnet werden könne, bestehe auch kein bereicherungsrechtlicher Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Rückabwicklung wegen Nichtigkeit des Vertrages. Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche seien bei Klageerhebung verjährt gewesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt. ... ... .

............

Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil.

Die Beklagte zu 1) beruft sich erneut darauf, dass der Rücktritt vom Kaufvertrag nicht innerhalb der Gewährleistungsfrist erklärt worden und deshalb gem. § 218 BGB unwirksam sei. Eine etwaige Täuschung durch die Beklagte zu 2) - welche nicht substantiiert vorgetragen sei - müsse sich die Beklagte zu 1) nicht zurechnen lassen. Eine wirtschaftliche Verflechtung der Beklagten, welche eine solche Zurechnung rechtfertigen würde, bestünde nicht. Die Beklagte zu 1) sei vielmehr von der Beklagten zu 2) unabhängig und verfolge auch unterschiedliche wirtschaftliche Interessen. Aus diesem Grund scheide auch eine Rückabwicklung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung aus. Hilfsweise beruft sich die Beklagte zu 1) darauf, dass weder ein Mangel am Fahrzeug vorliege noch die Rücktrittsvoraussetzungen gegeben gewesen seien. Weder sei eine Nacherfüllung unmöglich, noch unzumutbar. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Berufungserwiderungsschrift der Beklagten zu 1) vom 4.03.2020 (Bl. 24 ff. eGA) Bezug genommen.

Die Beklagte zu 2) trägt vor, das Landgericht sei zu Recht von einem unsubstantiierten Vortrag "ins Blaue" zu der behaupteten sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte zu 2) ausgegangen. Die Klage und die Berufungsbegründung entbehrten insbesondere im Hinblick darauf, dass die Beklagte zu 2) den Motor unstreitig nicht hergestellt habe, an hinreichenden Anhaltspunkten für eine Täuschung durch die Beklagte zu 2). Die den Motor herstellende AG ... habe der Beklagten zu 2) auf Nachfrage wiederholt versichert, dass der streitgegenständliche Motor von dem Abgasskandal nicht betroffen sei und keine unzulässige Abschalteinrichtung aufweise. Zudem habe die umfangreiche Sachverhaltserfassung der Beklagten zu 2) auch keinerlei Hinweise ergeben, dass Vorstandsmitglieder der Beklagten zu 2) zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses am 22. Juni 2015 Kenntnis von der konkreten, vom KBA letztlich als unzulässig festgestellten Bedatung der Motorsteuerungssoftware hatten, wobei es sich um eine negative Tatsache handle. Eine entsprechende Kenntnis bleibe daher zu bestreiten. Aus der umfangreichen Sachverhaltserfassung der Beklagten zu 2) hätten sich darüber hinaus auch keinerlei Hinweise ergeben, dass sonstige, bei der Beklagten zu 2) für das vorliegende Verfahren relevante Personen bis in den Juni 2017 Kenntnis von der konkreten, vom KBA als unzulässig festgestellten Bedatung der Motorsteuerungssoftware hatten. Eine entsprechende Kenntnis werde daher ebenfalls bestritten. Wegen der Berufungserwiderung der Beklagten zu 2) im Einzelnen wird auf die Berufungserwiderungsschrift der Beklagten zu 2) vom 6.03.2020 (Bl. 36 ff. eGA) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Dies gilt zunächst, soweit sich die Berufung gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1) richtet. Die Klage gegen die Beklagte zu 1) hat das Landgericht zu Recht für zulässig, aber unbegründet gehalten.

a) Es besteht gegen die Beklagte zu 1) kein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages aus §§ 437, 440, 323, 346 BGB wegen eines Mangels des gekauften Porsche Macan.

.........

Ob die verschiedenen, von der Klägerin behaupteten Strategien zur Abgasreduzierung auf dem Prüfstand im streitgegenständlichen Motor des Fahrzeugs verbaut sind, ... kann aber letztlich offenbleiben. Denn der Rücktritt des Klägers gegenüber der Beklagten zu 1) vom 22.12.2017 war gem. § 218 BGB unwirksam. Hiernach ist ein Rücktritt wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich darauf beruft. Der Nacherfüllungsanspruch des Klägers verjährte hier gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB in zwei Jahren, wobei die Verjährungsfrist mit der Ablieferung des Fahrzeugs am 19.10.2015 zu laufen begann (§ 438 Abs.2 BGB) und demnach am 19.10.2017 endete. Der erst am 22.12.2017 erklärte Rücktritt erfolgte nach dieser Frist. Die Beklagte zu 1) hat in der Klageerwiderung bereits die Einrede der Verjährung bezüglich etwaiger Gewährleistungsansprüche erhoben.

