Tenor

1. Das Urteil des Landgerichts München I vom 25.7.2017, Az. 4 O 3437/14 wird auf die Berufung des Beklagten und Widerklägers dahin abgeändert, dass die Klägerin und Widerbeklagte zur Zahlung eines Betrages von 2.000,- € an den Beklagten verurteilt wird.

2. Im Übrigen werden die Berufungen der Klägerin und des Beklagten zurückgewiesen und die Widerklage wird abgewiesen.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 83%, der Beklagte 17%. Die Kostenentscheidung erster Instanz bleibt aufrecht erhalten.

4. Dieses Urteil sowie das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts München I, soweit es bestätigt wurde, sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können wechselseitig die Vollstreckung durch die jeweilige Gegenseite abwenden, wenn sie vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags erbringen, soweit nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin fordert vom Beklagten, ihrem früheren anwaltlichen Vertreter, die Auskehr von Fremdgeld. Widerklagend fordert der Beklagte Schmerzensgeld.

Der Beklagte vertrat die Klägerin im Jahr 2013 anwaltlich in diversen Angelegenheiten, insbesondere in einem gegen die Klägerin gerichteten Räumungsverfahren vor dem Landgericht München I. In diesem Verfahren wurde am 13.1.2014 ein Vergleich festgestellt, in dem sich die Klägerin zur Räumung verpflichtete und der Vermieter im Gegenzug bis zum 15.1.2014 einen Betrag von 110.000,- € auf ein Konto des Beklagten entrichten sollte. Dieser Zahlungsverpflichtung kam der Vermieter nach. Der Beklagte bestätigte der Klägerin den Erhalt des Vergleichsbetrages, kehrte den Betrag aber nicht an die Klägerin aus. Er machte gegenüber der Klägerin Honorarforderungen in einer Größenordnung von 100.000,- € geltend. Hierbei stützte er sich auf zwei Honorarvereinbarungen vom 30.12.2013 (Anlagen B2 und B3 zur Klage) und rechnete gegenüber der Klägerin auf.

Beim Beklagten liegen in streitigem Umfang Pfändungen von Gläubigern der Klägerin vor.

Mit Schriftsatz vom 15.11.2016 brachte der Beklagte vor, im Termin vom 5.7.2016 habe ihm in einer Verhandlungspause ein Zuhörer, ein Herr M. B., mitgeteilt, Inhaber der Klageforderung zu sein. Er habe den Prozess finanziert. Daher bestreite der Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin.

Mit Verfügung vom 4.1.2017 (Bl. 262 d. A.) wies das Landgericht die Parteien darauf hin, dass der von den Parteivertretern präferierte Übergang in das schriftliche Verfahren nicht sachdienlich sein dürfte, "weil keineswegs zwingend von Entscheidungsreife auszugehen ist, zumal nunmehr auch die Aktivlegitimation bestritten wird."

Die gerichtliche Verfügung vom 08.02.2017 (Bl. 265 d. A.), mit der Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt wurde, enthielt folgenden "neuerlichen" Hinweis, "dass nunmehr die Aktivlegitimation bestritten ist. Noch beabsichtigter Vortrag ist bis 03.03.2017 einzureichen".

In der Sitzung vom 23.5.17 wies das Gericht im Zuge des Güteversuchs wiederum darauf hin, dass nunmehr auch die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten sei und vermerkte nach Übergang in das streitige Verfahren zusätzlich zum erteilten Hinweis, dass kein Vortrag hierzu erfolgt sei, dies trotz zweier gerichtlicher Hinweise (Protokoll Bl. 277/278 d. A.).

Eine Äußerung der Klägerin zu den gerichtlichen Hinweisen auf die bestrittene Aktivlegitimation erfolgte nicht.

Die Widerklage auf Zahlung von Schmerzensgeld begründete der Beklagte mit dem beleidigenden Inhalt diverser E-Mails und SMS der Klägerin. Insoweit wird Bezug genommen auf die Anlagen B1 bis B6 (zur Widerklage).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Aktivlegitimation der Klägerin darzustellen und zu beweisen gewesen wäre, dies aber trotz mehrfacher gerichtlicher Hinweise nicht erfolgt sei.

Die Widerklage hat es mit der Begründung abgewiesen, dem Beklagten habe es freigestanden, die beleidigenden E-Mails bzw. SMS "wegzuklicken".

