1. Trotz Änderung des Wortlautes ist von § 4 Abs. 1 Satz 1 ZAG 2017 (vormals: § 3 Abs. 4 ZAG 2009) nach wie vor auch die Befugnis und Verpflichtung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zum Erlass sog. Negativtestate erfasst.

2. Reverse Bargeldzahlungen unterfallen bei Vorliegen der sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen auch dann der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ZAG 2017, wenn sie in einer Spielhalle angeboten werden.

3. Der gesetzgeberische Wille, wonach sich Betreiber von Spielhallen ggf. nicht auf diese Privilegierung berufen können, ist jedenfalls deshalb unbeachtlich, weil aus der nationalen Regelung nicht klar hervorgeht, dass die vom Gesetzgeber beabsichtigte Einschränkung nicht in Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie erfolgt, sondern auf dem autonomen Willen des nationalen Gesetzgebers beruht (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 21. November 2002, Slg. 2002, I - Testa, Rn. 36).

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 9. September 2015 - 7 K 3025/14.F - wird zurückgewiesen.

Der Tenor des erstinstanzlichen Urteils wird von Amts wegen wie folgt gefasst:

"Die Beklagte wird verpflichtet festzustellen, dass die Klägerin nicht den Vorschriften des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes vom 17. Juli 2017 (BGBI. I S. 2446), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Dezember 2019 (BGBI. I S. 2602), unterliegt, soweit sie in ihrem Restaurant und in der Spielstätte "X..." in A-Stadt, A...straße ..., im Rahmen bargeldloser Bezahlung von Waren durch Kunden im Wege von electronic-cash-Transaktionen mit PIN-Eingabe Bargeld an Kunden auszahlt, die zuvor ausdrücklich um die Auszahlung von Bargeld gebeten haben."

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt seit 2006 eine Spielstätte in A-Stadt, in der sie ihren Kunden auch Bargeldauszahlungen im Wege des electronic cash-Verfahrens anbietet, sofern diese dort kleinere Speisen, Getränke oder andere Kleinigkeiten per EC-Karte erwerben. Sie begehrt die Feststellung, dass diese Tätigkeit keinen erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst im Sinne des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (ZAG) darstellt.

Die Spielstätte der Klägerin besteht aus fünf Spielhallen sowie einem angeschlossenen Raum, der dem Verzehr von kleineren Speisen vorbehalten ist. In allen Räumen können kleine Handelswaren wie Kugelschreiber, Prepaid-Karten, USB-Sticks und in dem Speiseraum zusätzlich zwei täglich wechselnde Speisen zu einem Preis von je 2 € oder 3 € und Getränke erworben werden. In dem angeschlossenen Speiseraum wird dem Kunden bei Zahlung mit EC-Karte auf dessen Wunsch hin die Möglichkeit eingeräumt, über ein per WLAN mit dem Kassensystem verbundenes Gerät, in das der Kunde seine PIN eingibt und den Auszahlungsbetrag bestätigen muss (sog. POS-Terminal), Bargeld abzuheben, das ihm von einer Servicekraft der Klägerin aus der Kasse übergeben wird. In den Spielhallen befinden sich unter anderem mit Bargeld bespielbare Spielautomaten sowie Wechselautomaten, in denen sich Scheine in Münzen und umgekehrt wechseln lassen. In zwei Spielstätten befinden sich zudem multifunktionale Geldautomaten, an denen der Kunde nicht nur Geld wechseln, sondern zusätzlich mit EC-Karte unter Eingabe seiner PIN die o.g. Waren, die sich in einer Vitrine neben dem Automaten befinden, bezahlen und auf seinen Wunsch hin gleichzeitig Bargeld auszahlen lassen kann. Der Bezahl- und Auszahlungsvorgang kann nur durch Servicekräfte der Klägerin, die sich per Codekarte am Terminal anmelden müssen, eingeleitet werden. Die Geldabhebung ist sowohl im Speiseraum als auch in den Spielhallen nur bei elektronischer Bezahlung ab einem Mindestbetrag von EUR 5 möglich. Ab diesem Mindestumsatz sind die Mehrkosten der Klägerin für die Transaktion gedeckt.

Die Geldauszahlungen sind durch den Einbau eines "EC-Cash-Terminals" technisch möglich, das der Klägerin von der "Y... GmbH & Co KG, ..." zur Verfügung gestellt worden ist.

Mit Schreiben vom 8. Juni 2012 forderte die Beklagte die Klägerin auf, das Auszahlungsgeschäft einzustellen, und begründete dies damit, dass die reverse Bargeldzahlung durch die Klägerin als Erbringung eines Auszahlungsgeschäftes gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG a.F. (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz vom 25. Juni 2009 (BGBl. I S. 1506, gültig bis zum 12. Januar 2018) anzusehen sei und auch nicht unter die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG a.F. falle. Die Klägerin lehnte dies ab.

Die Klägerin beantragte in Reaktion darauf mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 26. Juni 2014, rechtsmittelfähig "zu bescheiden, dass die reverse Bargeldauszahlung in der festgestellten Art und Weise rechtskonform ist, insbesondere mit § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG im Einklang steht". Dieses Schreiben war sowohl an die Deutsche Bundesbank als auch an die Beklagte adressiert, wurde jedoch zwei Mal an die Deutsche Bundesbank versandt, die eines der Schreiben an die Beklagte weiterleitete, die hierauf aber nicht reagierte.

Die Klägerin stellte daraufhin nach anwaltlicher Beratung die streitgegenständliche Tätigkeit vorsorglich ein, beabsichtigt jedoch, diese nach positiver Bescheidung wieder aufzunehmen.

Am 25. September 2014 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Klage erhoben und beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, festzustellen, dass die Klägerin nicht den Vorschriften des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes unterliegt, soweit sie in ihrem Restaurant und in der Spielstätte "X..." in A-Stadt, A...straße ... im Rahmen von bargeldloser Bezahlung von Waren durch Kunden im Wege von electronic cash-Transaktion mit PIN-Eingabe Bargeld an Kunden auszahlt, die zuvor ausdrücklich um die Auszahlung von Bargeld gebeten haben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 9. September 2015 stattgegeben. Dabei hat es dahinstehen lassen, ob die Klägerin ein Zahlungsinstitut im Sinne von §§ 1 Abs. 1, 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG a.F. sei oder ob sie ein Auszahlungsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Variante 2 ZAG a.F. betreibe, da ihre Geschäfts- und Bargeldauszahlungstätigkeit dem Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG a.F. für reverse Bargeldzahlungen unterfalle, so dass sie jedenfalls keinen nach dem ZAG erlaubnispflichtigen Zahlungsdienst betreibe. Der Anwendungsbereich der Vorschrift sei weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte nach auf bestimmte "Händler" beschränkt, so dass auch die Verkaufstätigkeit der Klägerin darunter falle. Hätte der Richtlinien- oder Gesetzgeber reverse Bargeldzahlungen ausschließlich in Supermärkten zulassen wollen, hätte er dies ausdrücklich so regeln müssen. Auch die Gesetzesmaterialien gäben nichts für eine solche Auslegung her. Dass der der Bargeldauszahlung vorgelagerte Erwerb von Waren oder Dienstleistungen nicht den Kern der Geschäftstätigkeit der Klägerin ausmache, sei irrelevant, da ein solches Erfordernis ebenfalls keine Stütze im Wortlaut der Norm finde. Im Rahmen des gesetzlichen Tatbestandes komme es nicht darauf an, wann und für welche Zwecke das Geld verbraucht werde. Insbesondere stelle § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG a.F. keine sozialpolitische Lenkungsnorm dar. Auch sei der Beklagten die Berücksichtigung gewerberechtlicher Erwägungen verwehrt; ihre Aufsichtstätigkeit könne sich nur an Gesichtspunkten und Erwägungen orientieren, die im Zusammenhang mit dem ZAG ständen. Die Sache sei auch spruchreif im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, da die Vorlage weiterer Unterlagen nicht erforderlich sei. Durch die Notwendigkeit der PIN-Eingabe vor der Ausführung der Bargeldzahlung sei nämlich sichergestellt, dass durch den Zahlungsvorgang nur die Rechtsbeziehungen zwischen dem Zahler und seinem Finanzinstitut berührt würden.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung gegen das, der Beklagten am 22. September 2015 zugestellte, Urteil nach § 124a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe.