Die Verjährungsfrist war hier auch nicht deshalb gem. § 438 Abs. 3 BGB auf die regelmäßige Verjährungsfrist gem. § 199 ff. BGB ausgedehnt, weil die Beklagte zu 1) den Mangel arglistig verschwiegen hätte. Dass die Beklagte bzw. einer ihrer Mitarbeiter als Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB den in einer etwaigen verbotenen Abschalteinrichtung des Motors liegenden Mangel des Fahrzeugs gekannt hätte, trägt die Klägerin nicht vor und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Die Beklagte zu 1) muss sich eine etwaige Arglist der Beklagten zu 2) auch nicht zurechnen lassen. Denn die Beklagte zu 2) ist weder Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 1) noch deren Vertreterin, so dass weder eine Zurechnung über § 278 BGB noch über § 166 BGB in Betracht kommt.

Erfüllungsgehilfe gem. § 278 BGB sind Dritte, die in die Erfüllung einer Schuldnerverbindlichkeit. eingeschaltet sind (MüKoBGB/Grundmann, 8. Aufl. 2019, BGB § 278 Rn. 20). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (BGH, Urteil vom 02. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, BGHZ 200, 337-350, Rn. 31 m.w.N). Dass sich in der Automobilbranche wegen der Verflechtung von Händler und Hersteller etwas anderes ergeben sollte, überzeugt den Senat nicht. Diese Verbindung zwischen Hersteller und Händler führt nicht dazu, dass die Beklagte zu 2) in die Verpflichtung der Beklagten zu 1) eingeschaltet wäre, dem Kläger die - mangelfreie - Kaufsache zu liefern (so auch OLG Koblenz, Urteil vom 06. Juni 2019 - 1 U 1552/18 -, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 01. August 2018 - 12 U 179/17 -, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 - 17 U 160/18 -, juris).

b) Ein Rückgewähranspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 812 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 123 BGB. Auch diesem Anspruch steht entgegen, dass die Beklagte zu 1) bzw. einer ihrer Mitarbeiter den Kläger unstreitig nicht getäuscht hat und von einer etwaigen Abschalteinrichtung keine Kenntnis hatte. Die Beklagte zu 2) ist als Dritte i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB anzusehen, so dass deren etwaige Kenntnis von der Abschalteinrichtung der Beklagten zu 2) nur bei eigener Kenntnis zugerechnet werden könnte (OLG Karlsruhe a.a.O).

c) Schließlich ergibt sich ein Rückgewähranspruch auch nicht aus § 812 Abs.1 BGB i.V.m. § 134 BGB in Verbindung mit § 27 EG-FGV. Ein etwaiger Verstoß gegen § 27 EG-FGV führt nicht zur Nichtigkeit des zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) geschlossenen Vertrages. Die Nichtigkeitsfolge bei dem Verstoß eines Rechtsgeschäfts gegen ein gesetzliches Verbot tritt nämlich nur dann ein, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. In ständiger Rechtsprechung führt dies dazu, dass in den Fällen, in denen das betreffende Verbot allein den einen Teil des Vertrages trifft, die in § 134 BGB vorgesehene Rechtsfolge nur in Betracht kommt, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1999 - X ZR 34/98 -, BGHZ 143, 283-290, Rn. 18 m.w.N.). Nach der Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) dürfen Neufahrzeuge im Inland nur feilgeboten, veräußert oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Dieses Gebot richtet sich vorliegend nur an die Verkäufer, nicht aber an die Käuferseite. Auch erfordert der Schutzzweck dieses Gesetzes nicht die Nichtigkeit des Vertrages (so auch mit überzeugender Begründung OLG Karlsruhe a.a.O., Rdn. 39, 40; Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 2018 - 11 U 55/18 -, juris Rn. 66 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 - 5 U 82/17 -, juris Rn. 8 ff).

2.

Auch bezüglich des klageabweisenden Urteils gegen die Beklagte zu 2) hat die Berufung keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage - jedenfalls im Ergebnis - zu Recht abgewiesen.

a) Der mit dem Klageantrag zu 2) gegen die Beklagte zu 2) gestellte Feststellungsantrag ist gem. § 256 ZPO mangels Feststellungsinteresses wegen des Vorrangs er Leistungsklage unzulässig.