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, des streitigen Parteivorbringens und der erstinstanziell gestellten Anträge wird im Übrigen auf das von der Klägerin und dem Beklagten jeweils mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit der Berufung trägt die Klägerin vor, sie habe den Schriftsatz des Beklagten vom 15.11.2016 nicht erhalten; inhaltlich bestreitet sie, dass der Zeuge B. gegenüber dem Beklagten geäußert habe, er sei Inhaber der Klageforderung.

Auch sei in keinem Gerichtstermin ein Hinweis ergangen, dass die Klägerin sich zu diesem Beklagtenvortrag äußern müsse. Insbesondere im Termin vom 23.5.2017 habe das Gericht ausweislich des Protokolls nicht darauf hingewiesen, dass die Forderung an den Zeugen B. abgetreten worden sei.

Im Übrigen habe die Vorsitzende Richterin gewusst, dass der Zeuge B. in dem Gerichtstermin vom 5.7.2016 weder geäußert habe, Forderungsinhaber zu sein noch dass die Forderung ihm von der Klägerin abgetreten worden sei.

Das Landgericht habe seine Hinweispflicht verletzt, da es - insbesondere durch Befragung der Klägerin - habe aufklären müssen, wem die Forderung zustehe. Es habe auf eine sachdienliche Abänderung von Anträgen hinweisen müssen. Zudem sei die Aktivlegitimation von Amts wegen zu prüfen. Das Landgericht habe es auch fehlerhaft unterlassen, den Zeugen B. zur Frage der Aktivlegitimation einzuvernehmen. Die Klägerin habe insoweit den Zeugen B. schriftsätzlich benannt gehabt. Dieser hätte angegeben, dass keine Forderungsabtretung an ihn erfolgt sei, vielmehr die Klägerin lediglich ein Darlehen von ihm für die Prozessführung erhalten habe. Die Klägerin habe erst nach Erhalt der Urteilsbegründung erfahren, dass das Gericht Zweifel daran habe, ob die Forderung an den Zeugen B. abgetreten worden sei.

Auch habe das Landgericht nicht darauf hingewiesen, dass es Zweifel an der Forderungsinhaberschaft der Klägerin habe und daher die Klage abweisen wolle, so dass die Klageabweisung überraschend gekommen sei.

Mit Schriftsatz vom 28.2.2018 vertieft die Klägerin ihre Argumentation und beanstandet die gerichtlichen Hinweise als zu pauschal. Insbesondere habe das Gericht darauf hinweisen müssen, warum es Zweifel an der Aktivlegitimation habe.

Auch hätte im Hinblick auf die Regelung des § 265 ZPO aus dem Hinweis hervorgehen müssen, an wen und wann abgetreten worden sei.

Im Übrigen hätte das Gericht - sollte es von einer Abtretung vor Rechtshängigkeit ausgegangen sein - die Prozessführungsbefugnis der Klägerin in Frage stellen müssen und nicht die Aktivlegitimation. Daher sei das Urteil auch rechtlich falsch, weil das Gericht - von seinem Standpunkt aus - die Klage schon als unzulässig habe abweisen müssen.

Wegen der aufgezeigten Fehler müsse das Berufungsgericht insbesondere den Zeugen B. zur Frage der Forderungsabtretung einvernehmen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

Unter Abänderung des am 25.7.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az.: 4 O 3437/14, wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 110.000,- nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.12.2014 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und im Rahmen seiner eigenen Berufung:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I vom 27.7.2017 wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten ein angemessenes Schmerzensgeld zu bezahlen.

Die Klägerin beantragt insoweit, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Zur Klage trägt der Beklagte vor, die Forderungsabtretung an den Zeugen B. sei mangels Bestreiten der Klägerin unstreitig gewesen. Zu einem unstreitigen Sachverhalt habe das Gericht die Klägerin nicht befragen dürfen.

Der Beklagte bezieht sich in der Berufung zur Begründung seines Schmerzensgeldantrages insbesondere auf den Inhalt der Anlagen B1 bis B6 (zur Widerklage) und 59 E-Mails und 115 SMS der Klägerin.

Das Gericht hat in der Terminsverfügung vom 9.2.2018 (Bl. 341/345 d.A.) sowie in der Verfügung vom 5.3.2018 (Bl. 364 d.A.) verschiedene Hinweise erteilt.

Wegen der Einzelheiten des Vortrags im Berufungsverfahren wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Klägerin vom 29.9.2017 (Bl. 302/322 d.A.), vom 28.2.2018 (Bl. 347/363 d.A.) und vom 26.3.2018 (Bl. 371 d.A.) und des Beklagten vom 7.11.2017 (Bl. 325/329 d.A.), vom 20.11.2017 (Bl. 332/336 d.A.), vom 20.3.2018 (Bl. 367/369 d.A.) und vom 4.4.2018 (Bl. 372/375 d. A.).