Am 19. Oktober 2015 hat die Beklagte gegen das Urteil Berufung eingelegt und diese am 20. November 2015 begründet.

Die Beklagte meint, dass die Klage als Verpflichtungsklage unzulässig sei, da die Klägerin bei ihr keinen Antrag im Sinne des § 4 Abs. 4 ZAG n.F. (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes vom 25. Juni 2009 (BGBl. I S. 1506, zuletzt geändert am 17. Juli 2017 (BGBI. I S. 2446)) gestellt habe. Denn das anwaltliche Schreiben der Klägerin vom 26.Juni 2014 sei bereits nicht an sie, sondern an die Deutsche Bundesbank gerichtet gewesen und erfülle auch nicht die inhaltlichen Mindestanforderungen, die an einen entsprechenden Antrag zu stellen seien. Ferner habe sie auch nicht eine, (damals) nach ihrem eigenen Vortrag bestehende, "Rahmenvereinbarung" mit der "Y... GmbH & Co KG, ..." vorgelegt, die aber für die Prüfung der Erlaubnispflichtigkeit maßgeblich sei. Die fehlende "Rahmenvereinbarung" enthalte üblicherweise Bestimmungen über die Ausgestaltung der Barauszahlung, wie Vorgaben über deren Höhe, die daher Relevanz für das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F. hätten. Ferner sei die Legalität eines beabsichtigten Geschäftsmodells vorgreiflich für einen etwaigen Antrag nach § 4 Abs. 4 ZAG n.F., da die Klägerin im Falle der fehlenden glücksspielrechtlichen Zulässigkeit kein berechtigtes Interesse an einer Entscheidung nach dem ZAG habe. Das Verwaltungsgericht hätte aufgrund der Einheit der Rechtsordnung eine Entscheidung darüber treffen müssen, ob die Bargeldauszahlung gegen § 9 Abs. 2 SpielV verstoße.

In der Sache ist die Beklagte der Ansicht, dass die Klägerin ein Auszahlungsgeschäft erbringe, da es der Klägerin die bereits vom Wortlaut der Norm vorausgesetzte Barauszahlung von Zahlungskonten ermögliche; ein Rahmenvertrag sei hierfür nicht erforderlich. Die Klägerin erbringe dieses Auszahlungsgeschäft auch als Zahlungsinstitut, da hiervon auch Unternehmen erfasst seien, deren Haupttätigkeit nicht darin bestehe, Zahlungsdienste zu erbringen, bzw. die diese ohne Gewinnerzielungsabsicht betreiben würden. Sie beruft sich insofern auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs für Strafsachen (BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 - 1 StR 368/14 -, juris Rn. 31-33, 95).

Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F. für reverse Bargeldzahlungen greife auch nicht zu Gunsten der Klägerin ein, da die hiervon ausgenommenen "Dienste" von "Händlern" erbracht werden müssten, worunter "spielhallenbetreibende Gastwirte" bzw. "gastwirtschaftsunterhaltende Spielhallenbetreiber" nicht fielen. Schon der Wortlaut "zum Erwerb von" zeige, dass die Norm auf einen Lebenssachverhalt zugeschnitten sei, wie er sich typischerweise in Supermärkten an der Ladenkasse abspiele, bei denen der Kunde den Laden mit dem Geld wieder verlasse und den Vorgang nicht mehrmals wiederhole. Auch die Entstehungsgeschichte spreche dafür, da Artikel 3 (e) der Ersten Zahlungsdiensterichtlinie (Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG) auf Vorschlag des Königreichs Dänemark nach dem Vorbild der dänischen "Dankort"-Zahlkarte, die im dänischen Einzelhandel eingesetzt werde, reverse Bargeldzahlungen ohne Erlaubnispflicht ermögliche. Das Verständnis des Verwaltungsgerichts, wonach der Erwerbsvorgang nicht den Kern des Geschäftsbereichs des Unternehmens darstellen müsse, stelle faktisch einen ganzen Zahlungsdienstetatbestand, nämlich das Auszahlungsgeschäft im Sinne des § 1 Satz 2 Nr. 2 ZAG n.F., zur Disposition, das sich so mittels eines einfachen Tricks ("Alibi-Warenkäufe") aushebeln ließe.

Schließlich könne die Klägerin auch die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 14 ZAG n.F. nicht für sich in Anspruch nehmen, da diese Bereichsausnahme für Bargeldabhebungsdienste nur rein manuelle Servicetätigkeiten privilegiere und dabei nur die Fälle erfasse, in denen ein Dienstleister für Dritte Geldausgabeautomaten aufstelle, diese warte und bestücke, ohne darüberhinausgehende Zahlungsdienste zu erbringen.

Sofern das Verwaltungsgericht von einer Spruchreife ausgegangen sei, da die Klägerin zu keinem Zeitpunkt als Darlehensgeberin auftrete, hätte eine solche Annahme nur anhand der Vorlage sämtlicher vertraglicher Abreden, die dem Vorhaben zu Grunde lägen, erfolgen können.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 9. September 2015 - 7 K 3025/14.F - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und vertritt die Auffassung, dass das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung angenommen habe, dass sie einen entsprechenden Antrag gestellt und alle notwendigen Unterlagen vorgelegt habe. Ob das Geschäftsmodell der Klägerin aufgrund eines Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 SpielV illegal sei - was sie verneint -, sei für die Entscheidung weder vorgreiflich noch erheblich, da der Beklagten der Rückgriff auf gewerberechtliche Gesichtspunkt verwehrt sei.

In der Sache vertritt sie die Auffassung, dass in den streitgegenständlichen Bargeldauszahlungen bereits kein Auszahlungsgeschäft im Sinne des § 1 Satz 2 Nr. 2 ZAG n.F. liege, da ein solches voraussetze, dass der Zahlungsdienstleister gleichzeitig einen Rahmenvertrag über die Führung eines Zahlungskontos mit dem Kunden geschlossen habe und auch keine anderen Zahlungsdienste erbringe. Dies sei hier nicht der Fall, da ein Rahmenvertrag nur zwischen Karteninhaber und der kartenausgebenden Bank bestehe und das "Clearing" unmittelbar zwischen dem kartenausgebenden Kreditinstitut und der Klägerin erfolge. Die zugrundeliegende Transaktion im Rahmen des Electronic-Cash-Systems sei bereits als Zahlungsdienst im Verhältnis zwischen Karteninhaber und kartenausgebendem Kreditinstitut erfasst, so dass der Karteninhaber ausreichend geschützt sei. Sofern die amtliche Begründung zum ZAG einen weiteren Begriff des Auszahlungsgeschäftes zu Grunde lege, sei dies unbeachtlich, da eine solche Auslegung im Widerspruch zur Regelung in Art. 3 lit. o der Ersten Zahlungsdiensterichtlinie stehe, die vorrangig zur Auslegung heranzuziehen sei. Jedenfalls handele es sich aber nicht um ein Auszahlungsgeschäft eines Zahlungsinstitutes im Sinne des § 1 Satz 1 Nr.1 ZAG n.F., da hierfür Voraussetzung sei, dass die Klägerin gewerbsmäßig Zahlungsdienste erbringe. Sofern die Beklagte ihre Auffassung, dass die Klägerin ein Zahlungsinstitut darstelle, auf eine Entscheidung des Ersten Strafsenates des BGH stütze, habe dem kein Sachverhalt mit reversen Bargeldzahlungen zu Grunde gelegen. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend angenommen, dass die Klägerin die Voraussetzungen der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F. erfülle. Die Beklagte stelle unzutreffend allein auf den Ort der Leistung ab, ohne die von der Klägerin erbrachte Leistung zu würdigen. Sie beanspruche nämlich nicht generell als Spielhallenbetreiberin die Bereichsausnahme für reverse Bargeldzahlungen, sondern nur für ihre Tätigkeit als Restaurantinhaberin und Einzelhändlerin. Die Ansicht der Beklagten, dass von der Bereichsausnahme nur typische Fälle wie Supermärkte erfasst seien, in denen Kunden die Ware aufs Band legten, werde durch den Wortlaut der Norm und die Entstehungsgeschichte nicht gestützt. Die Beklagte verfolge mit ihrer Auslegung ein ordnungspolitisches Interesse, das durch ihre Aufsichtstätigkeit nicht gedeckt sei. Die Norm habe keinen Lenkungszweck mit dem Inhalt, sozial erwünschte von sozial unerwünschten Vorgängen zu separieren.