Dass der Kläger Teile seines Schadensersatzanspruchs - insbesondere den gezahlten Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädigung - bereits beziffern kann, steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage zwar nicht entgegen, wenn sich der anspruchsbegründende Sachverhalt (z.B. der Schaden) zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung befindet, auch wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden könnte (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 256 ZPO, Rn. 7a m.w.N). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es hierfür ausreichend, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -, juris Rn. 11). Eine solche hinreichende Wahrscheinlichkeit ist hier vom Kläger allerdings nicht hinreichend vorgetragen. Welche Schäden außer dem bereits abgeschlossenen Erwerb des Fahrzeugs noch drohen, ist nicht ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die vom KBA geforderte Softwarenachrüstung beim klägerischen PKW noch nicht erfolgt ist. Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 2) einen deliktischen Anspruch auf Rückabwicklung des Fahrzeugkaufs geltend, den er in Kenntnis der behaupteten Abschalteinrichtung nicht gekauft hätte. Dies ist das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit dem Kläger neben diesem Anspruch noch Schäden wegen einer drohenden Stilllegung des Fahrzeugs zustehen können, welche voraussetzen, dass der Kläger das Fahrzeug weiter nutzt (vgl. hierzu auch OLG München, Urteil vom 10. August 2020 - 21 U 2719/19 -, juris). Dass Steuernachforderungen - fünf Jahre nach dem Bekanntwerden der Missstände - drohen, ist nicht plausibel dargelegt.

b) Dass das Landgericht die Klage gegen die Beklagte zu 2) darüber hinaus auch für unbegründet gehalten hat, ist - jedenfalls im Ergebnis - nicht zu beanstanden.

aa) Dem Kläger steht gegen die Beklagte dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 Abs. 2 i.V.m. § 31 BGB analog wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zu.

Zwar stellt das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einer unerlaubten Abschalteinrichtung unter bewusstem Verschweigen der (gesetzwidrigen) Softwareprogrammierung eine konkludente Täuschung dar, da der Hersteller mit dem Inverkehrbringen konkludent die Erklärung abgibt, der Einsatz des Fahrzeugs sei im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig (BGH Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19; Urteile des erkennenden Senats vom 12.06.2019 - 5 U 1318/18 - und vom 28.08.2019 - 5 U 1218/18; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019 - 13 U 142/18 -, Rn. 8, juris). Der Senat ist indessen nach dem Vortrag der Parteien nicht mit hinreichender Sicherheit davon überzeugt, dass Organen der Beklagte zu 2) im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses die gesetzeswidrige Softwareprogrammierung bekannt war und sie deshalb den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat.

(1) Der Kläger hat zunächst - anders als vom Landgericht angenommen - angesichts seiner Erkenntnismöglichkeiten ausreichend substantiiert dazu vorgetragen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbaut ist. Die Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers dürfen insoweit nicht überspannt werden.

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 43; Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 6 mwN; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11 mwN). Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat (BGH, Beschluss vom 12. September 2012 - IV ZR 52/14, NJW-RR 2017, 22 Rn. 27). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, aaO mwN; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, Rn. 7, juris). Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337 unter II 1 mwN; Beschluss vom 9. November 2010 - VIII ZR 209/08, juris Rn. 15). Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich - wie hier der Kläger - nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO Rn. 13). Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl"oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99, aaO; vom 26. Januar 2016 - II ZR 394/13, WM 2016, 974 Rn. 20; Beschlüsse vom 9. November 2010 - VIII ZR 209/08, aaO; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO Rn. 13; jeweils mwN). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, Rn. 8, juris).

Es ist demnach ausreichend, wenn der Kläger greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf und die von ihm befürchteten Auswirkungen einer solchen Abschalteinrichtung auf den Stickoxidausstoß im realen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand beschreibt (vgl. BGH, Beschluss vom 28.Januar 2020 - VIII ZR 57/19 -, Rn. 10, juris).

Gemessen an diesen Anforderungen muss der Klägervortrag bereits als ausreichend substantiiert angesehen werden. Hierbei kann dahinstehen, ob es sich bei dem sogenannten "Thermofenster" um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, da der Kläger zwei weitere Mechanismen vorträgt, welche nach seinem Vortrag nicht an die Außentemperatur, sondern an die Erkennung des Prüfstandes anknüpfen. ... ... Dass es sich hierbei nicht um einen Vortrag "ins Blaue" handelt, sondern für diese Behauptung auch greifbare Anhaltspunkte bestehen, ergibt sich aus dem - von der Beklagten zu 2) vorgelegten Bescheid des KBA vom 10.07.2018 (Bl. 785 GA) - welcher die im Bescheid als ... genannten Programmierungen als unzulässige Abschalteinrichtungen einstuft und eine Rückrufaktion mit Softwareupdate anordnet. Die Berufung rügt zu Recht, dass das Landgericht auf diesen Bescheid, welcher sich auf den streitgegenständlichen Motor bezieht, nicht berücksichtigt hat.