II.

A. Klage

Das Landgericht hat zu Recht die Klage als unbegründet abgewiesen, so dass die Berufung der Klägerin zurückzuweisen ist.

I. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klage zulässig war, der Klägerin insbesondere die Prozessführungsbefugnis nicht fehlte:

1. Die Prozessführungsbefugnis ist immer dann unproblematisch gegeben, wenn der Kläger in eigenem Namen ein eigenes Recht behauptet oder geltend macht.

Ist dies der Fall, ist es eine Frage der Begründetheit, inwieweit das geltend gemachte Recht dem Kläger tatsächlich zusteht; damit ist dann die Frage der Aktivlegitimation betroffen (vgl. hierzu nur Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, Vorbemerkungen zu §§ 50-58, Rn. 16).

1. Die Prozessführungsbefugnis ist nur dann problematisch und vom Gericht näher zu untersuchen, wenn der Kläger in eigenem Namen ein fremdes Recht geltend macht, so dass er hierfür entweder einer gesetzlichen oder gewillkürten Legitimation bedarf.

2. Vorliegend hat die Klägerin in erster Instanz durchgehend ein eigenes Recht in eigenem Namen geltend gemacht, indem sie behauptet hat, ihr stehe der Betrag von 110.000,- € zu. Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin lag damit unzweifelhaft vor und war daher vom Landgericht zwingend zu bejahen.

II. Das Landgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen, da die Aktivlegitimation der Klägerin seitens des Beklagten wirksam mit Schriftsatz vom 15.11.2016 bestritten worden war. Konkret hatte der Beklagte darin vorgetragen, dass der Zeuge B. ihm gegenüber in einer Sitzungspause behauptet hatte, Inhaber der geltend gemachten Forderung zu sein. Die Klägerin sei jedenfalls nicht mehr Inhaberin der angeblichen Klageforderung, deren Aktivlegitimation bleibe bestritten.

1. Dabei spielt die seitens der Klägerin in der Berufung thematisierte Frage, ob die Abtretung vor oder nach Rechtshängigkeit erfolgt sein sollte, keine wesentliche Rolle. Denn in beiden Fällen war die Inhaberschaft der Forderung und damit die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und sie war - entweder von Anfang an oder später - nicht mehr berechtigt, Zahlung an sich zu verlangen.

1. Nachdem die Klägerin zur Frage der Aktivlegitimation in erster Instanz nicht weiter vorgetragen hatte, musste das Gericht davon ausgehen, dass die Forderungsinhaberschaft der Klägerin wirksam bestritten worden, dies von der Klägerin zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO) und die Klage daher als unbegründet abzuweisen war. Denn bei einer anwaltlich vertretenen Partei kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass bei einer unzureichenden Reaktion auf einen unmissverständlichen Hinweis weiterer Vortrag nicht möglich oder nicht beabsichtigt ist ( BGH, Beschluss vom 16.04.2008 - XII ZB 192/06; Rn. 21 bei Juris).

2. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung und nachfolgenden Schriftsätzen der Vorsitzenden Richterin am Landgericht vorwirft, diese habe gewusst, dass der Vortrag des Beklagten zur Aktivlegitimation der Klägerin falsch sei, gibt bereits der hierzu geschilderte Sachvortrag der Klägerin keinen Anlass, diesen Vorwurf näher zu untersuchen.

Denn die Klägerin hat sich auf Äußerungen des Zeugen B. bezogen, die in der Sitzung gegenüber der Richterin erfolgt sein sollten und aus denen sich ergeben sollte, dass diese die Unrichtigkeit des Vortrags des Beklagten nicht nur hätte erkennen können, sondern definitiv erkannt hatte.

Der Beklagte trug jedoch in seinem Schriftsatz vom 15.11.2016 eine Äußerung des Zeugen B. ihm gegenüber in einer Sitzungspause vor, so dass schon aus diesem zeitlichen Ablauf kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, dass die Vorsitzende Richterin die behauptete Unrichtigkeit des Vortrags überhaupt kennen konnte.

Ihre Aufgabe war es daher in diesem Zusammenhang lediglich, die schriftsätzliche Äußerung des Beklagten der Klägerseite zur Kenntnis zu bringen, was mit Zusendung des Schriftsatzes geschah.