Der Senat hat mit Beschluss vom 19. September 2017 auf Antrag der Beteiligten das Ruhen des Verfahrens angeordnet, nachdem das Amtsgericht Nürnberg in einem Verfahren, das die Strafbarkeit eines Spielhallenbetreibers für Bargeldabhebungsdienste ohne Erlaubnis der Beklagten nach dem ZAG betraf, mit Vorlagebeschluss vom 2. November 2016 dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) Fragen zur Auslegung der das ZAG umsetzenden Ersten Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG vorgelegt hatte.

Der EuGH hat mit Urteil vom 22. März 2018 entschieden, dass Art. 4 Nr. 3 der Ersten Zahlungsdiensterichtlinie dahin auszulegen sei, dass ein Bargeldabhebungsdienst, den ein Spielhallenbetreiber seinen Kunden mittels in den Spielhallen aufgestellter multifunktionaler Terminals anbiete, kein "Zahlungsdienst" im Sinne dieser Richtlinie sei, wenn der Betreiber die Leistung kostenlos erbringe, er keine die Zahlungskonten dieser Kunden betreffenden Vorgänge abwickele und sich die dabei von ihm ausgeübten Tätigkeiten darauf beschränkten, die Terminals zur Verfügung zu stellen und mit Bargeld zu befüllen (EuGH, Urteil vom 22. März 2018 - C-568/16 -, BeckRS 2018, 3519).

Nach Wiederaufnahme des Verfahrens vertritt die Beklagte die Auffassung, dass die vom EuGH vorgenommene einschränkende Auslegung für den hiesigen Rechtsstreit ohne Bedeutung sei, da sich die Rechtslage seit dem 13. Januar 2018 grundlegend geändert habe. Die überarbeitete Zweite Europäische Zahlungsdiensterichtlinie (Richtlinie (EU) 2015/2366 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG) enthalte den vom EuGH im vorgenannten Urteil in Bezug genommenen 6. Erwägungsgrund der Vorgängerrichtlinie nämlich nicht mehr. Dieser sei vom Richtliniengesetzgeber ersatzlos gestrichen worden, da er "rein akzessorische" Dienstleistungen vom Anwendungsbereich der Richtlinie gerade nicht mehr habe ausnehmen wollen. Diese Entwicklung sei auch durch das ZAG in seiner ab dem 13. Januar 2018 geltenden Fassung vollzogen worden, so dass der streitgegenständliche Sachverhalt nach neuer Rechtslage unter den Tatbestand des Auszahlungsgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 n.F. zu subsumieren sei. Auch die Voraussetzungen der Bereichsausnahme für reverse Bargeldzahlungen seien jedenfalls nach neuer Rechtslage nicht erfüllt. Der Gesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F. die Bereichsausnahme unter einen Missbrauchsvorbehalt gestellt, wonach die Norm nur unter der Voraussetzung anwendbar sei, dass "der Betreiber keine unangemessene rechtliche Gestaltung wählt, die sich in der Gesamtschau als missbräuchlich darstellt; rechtliche Konstruktionen, die offenkundig nur den Zweck verfolgen, den Erlaubnisvorbehalt zu umgehen, erfüllen nicht die Voraussetzungen, um als Zahlungsdienst disqualifiziert zu werden" (BT-Drs. 18/11495, S. 113). Der Gesetzgeber habe diese Aussage in der Gesetzesbegründung gerade für Fälle, in denen "Betreiber von Spielhallen Kleinwaren - etwa Feuerzeuge, Kugelschreiber, einzelne Kaugummis - verkaufen, um dem Käufer im Rahmen der bargeldlosen Bezahlung der Waren die Auszahlung von Bargeld zu ermöglichen", als nicht zugelassene Umgehung des Erlaubnisvorbehaltes qualifiziert (BT-Drs., a.a.O., S. 114). Die von der Klägerin gewählte Konstruktion erweise sich vorliegend als rechtsmissbräuchlich im Sinne der gesetzgeberischen Begründung, da sie in ihrer Spielhalle niedrigpreisige Waren ausschließlich zu dem Zweck anbiete, die Besucher erlaubnisfrei mit Bargeld für die Nutzung der Spielgeräte auszustatten.

Ferner steht sie auf dem Standpunkt, dass die Verpflichtungsklage nach Neufassung des ZAG nicht mehr statthaft sei, da eine solche mit dem veränderten Wortlaut des § 4 Abs. 4 ZAG n.F. nicht vereinbar sei. Nach der amtlichen Erläuterung des Regierungsentwurfes seien für die Beklagte nunmehr nur die Optionen zugelassen, positiv festzustellen, dass ein Unternehmen dem ZAG unterliege, keine diesbezügliche Feststellung zu treffen oder einen diesbezüglichen Antrag abzuweisen. Es handele sich nicht nur um eine redaktionelle Änderung. Der Gesetzgeber habe damit versucht, eine sich abzeichnende Fehlentwicklung aufzuhalten, wonach Antragsteller regelmäßig ein Rechtsgutachten in Gestalt eines Verwaltungsaktes begehrt hätten, wonach ein bestimmtes "Unternehmen" und nicht bloß ein konkretes "Geschäftsvorhaben" nicht unter die Vorschriften des ZAG falle. Dies erfordere einen Prüfungsaufwand, der geeignet sei, die Verwaltung lahmzulegen. Ein eventuelles Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin könne im Einzelfall mittels einer Feststellungsklage befriedigt werden.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Sachverhalt, der dem Urteil des EuGH zu Grunde gelegen habe, identisch mit dem hier streitgegenständlichen Verfahren und das Urteil nach wie vor beachtlich sei, da der EuGH seine Entscheidung in den Randnummern 34 und 38 nicht nur auf den mittlerweile gestrichenen 6. Erwägungsgrund der Richtlinie gestützt habe. Die Klägerin könne sich ferner auch nach Neufassung des ZAG auf die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F. berufen. Zwar habe der Gesetzgeber versucht, die Anwendung der Bereichsausnahme für reverse Bargeldzahlungen in Spielhallen auszuschließen, doch finde die Gesetzesbegründung keinen Niederschlag im unveränderten Wortlaut und sei daher nicht zu berücksichtigen. Unabhängig davon sei die Tätigkeit der Klägerin bereits nicht rechtsmissbräuchlich i.S.d. gesetzgeberischen Begründung, da ihre Kunden nur dann Bargeld abheben könnten, wenn sie einen Kauf tätigten, bei dem sie einen echten Gegenwert für ihr Geld erlangten.

Die Verpflichtungsklage sei auch nach Neufassung des ZAG weiterhin statthaft, da in der Gesetzesbegründung lediglich "Regelbeispiele" aufgezählt würden und eine einschränkende Auslegung dazu führen würde, dass sich der jeweils Betroffene einem Strafbarkeitsrisiko aussetze, dem er nicht anders entgehen könne, als die Auffassung der Beklagten zu akzeptieren.

Nach Aufforderung der hiesigen Berichterstatterin, die Rahmenvereinbarung mit der "Y... GmbH & Co KG, ..." vorzulegen, hat die Klägerin mitgeteilt, dass eine solche nach Anfrage beim Netzbetreiber nicht existiere und das Vertragsverhältnis ausschließlich durch das Antragsformular der Klägerin und die Annahme durch den Netzbetreiber sowie dessen Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (4 Bände) und die Behördenakten (1 Hefter).

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil nach § 124a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Die Fristen des § 124a Abs. 2 und 3 VwGO sind gewahrt, nachdem die Beklagte am 19. Oktober 2015 gegen das ihr am 22. September 2015 zugestellte Urteil Berufung beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingelegt und diese am 20. November 2015 begründet hat.

Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen und sie ist auch nach Sach- und Rechtslage im maßgeblichen Beurteilungszeitraum, also im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung der Berufung, weiterhin zulässig.

Die Verpflichtungsklage ist auch nach Maßgabe des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz in der aktuellen Fassung vom 17. Juli 2017 (BGBI. I S. 2446), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Dezember 2019 (BGBI. I S. 2602), das im Berufungsverfahren sowohl der Zulässigkeit als auch der Begründetheit zu Grunde zu legen ist, gem. § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO statthaft (so auch Stelter, in: Casper/Terlau, ZAG, 2. Aufl. 2020, § 4, Rn. 83). Eine Änderung der Rechtslage nach Schluss der mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Verfahren ist nämlich immer dann zu berücksichtigen, wenn nach materiellem Recht auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung der Berufungsinstanz abzustellen ist (Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 VwGO, Rn. 121), wie dies regelmäßig bei Verpflichtungsklagen der Fall ist (Seibert, a.a.O.).

Gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 ZAG n.F. entscheidet die Bundesanstalt in Zweifelsfällen, "dass" ein Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt. Damit weicht die Vorschrift zwar im Wortlaut insofern von § 3 Abs. 4 Satz 1 ZAG a.F. ab, wonach die Bundesanstalt in Zweifelsfällen zu entscheiden hatte, "ob" ein Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetz unterlag. Hinsichtlich dieser Vorschrift war allgemein anerkannt, dass sie die Bundesanstalt auch zum Erlass von sog. Negativtestaten ermächtigt und verpflichtet (vgl. Stelter, in: Casper/Terlau (Hrsg.), ZAG, 2014, § 3, Rn. 71, 75; Hingst/Lösing, ZAG Praxishandbuch, 2015, § 9, Rn. 65). In der Gesetzesbegründung zur Vorgängervorschrift fand sich der Hinweis, dass die Vorschrift "parallel zu § 4 KWG" ergeht (BT-Drs. 16/11631, S. 43). Auch hinsichtlich dieser Vorschrift ist anerkannt, dass sie die Bundesanstalt zum Erlass von Negativtestaten ermächtigt und verpflichtet, da argumentiert wird, dass, wenn die BaFin positiv feststellen könne, dass die in den §§ 1 ff. KWG genannten Voraussetzungen vorlägen, sie in gleicher Weise auch ein Negativtestat erlassen könne (Süßmann, in Schwennicke/Auerbach (Hrsg.), KWG, 3. Aufl. 2016, § 4, Rn. 6; Schäfer, in Boos et al (Hrsg.), 5. Aufl. 2016, KWG, CRR-VO, § 4, Rn. 12; vgl. auch Hingst/Lösing, Zahlungsdiensteaufsichtsrecht, 2015, § 9, Rn. 65).

Trotz Änderung des Wortlautes ist von § 4 Abs. 1 Satz 1 ZAG n.F. nach wie vor auch die Befugnis und Verpflichtung der Bundesanstalt zum Erlass sog. Negativtestate erfasst (Stelter, in: Casper/Terlau, ZAG, 2. Aufl. 2020, § 4, Rn. 79; 83). Denn nach der aktuellen Gesetzesbegründung soll die Vorschrift "dem bisherigen § 3 Absatz 3" entsprechen und ihn ergänzen (BT-Drs. 18/11495, S. 119). Dabei handelt es sich zunächst offenkundig um ein redaktionelles Versehen, da § 3 Abs. 3 ZAG a.F. sich mit der Zusammenarbeit von Bundesanstalt und Deutscher Bundesbank befasste, so dass der Verweis auf § 3 Abs. 4 Satz 1 ZAG a.F. ("Die Bundesanstalt entscheidet in Zweifelsfällen, ob ein Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt. Ihre Entscheidungen binden die sonstigen Verwaltungsbehörden.") gerichtet sein muss. Die Ergänzung ist dabei darin zu sehen, dass in § 4 Abs. 1 Satz 2 ZAG n.F. folgende Bestimmung aufgenommen wurde: "Als Zweifelsfall gilt insbesondere jeder Fall, bei dem die Einstufung als Institut, Zahlungsdienstleister oder E-Geld-Emittent zwischen dem Betreiber und der Bundesanstalt oder einer anderen Verwaltungsbehörde streitig ist.", während der Wortlaut - bis auf die Ersetzung der Konjunktion "ob" in "dass" - in den übrigen zwei Sätzen unverändert geblieben ist ("Die Bundesanstalt entscheidet in Zweifelsfällen, dass ein Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt. [...] Ihre Entscheidungen binden die anderen Verwaltungsbehörden."). Da der Gesetzgeber davon ausgeht, dass es sich im Übrigen um eine "Entsprechung" handeln soll, kann hieraus nur gefolgert werden, dass er der Änderung der Konjunktion "ob" in "dass" keine inhaltliche Bedeutung beimessen wollte.

Diese Auslegung wird auch durch die übrige Gesetzesbegründung gestützt. Weiter heißt es dort nämlich, dass es "in der Regel drei Handlungsoptionen gibt, bei denen ein Feststellungsbedürfnis besteht: erstens positiv festzustellen, dass ein Unternehmen den Vorschriften des Gesetzes unterliegt, sei es auf Antrag oder von Amts wegen, zweitens, keine Feststellung zu treffen, da es bereits an einem Antrag fehlt und die Feststellung auch von Amts wegen nicht angezeigt ist, und drittens, einen bestehenden Antrag abzuweisen" (BT-Drs. 18/11495, S. 119). Damit fehlt zwar ein ausdrücklicher Hinweis auf das sog. Negativtestat, doch hat der Gesetzgeber bereits mit der Formulierung "in der Regel" klargestellt, dass noch weitere Fallgruppen bestehen. Dies hat er auch explizit in der weiteren Gesetzesbegründung bestätigt, wonach es sich dabei um eine "nicht abschließende Aufzählung der Feststellungskompetenzen" der Bundesanstalt handelt (BT-Drs., a.a.O.). Dass der Gesetzgeber damit gerade die Fallgruppe der Negativtestate hätte ausnehmen wollte, die nach Vortrag der Beklagten den Großteil der Anträge ausmacht, mögen diese auch informell gestellt sein, ist fernliegend. An dem Erlass von Negativtestaten in Form eines rechtsmittelfähigen Bescheides besteht nämlich nach wie vor im Konfliktfalle aus Gründen der Rechtssicherheit ein erhebliches Interesse der Antragsteller.

Sofern die Beklagte dagegen einwendet, dass es ihre Kapazitäten überschreiten würde, sofern sie, wie es der Gesetzeswortlaut verlange, insgesamt überprüfen müsse, ob ein ganzes Unternehmen den Vorschriften des ZAG unterfalle, geht der Senat davon aus, dass der Wortlaut der Norm einer einschränkenden Auslegung zugänglich ist. Denn ein konkreter Zweifelsfall, der ebenfalls Tatbestandsvoraussetzung für den Anspruch auf Erlass eines Negativtestates ist, wird in der Regel nicht hinsichtlich der Geschäftstätigkeit eines gesamten Unternehmens vorliegen, sondern nur im Hinblick auf eine bestimmte Geschäftstätigkeit des Unternehmens. Dies zeigt auch der vorliegende Fall, in dem die Klägerin nur den Erlass eines Negativtestates bezogen auf eine bestimmte Tätigkeit, nämlich die reversen Bargeldzahlungen, begehrt.

Der Klage fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klägerin den insofern notwendigen Antrag nicht bei der Beklagten gestellt hätte. Denn das anwaltliche Schreiben der Klägerin vom 26. Juni 2012 ist der Beklagten, auch wenn die Klägerin es nicht direkt an sie versandt hat, tatsächlich zugegangen. Dass das Schreiben von der Bundesbank an die Beklagte als zuständige Behörde weitergeleitet worden ist, steht der Wirksamkeit der Antragstellung nicht entgegen. Dies wirkt sich allein auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Antrages aus, der erst mit tatsächlichem Zugang bei der Beklagten als zuständige Behörde erfolgte (vgl. Ramsauer, in: Kopp/ders. (Hrsg.), VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 22, Rn. 43; Schmitz, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 22, Rn. 50).