(2) Allein, dass nach klägerischem Vortrag eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist, rechtfertigt indessen nicht bereits den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte zu 2). Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, Rn. 25, juris). Hierbei muss sich die Beklagte das Handeln ihrer Mitarbeiter nach Maßgabe des § 31 BGB analog zurechnen lassen. Die Repräsentantenhaftung erstreckt sich für die juristischen Personen über den Vorstand, die Vorstandsmitglieder und die verfassungsmäßig berufenen besonderen Vertreter hinaus auf alle sonstigen Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (Arnold in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2018, § 31 Rn. 14, BGH NJW 1968, 391, 392). Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des "Vertreters” in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt. Hierzu gehört auch der Personenkreis der leitenden Angestellten (BGH NJW 1998, 1854, 1856). Die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten zu 2) liegt hierbei grundsätzlich beim Kläger als Anspruchssteller.

Angesichts des Umstandes, dass die Beklagte zu 2) den streitgegenständlichen Motor unstreitig nicht hergestellt, sondern einschließlich der Motorsteuerungssoftware von der ... AG bezogen hat, reicht der Vortrag des Klägers dazu, dass die Organe oder Repräsentanten der Beklagten zu 2) positive Kenntnis von der Steuerungssoftware hatten, vorliegend nicht aus. Hierbei ist insbesondere der Vortrag, sämtliche Vorstände der zum ...-Konzern gehörenden Gesellschaften und damit auch der zum hier relevanten Zeitpunkt der Beklagten zu 2) vorstehende Vorstandsvorsitzende, hätten von der manipulierten Software gewusst, ohne ausreichende Substanz. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund des detaillierten Vortrags der Beklagten zu 2) in ihrer als Annex 1 zum Schriftsatz vom 14.06.2019 vorgelegten Sachverhaltsdarstellung (Bl. 720 ff. GA) unter Ziff. 1.1, wonach konzernintern durch Vereinbarung vom 18.12.2008 mit der ... AG zum Zwecke der Geringhaltung der Entwicklungs- und Herstellungskosten Übereinkunft dahingehend erzielt wurde, dass die für die SUV der Beklagten benötigten Dieselmotoren einschließlich der Motorsteuerungssoftware von der ... AG hergestellt werden. In der Folge seien sowohl die Programmierung als auch die Anpassung und Vernetzung der Antriebseinheit, wozu auch die Bedatung und Abstimmung der Software gehöre, durch die ... AG erfolgt. Die Beklagte zu 2) habe lediglich Fahrtests durchgeführt, und gewünschte Änderungen an die ... AG weitergeleitet. Eine spezifische und gesamthafte Softwareanalyse sei von der Beklagten zu 2) nicht durchgeführt worden (Bl. 722 GA). Angesichts dieser vorgetragenen Arbeitsteilung zum Zweck einer Geringhaltung der Entwicklungs- und Produktionskosten - welche von der Klägerseite nicht substantiiert bestritten wurde - ist es nicht unplausibel, dass es bezüglich der Programmierung der Motorsteuerungssoftware im Einzelnen nicht zu konzernübergreifenden Absprachen kam.

Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass und auf welche Weise der Beklagten zu 2) Informationen der ...AG oder sonst konzernzugehöriger Unternehmen über die Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware vermittelt worden sind. ... ... ...

Der Kläger hat seinen Vortrag auch trotz eines Hinweises in der Terminsverfügung vom 17.05.2020, dass der Senat die Behauptungen des Klägers zur Verantwortlichkeit der Beklagten nach § 31 BGB angesichts des Vortrages der Beklagten im konkreten Einzelfall für nicht ausreichend erachtet, nicht ergänzt.