1. Die Klägerin behauptet, die Vorsitzende Richterin habe den Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 15.11.2016 deshalb nicht zugrunde legen dürfen, weil der Beklagte auch an anderer Stelle des Prozesses unwahr vorgetragen habe. Diese Behauptung ist bereits nicht geeignet, ein "Verwertungsverbot" für den Vortrag im Schriftsatz vom 15.11.2016 zu ergeben; selbst wenn man unterstellte, dass der Beklagte an anderer Stelle tatsächlich unwahr vorgetragen hätte, gäbe es keinen Erfahrungssatz dafür, dass auch der konkrete Vortrag im Schriftsatz vom 15.11.2016 der prozessualen Wahrheitspflicht des Beklagten zuwiderlief und dies weiter von der Richterin erkannt worden war.

Auch hier war das Landgericht lediglich gehalten, den Vortrag des Beklagten der Klägerin zugänglich zu machen und einer Stellungnahme zum Vorbringen zur Aktivlegitimation entgegenzusehen.

5. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufung vorträgt, sie sei sehr wohl Inhaberin der Forderung gewesen, damit aktivlegitimiert und hierzu Beweis anbietet (Zeuge B., Vorlage eines Darlehensvertrages), handelt es sich um neuen Vortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, der nicht zugelassen werden darf (vgl. hierzu etwa BGH, 24.11.2009 - VII ZR 31/09).

5.1. Nachdem die Klägerin in 1. Instanz zur bestrittenen Aktivlegitimation nicht vorgetragen hatte, handelt es bei den Ausführungen in der Berufungsbegründung um neuen Vortrag.

5.2. Zulassungsgründe im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO bestehen nicht:

5.2.1. § 531 Abs. 2 S.1. Nr. 1 ZPO: Eine Zulassung neuer Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu einem Gesichtspunkt, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, findet nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert. Diese Voraussetzung kann dann erfüllt sein, wenn das Erstgericht die Partei durch seine Prozessleitung oder seine erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten hat, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen.

§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist jedoch vorliegend nicht einschlägig, denn der neue Vortrag zur Aktivlegitimation betrifft genau den Gesichtspunkt, auf den das Landgericht hingewiesen und den es für entscheidend gehalten hat. Insofern hat das Landgericht den von der Klägerin behaupteten Gesichtspunkt weder übersehen noch für unerheblich gehalten, sondern gerade für entscheidungserheblich, aber nicht nachgewiesen erachtet.

5.2.2. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO: Die Zulässigkeit neuen Vorbringens danach setzt voraus, dass ein Verfahrensmangel tatsächlich vorliegt und in der Berufungsbegründung gerügt worden ist.

Die in der Berufungsbegründung behaupteten Verfahrensmängel liegen jedoch nicht vor.

a) Ein Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht gemäß § 139 BGB ist nicht ersichtlich:

aa) Rechtliche Hinweise müssen unter Berücksichtigung der konkreten Situation der Parteien in der Weise erteilt werden, dass es den Parteien auch tatsächlich möglich ist, Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis ausüben und sie nicht daran gehindert sind, ihren Sachvortag rechtzeitig zu ergänzen (vergleiche zB BGH, 04.07.2013 - V ZR 151/12; BVerfG, 29. Mai 1991, 1 BvR 1383/90, BVerfGE 84, 188). Auch müssen die rechtlichen Hinweise unmissverständlich sein (BGH, Beschluss vom 16.04.2008 - XII ZB 192/06; Rn. 21 bei Juris).

bb) Danach reichten die Hinweise an die Klägerin auf die fehlende Aktivlegitimation bereits aufgrund der Verfügungen vom 4.1.2017 und 8.2.2017 inhaltlich aus. Mit dem Hinweis darauf, dass die Aktivlegitimation bestritten bzw. zweifelhaft sei, machte das Landgericht der Klägerin in eindeutiger Weise klar, dass ihre Rechtsinhaberschaft in Frage stand. Hierbei handelte es sich um den Dreh- und Angelpunkt des Verfahrens, mit dem der Erfolg der Klage stand oder fiel. Das war aufgrund der Hinweise klar erkennbar.

Weitere Erläuterungen in dem Sinn, warum die Aktivlegitimation im Zweifel stand oder ab welchem Zeitpunkt, waren zum Verständnis des Hinweises nicht erforderlich. Insbesondere die Klägervertreterin konnte aus den Hinweisen die erforderlichen Schlüsse ziehen. Sie musste sich fragen, warum die Aktivlegitimation seitens des Gerichts nunmehr in Zweifel gezogen wurde.

cc) Auch wenn man in diesem Zusammenhang davon ausgeht, dass die Klägerin den Schriftsatz vom 15.11.2016 nicht erhalten hat, reichte der Hinweis inhaltlich aus. Denn dann wäre es vorrangige Aufgabe der Klägervertreterin gewesen, beim Landgericht nachzufragen, was Hintergrund des Hinweises war, insbesondere aufgrund welchen Sachvortrags der Gegenseite. Auch hätte die Klägervertreterin Akteneinsicht nehmen können.

Denn nur die Klägerseite konnte in dieser Situation erkennen, dass möglicherweise ein Schriftsatz des Beklagten nicht zugegangen war, der Anlass zum Hinweis des Gerichts gegeben hatte, nachdem andere Gesichtspunkte ersichtlich nicht vorlagen, die die Aktivlegitimation in Frage stellten.

Soweit in der Berufungsbegründung moniert wurde, dass das Landgericht angekündigt habe, ein Gutachten der Rechtsanwaltskammer einzuholen und daher das Urteil überraschend gekommen sei, verkennt die Klägerseite, dass zu diesem Zeitpunkt die Aktivlegitimation durch die Beklagtenseite nicht bestritten worden war. Die entscheidenden Hinweise des Landgerichts erfolgten erst nach der Mitteilung, ein Gutachten einzuholen.

a. Aufgrund dieser Erwägungen scheidet auch ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht des Gerichts aus, denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts, bei formlosen Übersendungen von Schriftsätzen nachzufragen, ob diese den Adressaten auch erreicht haben. Eine eigenständige Nachforschungspflicht scheidet aus.

b. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang die Verletzung der Aufklärungspflicht des Gerichts gerügt hat, weil dieses von sich aus (von Amts wegen) nicht die Klägerin zur Frage der Aktivlegitimation angehört habe, geht dies fehl. Ein solches Vorgehen hätte gegen den Dispositions- und Beibringungsgrundsatz der ZPO (vgl. hierzu Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, Vorbemerkungen zu §§ 128-252, Rn. 9/10) verstoßen, wonach es alleinige Aufgabe der Parteien ist, von der Gegenseite bestrittenen Sachvortrag ihrerseits richtig zu stellen, ggfls. zu substantiieren und unter Beweis zu stellen, insbesondere im Fall der Aktivlegitimation.

Auch durfte das Gericht nicht durch eigene Fragen an die Klägerin die seitens des Beklagten bestrittene Aktivlegitimation aufklären.

Die Klägerin hatte stets vorgebracht, sie mache einen eigenen Anspruch geltend. Fragen der Prozessführungsbefugnis beziehungsweise der Zulässigkeit einer Prozessstandschaft stellten sich aus der Sicht des erstinstanzlichen Gerichts nicht.

Es war alleinige Aufgabe der Klägerin, auf die Hinweise des Gerichts zu reagieren, diese zu hinterfragen, um dann eine Anhörung oder Parteieinvernahme der Klägerin zu beantragen.

So musste das Landgericht vielmehr von einem unbestrittenen Vortrag (§ 138 Abs. 3 ZPO) ausgehen.

a. Die Klägerin wirft dem Landgericht weiter vor, es habe verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Zeugen B. einzuvernehmen. Dies ist unrichtig; an keiner Stelle des klägerischen Vortrags in erster Instanz wurde der Zeuge B. konkret zu dem für die Frage der Aktivlegitimation relevanten Sachverhalt angeboten.

Das Landgericht hätte vielmehr (wiederum) gegen den Dispositions- und Beibringungsgrundsatz verstoßen, wenn es von sich aus - ohne entsprechendes konkretes Beweisangebot der Klägerin - den Zeugen B. zu einem Beweisthema vernommen hätte, zu dem dieser Zeuge nicht benannt worden war.

a. Der Senat hält bereits die ersten beiden Hinweise des Landgerichts auf die fehlende Aktivlegitimation für ausreichend.

Ergänzend weist er darauf hin, dass er auch von einem weiteren, dritten Hinweis des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 23.5.2017 ausgeht, auf den die Klägerseite ebenfalls nicht reagierte.

aa) Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung hatte die Vorsitzende Richterin bereits in der Güteverhandlung erneut auf die Problematik der Aktivlegitimation hingewiesen und diesen Hinweis nach Übergang ins streitige Verfahren protokolliert. Weiter hatte sie dann darauf hingewiesen, dass hierzu kein Sachvortrag der Klägerin erfolgt war, trotz zweier gerichtlicher Hinweise. Damit steht aber gemäß § 165 ZPO bindend fest, dass dieser Hinweis erteilt wurde.

bb) Der Nachweis, dass das Protokoll an dieser Stelle unrichtig ist, kann lediglich dadurch bewiesen werden, dass eine Protokollfälschung vorliegt, § 165 S. 2 ZPO (hierzu Reichold in Thomas/Putzo, ZPO 38. Aufl., § 165 ZPO Rn. 5).

Diese Behauptung hat die Klägerseite aber nicht einmal erhoben. Sie hat erstmals in der Berufungsbegründung vom 29.9.2017 vorgetragen (Seite 12, Bl. 313 d.A.), dass das Gericht in keiner der mündlichen Verhandlungen darauf hingewiesen habe, dass es Zweifel an der Aktivlegitimation habe. Einen Protokollberichtigungsantrag hat die Klägerin aber in erster Instanz nicht gestellt.

Im Schriftsatz vom 28.02.2018 (Bl. 347/363 d. A.) auf Seite 15 bringt die Klägerin vor, in der mündlichen Verhandlung vom 23.05.2016 (gemeint ist offenkundig 2017) habe die Richterin nicht darauf hingewiesen, dass sie von einer Abtretung der Forderung vor Rechtshängigkeit ausgehe und die Klägerin somit nicht prozessführungsbefugt sei, auch habe sie nicht gesagt, dass sie davon ausgehe, dass die Forderung an Herrn B. abgetreten wurde. Davon, dass solche Äußerungen geschehen sind, geht der Senat jedoch gar nicht aus, sondern schlicht davon, dass der Hinweis so erfolgt ist, wie die Einzelrichterin ihn protokolliert hat.

Auf den Hinweis des Gerichts vom 05.03.2018 (Bl. 364 d. A.) auf § 165 ZPO, also auf den erforderlichen Nachweis der Protokollfälschung, hat die Klägerin nicht reagiert.

Die klägerische Darstellung wird somit durch das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.5.2017 widerlegt, das die Klägerin eigenartigerweise aber gerade zum Beweis für ihre -unzutreffende - Behauptung anbietet (aaO).

Soweit die Klägerin weiter zum Beweis ihrer Behauptung die im Termin anwesende Rechtsanwältin D. anbietet, ist auch damit nicht ansatzweise der Nachweis einer Protokollfälschung angetreten.

Fälschung wäre die wissentliche falsche Beurkundung oder nachträgliche Verfälschung im Sinne der §§ 267, 271, 348 StGB (Schultzky in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 165 ZPO, Rn. 4).

Zwar dürfen nach der Rechtsprechung an die Darlegungslast keine überspannten Anforderungen gestellt werden (BGH, 20.02.2008 - XII ZB 116/07), insbesondere wenn die Partei keinen hinreichenden Einblick in die internen Geschäftsabläufe des Gerichts und die Arbeitsweise des Richters hat und daher in derartigen Fällen auf bloße Indizien für den objektiven Tatbestand und auf Schlussfolgerungen für dessen subjektive Seite angewiesen ist (BGH, aaO, Rn. 15 bei Juris). Darum geht es aber vorliegend nicht. Es wird lediglich in das Wissen der Zeugin D. gestellt, dass ein solcher Hinweis nicht erteilt worden sei; wobei sich aus dem das Beweisangebot präzisierenden Schriftsatz vom 28.02.2018 ergibt, dass es um das Bestreiten von Äußerungen der Richterin geht, die sich so gar nicht aus dem protokollierten Hinweis ergeben. Dass das Protokoll gefälscht worden sei, wird damit gerade nicht behauptet und ergibt sich auch nicht zwingend inzidenter aus der Behauptung, insbesondere nachdem auch die Möglichkeit besteht, dass die Zeugin D. den Hinweis nicht wahrgenommen beziehungsweise nicht verstanden hat.

Das Beweisangebot der Klägervertreterin selbst (Rechtsanwältin Dr. P.) war schon deshalb unbehelflich, weil diese an der Sitzung gar nicht teilgenommen hatte.

5.2.3. Der erstmals in der Berufung enthaltende Sachvortrag zur Aktivlegitimation der Klägerin kann auch nicht gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zugelassen werden.

a) Der Senat geht von einer erheblichen Nachlässigkeit der Klägervertreterinnen aus, aufgrund derer es in erster Instanz mehrfach unterlassen wurde, auf die Hinweise des Gerichts zu reagieren. Dieses Verschulden ist der Klägerin gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen, so dass der neue Vortrag nicht zuzulassen ist. Insbesondere ist nicht ersichtlich, wodurch die Klägerin im ersten Rechtszug gehindert gewesen sein soll, bereits damals das Vorbringen zum Nachweis ihrer Aktivlegitimation vorzutragen.

a. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung hat der Anwalt die Belange seines Auftraggebers nach jeder Richtung wahrzunehmen und die Geschäfte aus eigener Entschließung so zu erledigen, dass Nachteile für den Auftraggeber vermieden werden, soweit sie voraussehbar und vermeidbar sind.

b. Vorliegend hatte die Klägervertreterin ausweislich der Empfangsbekenntnisse (nach Bl. 262 d.A.; nach Bl. 265 d.A.) 2 Hinweise des Gerichts erhalten, wonach das Gericht die Frage der Aktivlegitimation als bestritten und zweifelhaft erachtete. Hierauf hätte die Klägervertreterin zwingend reagieren müssen, da mit der Frage der Aktivlegitimation, also der Frage, ob der Klägerin das geltend gemachte Recht zustand, der Prozessausgang direkt zusammenhing. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn sie den Schriftsatz des Beklagten vom 15.11.2016 nicht erhalten haben sollte. Die Klägervertreterin wäre gehalten gewesen, den Hintergrund des richterlichen Hinweises (ggfls. im Wege der Akteneinsicht) aufzuklären, um die im Raum stehende Klageabweisung zu vermeiden.

Damit liegt Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO vor, so dass auch danach der neue Vortrag nicht zugelassen werden kann.

Nachdem das Urteil des Landgerichts keinen Rechtsfehler aufweist und der neue Vortrag zur bestehenden Aktivlegitimation nicht zuzulassen ist, war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

B. Widerklage

Auf die Berufung des Beklagten war das Urteil des Landgerichts wie tenoriert abzuändern, im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.

Die landgerichtliche Argumentation erscheint dem Senat nicht haltbar, nachdem der Beklagte als Anwalt verpflichtet ist, E-Mails seiner (ehemaligen) Mandantin zur Kenntnis zu nehmen und damit auch den beleidigenden Inhalt lesen muss.

I. Soweit der Beklagte die Mindestvorstellung von der Höhe des ihm zustehenden Schmerzensgelds in seiner Berufungsbegründung auf 25.000,- € erhöht hat, liegt darin allenfalls eine Erhöhung des Klageantrags im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO und die Voraussetzungen des § 533 ZPO sind nicht zu prüfen (vgl. Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 533 ZPO Rn. 3). Die Voraussetzungen des § 529 ZPO liegen vor.

II. Die Widerklage ist zulässig, insbesondere fehlt ihr nicht das Rechtsschutzbedürfnis.

1. Grundsätzlich fehlt nach der Rechtsprechung des BGH Klagen auf Zahlung einer Geldentschädigung wegen ehrkränkender Äußerungen in aller Regel das Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Äußerungen der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung dienten oder in Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte oder Pflichten gemacht wurden (BGH, 28.2.2012 - VI ZR 79/11).

Denn mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ist es nicht vereinbar, wenn redliche Äußerungen in einem Zivilprozess oder die redliche Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte und Pflichten im Straf(ermittlungs) verfahren aus Gründen des Ehrenschutzes zu rechtlichen Nachteilen führen, weil die Behauptung sich später im Prozess oder nach behördlicher Prüfung als unrichtig oder unaufklärbar erweist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 1 BvR 1404/04, juris Rn. 17 mwN). Ein wirkungsvoller gerichtlicher Rechtsschutz in bürgerlichrechtlichen Streitigkeiten setzt voraus, dass der Rechtssuchende, ohne Rechtsnachteile befürchten zu müssen, gegenüber den Organen der Rechtspflege alle Handlungen vornehmen kann, die nach seiner von gutem Glauben bestimmten Sicht geeignet sind, sich im Prozess zu behaupten (vgl. BGH, 11. Dezember 2007 - VI ZR 14/07, Rn. 16; BVerfG, NJW-RR 2007, 840, 841 mwN). In entsprechender Weise führte es zu einer mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbarenden, unzumutbaren Beschränkung des Einzelnen und zu einer nicht mehr hinnehmbaren Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege, wenn derjenige, der in gutem Glauben eine Strafanzeige erstattet hat, befürchten müsste, wegen seiner Äußerungen gegenüber den Strafverfolgungsbehörden mit einer Schadensersatzklage wegen Ehrverletzung überzogen zu werden (vgl. BVerfGE 74, 257, 263; BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2008 - 1 BvR 1404/04, juris Rn. 17 mwN).

1. So hat der BGH (28.2.2012 - VI ZR 79/11) eine Entscheidung gebilligt, in der gegenüber einem Ehemann, dessen Frau unter ungeklärten Umständen zu Tode kam, der Lebensversicherer den Vorwurf erhoben hatte, der Mann habe seine Frau umgebracht. Denn die Äußerungen des Lebensversicherers hätten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Gegenstand des Verfahrens gestanden und seien dazu bestimmt und geeignet gewesen, den Standpunkt der Klägerin darzulegen und zu rechtfertigen (BGH, aaO, Rn. 7 ff).

2. Nach der Rechtsprechung ist ein Rechtsschutzbedürfnis jedoch dann nicht zu versagen, wenn bewusst oder leichtfertig falsche ehrenrührige Tatsachenbehauptungen aufgestellt werden oder eine reine Schmähkritik ohne erkennbaren Bezug zum Ausgangsrechtsstreit vorliegt, bei der es nicht mehr um die Auseinandersetzung in der Sache, sondern allein um eine Diffamierung und Herabsetzung des Betroffenen jenseits polemischer und überspitzter Kritik geht (so zutreffend OLG Hamm, 3.12.2012 - 13 U 178/11).

3. Vorliegend ging es bei den Äußerungen der Klägerin nicht mehr um eine Auseinandersetzung in der Sache oder um polemische oder überspritzte Kritik am Beklagten. Hierzu zählen insbesondere die Äußerungen in Anlagen B2 ("Sie bleiben ein Stück Dreck und Scheiße ... du Schwein du Deutscher"), B3 ("ich kotze wenn dich dein Name höre du Schswein ... und zeige mich ruhich an du Drecksau, du Schwein, die den Namen der Rechtsanwälte beschmutzt du Schwein!") und B5 (Sie Herr Z. sind ein Schwein ... sie verdammte Hure von Rechtsverdreher ... du Drecksau du") gegenüber dem Beklagten, die eine reine Schmähkritik gegenüber dem Beklagten darstellen und nicht durch eine Rechtsverteidigung gegenüber dem Honoraranspruch des Beklagten gerechtfertigt sind.

Die Widerklage war somit zulässig.

III. In der Sache hält der Senat ein Schmerzensgeld in Höhe von 2.000,- € für angemessen.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, 14.11.2017 - VI ZR 534/15 m.w.Hw.) begründet eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einen Anspruch auf eine Geldentschädigung, wenn es sich um einen schwerwiegenden Eingriff handelt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend aufgefangen werden kann.

Ob eine so schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, dass die Zahlung einer Geldentschädigung erforderlich ist, kann nur aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Hierbei sind insbesondere die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie der Grad seines Verschuldens zu berücksichtigen.

1. Der Senat hat bei Bemessung des Schmerzensgeldes berücksichtigt, dass die Äußerungen schwerwiegenden Charakter hatten und zusätzlich eingebettet waren in kaum verhüllte Todesdrohungen und Todeswünsche.

Auf der anderen Seite hat er gesehen, dass die Klägerin sich aufgrund der seitens des Beklagten geltend gemachten Honoraransprüche (und der damit begründeten Einbehaltung des Fremdgeldes) in einem extremen Erregungszustand befunden hat, der in direktem Zusammenhang mit den ausgeprägten Honorarvorstellungen des Beklagten stand. Auch hat der Senat das Verhalten der Klägerin in der Sitzung berücksichtigt, in der es zu keinen weiteren Beleidigungen gegenüber dem Beklagten kam, so dass der Senat seine Annahme, dass die Äußerungen im zeitlichen Zusammenhang mit der als ungehörig empfundenen Nichtweiterleitung des Fremdgeldes fielen, bestätigt sieht.

Mehr als die Emails Anlagen B 1 bis B 6, die alle aus einem relativ engen Zeitraum zwischen dem 30.06. und 09.07.2014 stammen, hat der Beklagte nicht vorgelegt. Die behaupteten weiteren Beleidigungen durch 59 Emails und 115 SMS hat der Beklagte auch auf den ausdrücklichen Hinweis in Ziffer 5.2.3. der Terminsverfügung vom 09.02.2018 (Bl. 344 d. A.) nicht dargestellt.

Als Ausgleich für die Verletzung seines Persönlichkeitsrechts und als Genugtuung (vgl. hierzu Grüneberg in Palandt, BGB 77. Aufl., § 253 Rn. 4) erscheinen dem Senat 2.000,- € angemessen. Soweit der Beklagte in seiner Berufung ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 25.000,- € als angemessen erachtet hat, war die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 I, 92 I ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

1. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung liegen nicht vor, da keiner der gesetzlichen Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) gegeben ist.