Eine Bezugnahme auf eine bestimmte Norm ist - auch bei anwaltlicher Vertretung - für eine wirksame Antragstellung nicht erforderlich. Vielmehr gelten mangels höherer Anforderung durch das Fachrecht die allgemeinen Grundsätze für die Antragstellung im nichtförmlichen Verfahren, wonach lediglich der Antragsteller, die Behörde, an die der Antrag gerichtet ist, und der Gegenstand des Antrages hinreichend erkennbar sein muss (vgl. Schmitz, a.a.O., Rn. 45; Ramsauer, a.a.O., Rn. 43a). Dies war durch die Bitte auf rechtsmittelfähige Feststellung, "dass die reverse Bargeldauszahlung in der festgestellten Art und Weise rechtskonform ist, insbesondere mit § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG im Einklang steht" auch im Hinblick auf die umfassende schriftliche Vorkorrespondenz der Beteiligten und die Gespräche im Rahmen der Ortstermine gewahrt.

Ob zur Bescheidung des Antrages die Vorlage einer Rahmenvereinbarung mit der "Y... GmbH & Co KG, ..." notwendig war, von deren Existenz die Beteiligten zum damaligen Zeitpunkt noch ausgingen, kann dahingestellt bleiben, nachdem die Klägerin unter Vorlage eines Schreibens des Netzbetreibers hat mitteilen lassen, dass ein solches Dokument nicht existiert.

Die Klägerin ist auch klagebefugt im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO, da sie substantiiert vorgetragen hat, dass ihr möglicherweise der beantragte - und vom Verwaltungsgericht auch zugesprochene - Anspruch auf Erlass eines sog. Negativtestates aus § 4 Abs. 4 Satz 1 ZAG n.F. zusteht. Dass vorliegend eine Verletzung in "eigenen Rechten" deshalb ausgeschlossen wäre, da sie als Spielhallenbetreiberin nicht als "Händlerin" zu qualifizieren sei, würde dem nicht entgegenstehen, da die Erteilung von Negativtestaten nicht auf "Händler" beschränkt ist. Auf die Anwendbarkeit der "Händlerbedingungen der deutschen Kreditwirtschaft" auf die Klägerin, auf deren Beachtung sie sich ausweislich der AGB des Netzbetreibers lediglich im Verhältnis zu diesem verpflichtet hat, kommt es im vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls nicht an.

Das berechtigte Interesse an der Bescheidung ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Klägerin die Barauszahlungen zwischenzeitlich eingestellt hat. Dies ist nämlich nach ihrem plausiblen Vortrag lediglich aus Vorsicht im Hinblick auf den anhängigen Rechtsstreit erfolgt, ohne dass die Klägerin die Auszahlungstätigkeit endgültig aufgeben möchte. Zweifelsentscheidungen erstrecken sich, unabhängig davon, ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 4 ZAG a.F. auch auf Geschäftsvorhaben. Dort heißt es nämlich: "Die Vorschrift ergeht parallel zu § 4 KWG. Die Bestimmung kommt in der Praxis regelmäßig zur Anwendung, wenn ein Unternehmen wissen will, ob ein Geschäftsvorhaben dem Erlaubnisvorbehalt unterfällt." (BT-Drs.16/11613, S. 43). Hieran hat sich auch nach der neuen Rechtslage in § 4 Abs. 4 Satz 1 ZAG n.F. nichts geändert, da dieser ausweislich der Gesetzesbegründung der Vorgängerregelung entspricht und diese lediglich ergänzen soll (BT-Drs. 18/11495, S. 119). Die Klägerin hat auch nicht vorgetragen, dass sie beabsichtige, an den Modalitäten der Auszahlung etwas zu ändern, so dass die Sachlage, aufgrund derer die Entscheidung begehrt wird, bekannt ist.

Der Antrag ist auch unabhängig von der Frage, ob die streitgegenständliche Tätigkeit, wie die Beklagte meint, gegen § 9 Abs. 2 SpielV verstößt, von der Beklagten zu bescheiden. Für die Feststellung von Verstößen gegen die SpielV und den daraus erwachsenen Konsequenzen sind gemäß § 155 Abs. 2 GewO in Verbindung mit § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung zur Durchführung der Gewerbeordnung (SächsGewODVO) v. 28. 1. 1992 (GVBl. S. 40), zul. geänd. d. VO v. 4. 10. 2010 (GVBl. S. 298) für die Spielstätte der Klägerin die Landkreise und kreisfreien Städte, jedoch nicht die Beklagte, zuständig. Die Erstellung eines Negativtestates entfaltet auch keine derartige Konzentrationswirkung, dass damit eine verbindliche Aussage über die Legalität der Tätigkeit der Klägerin insgesamt getroffen wäre. Sofern das Gesetz ausnahmsweise eine solche Konzentrationswirkung vorsieht - die üblicherweise mit Genehmigungen, nicht jedoch mit Entscheidungen über die Genehmigungs- oder Erlaubnisfreiheit verbunden ist -, ordnet das Gesetz dies gesondert an (vgl. § 75 Abs. 1 VwVfG, § 13 BImSchG, § 22 Abs. 1 GenTG). Auch aus dem Postulat einer "Einheit der Rechtsordnung" lässt sich eine solche Notwendigkeit nicht grundsätzlich ableiten, da ansonsten die Kompetenzverteilung aus Art. 83 ff. GG unterlaufen würde. Lediglich in offenkundigen Fälle, in denen eine Tätigkeit oder ein Vorhaben gegen anderweitige öffentlich-rechtliche, zivil- oder strafrechtliche Vorschriften verstößt, wäre es denkbar, dass ein Antrag von einer Behörde nicht zu bescheiden wäre. Ein solch offensichtlicher Verstoß ist hier aber nicht gegeben. Gem. § 9 Abs. 2 SpielV darf der Aufsteller eines Spielgerätes oder der Veranstalter eines anderen Spieles dem Spieler neben der Ausgabe von Gewinnen über gemäß den §§ 33c und 33d der Gewerbeordnung zugelassene Spielgeräte oder andere Spiele keine sonstigen Gewinnchancen in Aussicht stellen und keine Zahlungen oder sonstige finanziellen Vergünstigungen gewähren. Ein ausdrückliches Verbot von Bargeldzahlungen in Spielstätten ist hierin nicht geregelt. Der Auffangtatbestand der "sonstigen finanziellen Vergünstigungen" in § 9 Abs. 2 SpielV ist jedenfalls auslegungsbedürftig, so dass eine glücksspielrechtliche Unzulässigkeit von Bargeldzahlungen jedenfalls nicht auf der Hand liegt und nur von der zuständigen Behörde beurteilt werden kann.

Die Klage ist auch begründet, da die unterlassene Bescheidung, dass die Klägerin nicht den Vorschriften des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes unterliegt, soweit sie in ihrem Restaurant und in der Spielstätte "Fair Play in Falstaff" in A-Stadt, Georgiring 6-8 im Rahmen von bargeldloser Bezahlung von Waren durch Kunden im Wege von electronic cash-Transaktion mit PIN-Eingabe Bargeld an Kunden auszahlt, die zuvor ausdrücklich um die Auszahlung von Bargeld gebeten haben, rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt, da sie einen Anspruch auf die begehrte Feststellung hat, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Die formellen Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 1 ZAG n.F. sind gegeben, nachdem die Klägerin - entsprechend des oben Gesagten - einen Antrag bei der Beklagten gestellt hat. Es besteht auch ein Zweifelsfall im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 ZAG n.F. darüber, ob die streitgegenständlichen reversen Bargeldzahlungen der Klägerin den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegen, so dass die Voraussetzungen für eine Bescheidung gegeben sind. Denn ein Zweifelsfall liegt vor, wenn ein an der Sache Beteiligter bei objektiver Betrachtung ernsthafte Zweifel daran hat, ob ein Unternehmen bzw. eine von diesem ausgeübte Geschäftstätigkeit dem ZAG und seinen Verbotstatbeständen unterfällt (vgl. Stelter, a.a.O., Rn. 77; Hingst/Lösing, a.a.O., § 6, Rn. 66). Nach § 4 Abs. 4 Satz 2 ZAG n.F. gilt als Zweifelsfall insbesondere jeder Fall, bei dem die Einstufung als Institut, Zahlungsdienstleister oder E-Geld-Emittent zwischen dem Betreiber und der Bundesanstalt oder einer anderen Verwaltungsbehörde streitig ist. Zwischen den Beteiligten ist sowohl streitig, ob die Klägerin ein Institut ist, als auch, ob sie in Form der reversen Bargeldzahlungen Auszahlungsdienste vornimmt, sowie, ob diesbezüglich für sie die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F. gilt. Diese Zweifel sind auch aufgrund der substantiiert vorgetragenen divergierenden Rechtsauffassungen nach objektiver Betrachtung als "ernsthaft" zu bewerten.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf den Erlass eines Negativtestates im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 ZAG n.F. Zwar stellen sich die streitgegenständlichen Bargeldzahlungen der Klägerin als "Zahlungsdienste" in Form von "Auszahlungsgeschäften" im Sinne des § 1 Satz 2 Nr. 2 ZAG n.F. eines "Zahlungsinstitutes" im Sinne von § 1 Satz 1 Nr. 1 ZAG n.F. dar. Jedoch unterfallen sie - sowohl was die reversen Bargeldzahlungen an der Kasse als auch an den multifunktionalen Geldautomaten betrifft - der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F.

Die Bargeldzahlungen der Klägerin stellen Zahlungsdienste in Form von Auszahlungsgeschäften im Sinne des § 1 Satz 2 Nr. 2 ZAG n.F. dar. Nach der dortigen Legaldefinition fallen darunter die Dienste, mit denen Barauszahlungen von einem Zahlungskonto ermöglicht werden, sowie alle für die Führung eines Zahlungskontos erforderlichen Vorgänge. Davon wird jede Dienstleistung erfasst, die dem Nutzer den Wechsel zwischen Bar- und Buchgeld ermöglicht (Casper, in: ders. /Terlau, ZAG, 2. Aufl. 2020, § 1, Rn. 38; Foerster, in: Köndgen (Hrsg,), beckonlineGK, Stand: 01.03.2020, § 675c, Rn. 185; Schwennicke, in: Auerbach/ders. (Hrsg.), 3. Aufl. 2016, ZAG, § 1, Rn. 25). Ausweislich der Gesetzesmaterialien zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG a.F. sind auch "Dienste, mit denen Barabhebungen ermöglicht werden, [..] Zahlungsdienste im Sinne der Nummer 1, auch wenn der Zahlungsdienstleister (z. B. der Geldautomatenbetreiber im eigenen Namen) nicht selbst ein Zahlungskonto führt, sondern etwa Zahlungskonten bei kartenausgebenden Zahlungsdienstleistern geführt werden" (BT-Drucks. 16/11613, S. 33). Hieran hat sich auch nach der Neufassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZAG n.F. nichts geändert, da der Wortlaut, abgesehen davon, dass nun eine Aufspaltung der Ein- und Auszahlungsgeschäfte in zwei Ziffern erfolgt ist, unverändert geblieben ist. Auch in der Gesetzbegründung wird klargestellt, dass die Neuregelung inhaltlich unverändert den bisherigen § 1 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 ZAG a.F. übernimmt. Klarstellend heißt es weiter: "Auch für das Auszahlungsgeschäft gilt, dass das Zahlungskonto nicht von dem Zahlungsdienstleister geführt werden muss, der das Auszahlungsgeschäft betreibt" (BT-Drs. 18/11495, S. 105). So wird insbesondere der Fall des reverse payment des Supermarktbetreibers als vom Begriff des Auszahlungsgeschäftes umfasst angesehen (Casper, a.a.O., § 1, Rn. 43).

Sofern die Klägerin der Ansicht ist, dass eine richtlinienkonforme Auslegung es gebiete, den Tatbestand des Auszahlungsgeschäftes dahingehend einschränkend auszulegen, dass darunter keine Bargeldabhebungsdienste zu verstehen seien, sofern der Dienstleister keine anderen Zahlungsdienste erbringe, widerspricht dies der Gesetzessystematik des ZAG. § 2 Abs. 1 Nr. 14 ZAG n.F. (§ 1 Abs. 10 Nr. 14 ZAG a.F.), der Artikel 3 lit. o der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (Richtlinie (EU) 2015/2366 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG) umsetzt, sieht für diesen Fall nämlich eine "Bereichsausnahme" vor. Die Regelungstechnik des § 2 Abs. 1 ZAG geht also dahin, dass bei Vorliegen des Ausnahmetatbestandes trotz Vorliegen der Tatbestandsmerkmale eines oder mehrerer Zahlungsdienste gemäß Absatz 1 Satz 2 die Tätigkeit nicht als Zahlungsdienst gilt (Casper, a.a.O., § 2, Rn. 2), so dass hierdurch nicht bereits der Tatbestand ausgeschlossen sein kann.

Eine andere Auslegung ist auch nicht nach Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geboten. Zwar hat der EuGH mit Urteil vom 22. März 2018 entschieden, dass Art. 4 Nr. 3 der Richtlinie 2007/64 in Verbindung mit Nr. 2 ihres Anhangs dahin auszulegen sei, dass ein Bargeldabhebungsdienst, den ein Spielhallenbetreiber seinen Kunden mittels in den Spielhallen aufgestellter multifunktionaler Terminals anbietet, kein "Zahlungsdienst" im Sinne dieser Richtlinie sei, wenn der Betreiber die Leistung kostenlos erbringe, er keine die Zahlungskonten dieser Kunden betreffenden Vorgänge abwickele und sich die dabei von ihm ausgeübten Tätigkeiten darauf beschränken würden, die Terminals zur Verfügung zu stellen und mit Bargeld zu befüllen (EuGH, Urteil vom 22. März 2018 - C-568/16 -, Rn. 37-39). Unabhängig davon, ob diese Rechtsprechung auch im Rahmen der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie Bestand hat, ist sie im Kontext der deutschen Umsetzung aus den oben dargestellten gesetzessystematischen Gründen jedenfalls nicht bei der Auslegung des Begriffes des Auszahlungsgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZAG n.F. zu berücksichtigen.

Bei der Klägerin handelt es sich auch um ein "Zahlungsinstitut" im Sinne von § 1 Satz 1 Nr. 1 ZAG n.F. Hierunter fallen Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, ohne Zahlungsdienstleister im Sinne der Nummern 2 bis 5 zu sein. Zwar wendet die Klägerin ein, dass die reversen Bargeldzahlungen in ihrem Geschäftsbetrieb eine untergeordnete Stellung einnähmen. Hierauf kommt es jedoch nicht an, da es unerheblich ist, ob das Erbringen von Zahlungsdiensten den Schwerpunkt der Tätigkeit bildet oder nur eine untergeordnete Rolle spielt (Casper, a.a.O., § 1, Rn. 9; Findeisen, in: Ellenberger/ders./Nobbe (Hrsg.), Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl. 2013, § 1 ZAG, Rn. 131). Allerdings setzt die Gewerbsmäßigkeit voraus, dass es sich dabei um eine auf gewisse Dauer angelegte unternehmerische Tätigkeit handeln muss, die mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird (Schwennicke, a.a.O., § 1, Rn. 15) oder zumindest entgeltlich erfolgt (Findeisen, a.a.O., Rn. 138; Casper, a.a.O., § 1, Rn. 9; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. September 2004 - 6 C 29/03 -, NZG 2005, 265 (270)). Dies ist vorliegend der Fall, da sich die Tätigkeit der Klägerin als entgeltlich darstellt. Zwar ist die reverse Bargeldzahlung für die Kunden der Klägerin kostenfrei. Doch ist diese nur ab einem Betrag von 5 Euro möglich, wofür die Klägerin betriebswirtschaftliche Gründe ins Feld führt, also die Kosten im Ergebnis an die Kunden weiterreicht. Dies gilt umso mehr als dass in diesem Kontext auch vertreten wird, dass sich die für die gewerbliche Betätigung erforderliche Gewinnerzielungsabsicht nicht zwingend auf die Zahlungsdienste beziehen muss, sondern es genüge, wenn die Zahlungsdienste die Gewinnerzielungsabsicht im Rahmen des Hauptgeschäfts fördere (LG Köln, Urteil vom 29. September 2011 - 81 O 91/11 -, juris, Rn. 23; vgl. auch BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015 - 1 StR 368/14 -, juris, Rn. 95; Weiß, wistra 7/2014, S.249 (254)). Bei Vornahme einer solchen Gesamtbetrachtung würde die Auszahlungstätigkeit sogar in Gewinnerzielungsabsicht erfolgen, da es der Klägerin erkennbar darum geht, ihren Kunden Bargeld zwecks Bespielung der Spielautomaten zur Verfügung zu stellen.

Die streitgegenständliche Tätigkeit der Klägerin fällt dennoch nicht unter das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, da die Bereichsausnahme des § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG a.F., die das Verwaltungsgericht unter Geltung des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes in der bis zum 12. Januar 2018 geltenden Fassung zu Gunsten der Klägerin angenommen hat, weiterhin gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F. zu Gunsten der Klägerin besteht. Nach dieser Norm gelten Dienste, bei denen der Zahlungsempfänger dem Zahler Bargeld im Rahmen eines Zahlungsvorgangs aushändigt, nachdem ihn der Zahlungsdienstnutzer kurz vor der Ausführung eines Zahlungsvorgangs zum Erwerb von Waren oder Dienstleistungen ausdrücklich hierum gebeten hat, nicht als Zahlungsdienste. Damit bildet § 2 Abs. 1 Nr. 10 ZAG n.F. den Wortlaut der Vorgängervorschrift § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG a.F. ab.

Der Klägerin ist darin zuzustimmen, dass die von ihr vorgenommenen reversen Bargeldzahlungen vom Wortlaut der Norm gedeckt sind, da sie ihren Kunden das Bargeld im Rahmen eines Zahlungsvorganges aushändigt, nachdem diese beim Erwerb von Waren darum gebeten haben. Dies trifft sowohl auf die im Speisesaal vorgenommenen Bargeldzahlungen, bei denen das Bargeld dem Kunden durch eine Servicekraft der Klägerin unmittelbar nach Autorisierung des elektronischen Zahlungsvorganges mittels PIN aus der Kasse ausgehändigt wird, als auch auf die Auszahlungen in den Spielstätten zu. Dort entnimmt der Kunde zwar das Geld - ebenfalls nach Autorisierung des elektronischen Zahlungsvorganges mittels PIN - aus den dort aufgestellten Automaten, so dass die "Aushändigung" i.e.S. nicht durch eine Person erfolgt. Sie wird aber gleichwohl durch eine Person veranlasst, die zuvor den Bezahl- und Auszahlungsvorgang autorisieren muss, so dass es für die rechtliche Bewertung keinen Unterschied macht, ob das Geld durch einen Menschen übergeben oder, nach Veranlassung durch einen Menschen, einer Maschine entnommen wird.

Eine Einschränkung auf bestimmte Händlergruppen oder Lokalitäten oder einen Mindestumsatz enthält die Norm ihrem Wortlaut nach ebenso wenig wie Vorgaben bezüglich der Motive für die reversen Bargeldzahlungen. Ein anderes Ergebnis vermag auch eine systematische Auslegung nicht zu begründen. Auch sofern die Beklagte historische Argumente anführt und in diesem Zusammenhang argumentiert, dass die Vorschrift auf dem Vorbild des dänischen "Dankorts" beruht, wäre dies allein nicht geeignet, eine derart restriktive Auslegung zu rechtfertigen. Denn hierbei handelt es sich nur um die Vorstellung eines Mitgliedstaates, der Einfluss auf die Gesetzgebung genommen hat, und sich nicht zwingend verallgemeinern lässt (vgl. Wegener, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 19 EUV, Rn. 16). Es kann allenfalls Anhaltspunkte für eine mögliche europäische Auslegung geben, ist aber jedenfalls nicht autoritativ (Riesenhuber, in: ders. (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 3. Aufl. 2015, § 10, Rn. 39.).

Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob eine solche einschränkende Auslegung im Widerspruch zu dem oben zitierten Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 22. März 2018 - C-568/16 -, Rn. 37-39) stehen würde, oder ob diese Rechtsprechung mittlerweile überholt ist. Denn es gibt bereits nach den anerkannten Auslegungsmethoden keine Möglichkeit, den klaren Wortlaut von Artikel 3 Buchstabe e der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie, in dessen Umsetzung der deutsche Gesetzgeber § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F. erlassen hat, teleologisch zu reduzieren.

Zwar hat der deutsche Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F. wie folgt ausgeführt:

"In den letzten Jahren sind wiederholt Fälle bekannt geworden, in denen regelmäßig Betreiber von Spielhallen Kleinwaren - etwa Feuerzeuge, Kugelschreiber, einzelne Kaugummis - verkaufen, um dem Käufer im Rahmen der bargeldlosen Bezahlung der Waren die Auszahlung von Bargeld zu ermöglichen. Anders als vom europäischen Richtliniengeber in Artikel 3 Buchstabe e intendiert, findet die Auszahlung in diesen Fällen jedoch nicht nur gelegentlich des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen statt, sondern dient dazu, dass der mit Bargeld bestückte Erwerber in den Räumlichkeiten des Spielhallenbetreibers verbleibt, um dort das abgehobene Bargeld an den Automaten oder sonstigen Spielgelegenheiten auszugeben. Damit unterscheidet sich dieser Fall von der "klassischen" Bargeldzahlung an der Händlerkasse, in welchem der Zahler das abgehobene Bargeld mitnimmt, um es andernorts auszugeben. Entsprechende Fallgestaltungen, in denen der Erwerbsvorgang nur ein Vorwand für das Anbieten von Zahlungsdiensten ist, sind als nicht zugelassene Umgehung des Erlaubnisvorbehalts nach § 10 Absatz 1 Satz 1 zu qualifizieren. Die Ausnahme nach Nummer 4 kann für diese Fälle nicht in Anspruch genommen werden" (BT-Drs. 18/11495, S. 114).

Damit hat er zu erkennen gegeben, dass er gerade solche Fälle wie die der Klägerin von der Privilegierung ausnehmen möchte. Denn die Klägerin führt keine "klassischen" Bargeldauszahlungen an der Kasse durch, bei denen der Kunde das abgehobene Bargeld mitnimmt, um es andernorts auszugeben, sondern die reversen Bargeldzahlungen dienen erkennbar dazu, dass der mit Bargeld ausgestattete Erwerber in den Räumlichkeiten der Klägerin verbleibt, um es dort an den Spielautomaten der Klägerin, die nur mit Bargeld bespielbar sind, auszugeben.

Der Senat hat jedoch bereits Zweifel daran, ob der nationale Gesetzgeber im Hinblick auf die von der Zweiten Europäischen Zahlungsdiensterichtlinie angestrebte Vollharmonisierung berechtigt war, Rückausnahmen von den in der Richtlinie vorgesehenen Ausnahmen vorzusehen (vgl. auch: Caspar, in: MüKo BGB, 8. Aufl., 2020, § 675c, Rn. 19). Gem. Art. 107 RL 2015/2366/EU dürfen die Mitgliedstaaten unbeschadet des Artikels 2, des Artikels 8 Absatz 3, des Artikels 32, des Artikels 38 Absatz 2, des Artikels 42 Absatz 2, des Artikels 55 Absatz 6, des Artikels 57 Absatz 3, des Artikels 58 Absatz 3, des Artikels 61 Absätze 2 und 3, des Artikels 62 Absatz 5, des Artikels 63 Absätze 2 und 3, des Artikels 74 Absatz 1 Unterabsatz 2 und des Artikels 86 in den Bereichen, in denen diese Richtlinie harmonisierte Bestimmungen enthält, nämlich keine anderen als die in dieser Richtlinie festgelegten Bestimmungen beibehalten oder einführen. Art. 3 lit. e RL 2015/2366/EU, wonach die Richtlinie nicht für Dienste gilt, bei denen der Zahlungsempfänger dem Zahler Bargeld im Rahmen eines Zahlungsvorgangs aushändigt, nachdem ihn der Zahlungsdienstnutzer kurz vor der Ausführung eines Zahlungsvorgangs zum Erwerb von Waren oder Dienstleistungen ausdrücklich hierum gebeten hat, ist von der ausdrücklichen Derogationsfähigkeit in Art. 107 RL 2015/2366/EU jedenfalls nicht erfasst.

Gegen die Auffassung, dass die Ausnahmen der Richtlinie gerade außerhalb des durch die Richtlinie harmonisierten Bereichs liegen und es dem nationalen Gesetzgeber daher erlaubt sei, diese Bereiche eigenständig zu regeln und im Rahmen nationaler Gesetze die ins nationale Recht transformierten Bestimmungen der Richtlinie auch für von der Richtlinie ausgenommene Sachverhalte anwendbar zu erklären (so aber wohl: Stelter, a.a.O., § 2, Rn. 7), sprechen der 19. und der 50. Erwägungsgrund der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie. Im 19. Erwägungsgrund heißt es nämlich, dass die Ausnahmen unter der Ersten Zahlungsdienstrichtlinie in den Mitgliedstaaten unterschiedlich angewandt worden seien und es außerdem zu Umgestaltung von Geschäftsmodellen gekommen sei, so dass die angebotenen Zahlungstätigkeiten nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie gefallen seien. Daher sollten "[d]ie Dienstleister [..] verpflichtet sein, den zuständigen Behörden einschlägige Tätigkeiten zu melden, damit diese beurteilen können, ob die Anforderungen der jeweiligen Bestimmungen erfüllt sind und gewährleistet ist, dass die Vorschriften im gesamten Binnenmarkt einheitlich ausgelegt werden", was gegen eine nationale Gesetzgebungskompetenz zur Bildung von Rückausnahmen von den Ausnahmetatbeständen spricht. Auch nach dem 50. Erwägungsgrund soll "wegen des jeweils unterschiedlichen Aufsichtsrahmens eine unterschiedliche Behandlung zugelassener Zahlungsdienstleister und solcher, die sowohl unter eine Ausnahme nach dieser Richtlinie als auch unter die Ausnahmeregelung nach Artikel 3 der Richtlinie 2009/110/EG fallen", vermieden werden.

Andererseits hat der Gerichtshof der Europäischen Union in einem Urteil vom 21. November 2002 festgestellt, dass es einem Mitgliedstaat grundsätzlich freisteht, die Bestimmungen einer Richtlinie ganz oder teilweise auf nicht von der Richtlinie erfasste Tätigkeiten auszudehnen (EuGH, Urteil vom 21. November 20012, Slg. 2002, I - Testa, Rn. 36, 45), wobei die dortige Richtlinie (RL 93/22/EWG) im Hinblick auf eine notwendige Harmonisierung lediglich Mindestvoraussetzungen für die gegenseitige Anerkennung der Zulassungen an Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen erbringen, und an deren Aufsichtssysteme statuierte. Die Zulässigkeit einer solchen Ausdehnung der Vorschriften der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie hält der Senat zwar im Hinblick auf die von der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie angestrebte Vollharmonisierung, die über Mindeststandards hinausgeht, für zweifelhaft. Dies kann aber letztlich dahinstehen. Denn selbst wenn man eine Kompetenz des nationalen Gesetzgebers zur teilweisen Ausdehnung der Bestimmungen der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie auf von dieser explizit ausgenommene Sachverhalte anerkennt, erfüllt § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F. nicht die hierfür nach Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erforderlichen Anforderungen. Denn der EuGH hat in dem genannten Urteil auch ausgeführt, dass zur Vermeidung einer Verwirrung hinsichtlich der Anerkennung der für die betreffenden Tätigkeiten und Wirtschaftsteilnehmer erteilten Zulassung in den anderen Mitgliedstaaten aus einer solchen weitergehenden nationalen Regelung klar hervorgehen muss, dass sie keine Umsetzung der Richtlinie darstellt, sondern auf dem autonomen Willen des nationalen Gesetzgebers beruht (EuGH, a.a.O., Rn. 36). Diese Anforderungen sind auch auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Denn die Zweite Zahlungsdiensterichtlinie erstrebt eine "kontinuierliche Weiterentwicklung eines integrierten Binnenmarktes für sichere Zahlungen" (5. Erwägungsgrund) und will eine "unionsweit einheitliche Anwendung des rechtlichen Rahmens" sicherstellen und den "bestehenden sowie den neuen Marktteilnehmern [...] gleichwertige Bedingungen für ihre Tätigkeit" garantieren (6. Erwägungsgrund). Insofern besteht auch hier die Notwendigkeit zur Vermeidung von Verwirrung, den Wirtschaftsteilnehmern aus verschiedenen Mitgliedstaaten klar vor Augen zu führen, dass eine Regelung nicht in Umsetzung der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie erfolgt, sondern auf dem autonomen Willen des nationalen Gesetzgebers beruht.

Diesen Anforderungen wird § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F. nicht gerecht. Aus dem Wortlaut der Norm geht nicht hervor, dass der nationale Gesetzgeber eine autonome Teilrückausnahme von der Ausnahme des Art. 3 lit. e RL 2015/2366/EU hat regeln wollen. Dass der Gesetzgeber eine solche Regelung überhaupt hat treffen wollen, lässt sich lediglich anhand der Gesetzesmaterialien erkennen. Dass er hierbei von den Vorgaben der Richtlinie hat abweichen wollen, ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Vorschrift noch aus den Gesetzesmaterialien. Hier heißt es im Gegenteil: "Die Vorschrift entspricht dem bisherigen § 1 Absatz 10 Nummer 4. Sie setzt Artikel 3 Buchstabe e der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie um" (BT-Drs. 18/11495, S. 114). Ein autonomer Wille des nationalen Gesetzgebers lässt sich dem nicht entnehmen.

Da die reversen Bargeldzahlungen der Klägerin insgesamt der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 4 ZAG n.F. unterfallen, kommt es auch nicht darauf an, ob die Tätigkeit der Klägerin, sofern sie - anders als in ihrem Speiseraum - in zwei ihrer Spielhallen multifunktionale Geldautomaten aufgestellt hat, zusätzlich der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 1 Nr. 14 ZAG n.F. unterfällt.

Die Änderung des Tenors des Urteils des Verwaltungsgerichts erfolgt von Amts wegen und trägt dem Umstand Rechnung, dass für die rechtliche Beurteilung des Begehrens der Klägerin auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abzustellen ist.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 708 Nr.10 und § 711 Satz 1 ZPO i. V. m. § 167 VwGO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor. Insbesondere ist der Revisionsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht gegeben. Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache ist nämlich nur dann gegeben, wenn die Klärung der für die Beurteilung des Streitfalles maßgeblichen Rechtsfrage über ihre Bedeutung für den zu entscheidenden konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Auslegung und Anwendung des Rechts oder für die Fortbildung des Rechts hat. Es muss sich dabei um Rechtsfragen handeln, die sich nicht ohne weiteres aus dem Gesetz beantworten lassen und die auch höchstrichterlich noch nicht geklärt sind (Schenke, in: Kopp/ders. (Hrsg.), VwGO, 25. Aufl. 2019, § 132, Rn. 9). Zwar hat die Klärung, ob in Spielstätten bei Bezahlung im POS-Verfahren an der Kasse oder mittels eines multifunktionalen Geldautomaten angebotene reverse Bargeldzahlungen den Vorschriften des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes unterliegen, über den zu entscheidenden konkreten Fall hinaus Bedeutung, doch lässt sich diese Frage anhand des Wortlautes des Gesetzes unter Zugrundelegung höchstrichterlicher Rechtsprechung beantworten.

Beschluss

Der Streitwert wird auch für das zweitinstanzliche Verfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG und § 152 Abs. 1 VwGO).