Die Beklagte zu 2) muss sich auch nicht das Wissen der ... AG entsprechend § 166 Abs. 2 BGB deshalb zurechnen lassen, weil dieses Unternehmen dem gleichen Konzern angehört (BGH Urteil vom 13. Dezember 1989, IVa ZR 177/88 Rn. 14, juris; Staudinger/Schilken (2019) BGB § 166, Rn. 32a; OLG Frankfurt, Urteil v. 4. September 2019, 13 U 136/18; OLG Stuttgart, Urteil v. 25. April 2017, 6 U 146/16, Rn. 43, juris). Es kommt vielmehr darauf an, ob und inwieweit das Unternehmen Zugriff auf die Information hat und eine Verantwortung für sein fehlendes Wissen trifft. Das kann sich aus den Pflichten der Konzernobergesellschaft in Bezug auf den Konzern ergeben, mit der Folge, dass ihr das Wissen der Tochtergesellschaften zuzurechnen ist, soweit sie es nach diesen Pflichten organisieren muss (MüKoBGB/Schubert, 8. Aufl. 2018, BGB § 166 Rn. 64). Es käme hier also allenfalls in Betracht, dass sich die Konzernobergesellschaft das Wissen der ... AG zurechnen lassen muss. Eine Zurechnung bei Schwestergesellschaften innerhalb des Konzerns - wie vorliegend - erfolgt indessen nicht. Allein der Umstand, dass profilierte Manager zwischen Konzerngesellschaften in Leitungs- oder Planungsabteilungen an verantwortlicher Stelle beschäftigt waren, ergibt keinen Hinweis für eine Wissenszurechnung dieser Personen an die Beklagte zu 2).

Es ist mangels hinreichend überzeugungskräftiger Indizien für eine positive Kenntnis des Vorstandes oder anderer Repräsentanten der Beklagten zu 2) auch nicht von einer sekundären Darlegungslast der Beklagen zu 2) auszugehen, die über die von ihr bereits erfolgte Sachverhaltsdarstellung (Bl. 720 ff.) hinausgeht (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 5.12.2019, 16 U 61/18, von der Beklagten zu 2) vorgelegt als Anlage B22 zu Bl. 67 eGA; OLG München, 14 U 2813/19, von der Beklagten zu 2) vorgelegt als Anlage B23 zu Bl. 67 eGA). Der vorliegende Fall unterscheidet sich insoweit grundlegend von der Fallkonstellation der EA 189-Motoren, welche von der ...-AG selbst entwickelt, hergestellt und programmiert worden sind. Wie auch der Senat wiederholt entschieden hat, ist in diesen Fällen, bei dem es außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt, dass zumindest der Vorstand der Entwicklungsabteilung keine Kenntnis von der Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware hatte, von einer sekundären Darlegungslast ...-AG auszugehen (Urteile des erkennenden Senats vom 12.06.2019 - 5 U 1318/18 - und vom 28.08.2019 - 5 U 1218/18). Entsprechendes gilt aber dann nicht, wenn - wie vorliegend - die Herstellerin des Fahrzeugs die Entwicklung, Herstellung und Programmierung des Fahrzeugmotors vollständig ausgelagert und auf eine Konzernschwester übertragen hat. Die Beklagte zu 2) ist Käuferin, nicht Herstellerin des Motors.

Es begründet auch nicht den Vorwurf eines bedingt vorsätzlichen Verhaltens der Beklagten zu 2), dass sie sich auf die von ihr vorgelegte Erklärung der ... AG vom 24. November 2015 (Bl. 727 d.A.), wonach der von der Beklagten zu 2) verbaute Motor alle gültigen EU-Gesetze erfülle, bei Übernahme der von der Konzernschwester ... AG gefertigten Motoren in ihre Fahrzeuge im Jahr 2015 verlassen hat. Der Umstand, dass die Beklagte zu 2) dieser abgegebenen Versicherung vorbehaltlos Glauben schenkte und die Programmierung nach eigenem Bekunden vor Inverkehrbringen des Fahrzeugs nicht selbst überprüfte, begründet allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf, welcher für den Tatbestand des § 826 BGB nicht ausreicht.

Für ein allenfalls fahrlässiges Verhalten spricht auch der vom Kläger vorgetragene Bußgeldbescheid vom 7. Mai 2019 der Staatsanwaltschaft Stuttgart über EUR 531 Millionen EURO (Pressemitteilung Anlage B 19, BI. 742 GA). Danach wird zwar der Beklagten zu 2) eine Mitverantwortung für den Einbau der mangelhaften, von der ... AG entwickelten und hergestellten Motoren zugewiesen, es wird dabei aber lediglich die fahrlässige Verletzung von Aufsichtspflichten in einer Abteilung des Entwicklungsbereichs der Beklagten zu 2) festgestellt.

bb) Mangels hinreichend substantiiert vorgetragener eigener Kenntnis der Beklagten zu 2) von der Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware und der fehlenden Möglichkeit, ihr die Kenntnis der ... AG zuzurechnen, kommt auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nicht in Betracht.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Der Streitwert war in Höhe der verfolgten Ansprüche festzusetzen, wobei das Interesse des gegen die Beklagte zu 2) geltend gemachten Feststellungsantrages nicht über das des Klageantrags zu 1) hinausging.

4.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um die Entscheidung eines Einzelfalls auf der Basis gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung.