SG Duisburg, Urteil vom 29.08.2019 - S 12 AL 585/14
Fundstelle
openJur 2020, 74209
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Tenor

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 24.10.2014 in der Fassung des Bescheides vom 19.11.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.11. 2014 verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 01.10.2014 bis zum 12.11.2014 Arbeitslosengeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu bewilligen. Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom 01.10.2014 bis zum 12.11.2014 und die Frage der Auswirkung eines zu dieser Zeit noch nicht erfüllten Urlaubsabgeltungsanspruchs bei Eintritt von Arbeitsunfähigkeit.

Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde zum 30.09.2014 beendet. Am 17.09.2014 meldete sie sich arbeitslos und beantragte die Gewährung von Arbeitslosengeld ab 01.10.2014.

Für eine geplante stationäre Maßnahme erteilte die private Zusatzversicherung der Klägerin mit Schreiben vom 17.09.2014 eine Kostenzusage für 30 Tage. Am 26.09.2014 wurde der Klägerin von der stationären Einrichtung der Beginn der geplanten stationären Maßnahme am 02.10.2014 mitgeteilt. Ab 02.10.2014 befand sich die Klägerin sodann in stationärer Behandlung. Nach der Aufenthaltsbescheinigung vom 02.10.2014 sollte diese Behandlung voraussichtlich bis zum 12.11.2014 andauern.

In der vorgelegten, am 14.10.2014 maschinell erstellten Arbeitsbescheinigung verneinte der Arbeitgeber einen Anspruch auf Leistungen im Zusammenhang mit der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Nach einem handschriftlichen Vermerk hatte der Arbeitgeber am 24.10.2014 jedoch mitgeteilt, es würden noch 6 Urlaubstage ausgezahlt, die bis 09.10.2014 gedauert hätten.

Am 24.10.2014 erließ die Beklagte einen Aufhebungsbescheid und hob die - bisher noch nicht erfolgte - Bewilligung von Arbeitslosengeld" ab dem 01.10.2014 auf, weil die Klägerin im genannten Zeitraum nicht verfügbar sei. Sie könne auch keine Leistungsfortzahlung erhalten, weil ihre Arbeitsunfähigkeit vor dem Bezug von Arbeitslosengeld begonnen habe. Deshalb sei Ihre Arbeitslosmeldung unwirksam geworden.

Hiergegen erhob die Klägerin, noch aus der stationären Einrichtung heraus, Widerspruch. Sie habe am 01.10.2014 dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestanden, aber sei leider ab 02.10.2014 erkrankt. Eine Arbeitsunfähigkeit habe zum Zeitpunkt der Arbeitslosmeldung und auch unmittelbar vorher nicht vorgelegen. Zur Zeit halte sie sich in einem Krankenhaus auf, so dass sie von einem weiteren Anspruch auf Arbeitslosengeld ausgehe.

Die Beklagte erkannte daraufhin Ihren Fehler und erließ am 19.11.2014 einen Ablehnungsbescheid. Sie habe von ihrem bisherigen Arbeitgeber einen finanziellen Ausgleich für nicht genommenen Urlaub erhalten. Der Urlaub hätte, wenn sie ihn in Anschluss im Anschluss an Ihr Arbeitsverhältnis genommen hätte, bis 09.10.2014 gedauert. Solange habe ihr Anspruch geruht. Während des Ruhens dürfe Arbeitslosengeld nicht gezahlt werden. Sie habe ab 02.10.2014 keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld, weil ihre Arbeitsunfähigkeit während des Ruhenszeitraums eingetreten sei und somit keine Leistungsfortzahlung nach § 146 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) auslöse. Der Bescheid werde gemäß § 86 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Widerspruchsverfahrens.

Am 13. November meldete sich die Klägerin erneut arbeitslos, beantragte die Gewährung von Arbeitslosengeld und gab im Antrag erneut an, sie habe noch Anspruch auf Auszahlung von Urlaubstagen. Mit Bewilligungsbescheid vom 14.11.2014 bewilligte die Beklagte Arbeitslosengeld für 360 Kalendertage ab 13.11.2014 i.H.v. 40,14 EUR kalendertäglich.

Am 14.11.2014 rechnete der ehemalige Arbeitgeber mit der Entgeltabrechnung für September 2014 das Urlaubsentgelt ab. Am 18.11.2014 erinnerte die Klägerin per Mail an die Auszahlung. Dem Konto der Klägerin wurde am 27.11.2014 die Urlaubsabgeltung gutgeschrieben.

Bereits mit Widerspruchsbescheid vom 21.11.2014 wies die Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 24.10.2014 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 19.11.2014 wegen Ablehnung des Antrags auf Gewährung von Arbeitslosengeld ab 01.10.2014 zurück. In Abänderung des Bescheides vom 24.10.2014 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 19.11.2014 werde, insoweit die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld ab 01.10.2014 geregelt werde, diese Entscheidung aufgehoben. Im Übrigen werde der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung für den Änderungsbescheid führte sie aus, der angefochtene Bescheid vom 24.10.2014 gehe ins Leere, soweit dieser die Aufhebung eine Bewilligungsentscheidung regelte, da im Falle der Klägerin ab dem 01.10.2014 keine Leistungsbewilligung erfolgt sei. Zur Klarstellung sei diese Aufhebungsentscheidung im Rahmen der Widerspruchsentscheidung aufgehoben worden.

In der Sache führte sie aus, § 157 Abs. 2 des 3. des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) bestimme, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit des abgegoltenen Urlaubs ruhe, wenn die oder der Arbeitslose wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Urlaubsabgeltung erhalten oder zu beanspruchen habe. Der Ruhenszeitraum beginne mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Feiertage, die auf Arbeitstage fielen, würden zu Gunsten der Klägerin als Urlaubstage gezählt. Nach den Feststellungen der Rechtsbehelfsstelle sei wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Urlaub für 6 Tage abgegolten worden. Wäre der Urlaub im Anschluss an das Arbeitsverhältnis genommen worden, hätte er bis 08.10.2014 gedauert. Bis dahin habe der Anspruch auf Arbeitslosengeld geruht. Wer während des Bezuges von Arbeitslosengeld infolge Krankheit unverschuldet arbeitsunfähig oder während des Bezuges von Arbeitslosengeld auf Kosten der Krankenkasse stationär behandelt werde, verliere dadurch nicht den Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit oder stationären Behandlung mit einer Dauer bis zu 6 Wochen (Leistungsfortzahlung, § 146 Abs. 1 S. 1 SGB III). Da die ab dem 02.10.2014 bestehende Arbeitsunfähigkeit während eines Ruhenszeitraums eingetreten sei, für den kein Arbeitslosengeld gezahlt worden sei, bestehe kein Anspruch auf Leistungsfortzahlung gemäß § 145 Abs. 1 S. 1 SGB III ab dem 09.10.2014. Der Antrag auf Gewährung von Arbeitslosengeld habe vor dem geschilderten Hintergrund abgelehnt werden müssen. Einen weiteren Erfolg habe der Widerspruch nicht haben können.

Die Klägerin hatte sich nach dem Ablehnungsbescheid an die Beigeladene gewandt. Diese teilte der Klägerin mit Bescheid vom 24.11.2014 mit, ein Anspruch auf Krankengeld bestehe nicht, und setzte den im Rahmen einer freiwilligen Versicherung zu zahlenden monatlichen Beitrag (158,53 EUR ) fest.

Nach Widerspruch der Klägerin hiergegen lehnte sie mit Bescheid vom 16.01.2015 die Zahlung von Krankengeld im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit vom 02.10.2014 bis zum 12.11.2014 ab. Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf Krankengeld sei aber, dass zum Zeitpunkt des Entstehens (am Tag der stationären Krankenhausaufnahme) ein Versicherungsverhältnis vorliege, das einen Krankengeldanspruch grundsätzlich vorsehen. Ihr Beschäftigungsverhältnis und damit das Versicherungsverhältnis mit einem Krankengeldanspruch habe am 30.09.2014 geendet. Sie sei seit dem 02.10.2014 in stationärer Behandlung. Zu diesem Zeitpunkt sei sie daher nicht mehr mit einem Krankengeldanspruch versichert gewesen.

Gegen den Widerspruchsbescheid vom 21.01.2014 hat die Klägerin am 03.12.2014 Klage erhoben.

Gegen den Ablehnungsbescheid der Beigeladenen vom 16.01.2015 erhob die Klägerin Widerspruch unter Hinweis auf das anhängige Klageverfahren mit der Bitte, dass das Widerspruchsverfahren bis zum Abschluss des Verfahrens gegen die Beklagte offenbleiben möge. Dem entsprach die Beigeladene.

Die Klägerin trägt ergänzend vor, die stationäre Behandlung sei nicht dringlich gewesen, sondern hätte auch nach hinten verschoben werden können. Hätte sie gewusst, welche sozialversicherungsrechtlichen Probleme dadurch entstünden, hätte sie den Termin verschoben und auch verschieben können. Sie sei nicht krankgeschrieben gewesen. Bei der Bescheinigung vom 02.10.2014 handele sich um eine standardisierte Bescheinigung, die nicht zwingend sei. Eine Verkürzung der dort angegebenen Dauer sei nach individueller Situation möglich gewesen.

Sie vertritt die Auffassung, sie habe Anspruch auf Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom 01.10.2014 bis zum 12.11.2014. Für die Zeit vom 02.10.2014 bis zum 12.11.2014 bestehe wegen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld am 01.10.2014 gemäß § 146 Abs. 1 SGB III der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitslosengeldes bei Arbeitsunfähigkeit. Die Voraussetzungen für das Stammrecht auf Arbeitslosengeld gemäß § 137 Abs. 1 SGB III lägen unstreitig vor. Der Anspruch auf Arbeitslosengeld haben insbesondere für die Zeit vom 01.10.2014 bis zum 08.10.2014 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht geruht. Es habe zwar ein Anspruch der Klägerin gegen ihren Arbeitgeber auf Abgeltung ihres im Rahmen des Arbeitsverhältnisses entstandenen, aber noch nicht in Anspruch genommenen Urlaubs bestanden. Nach § 157 Abs. 3 S. 1 Nummer SGB III werde Arbeitslosengeld aber trotz des Anspruchs gezahlt, soweit der Arbeitslose die Urlaubsabgeltung tatsächlich nicht erhalte. Ihr Arbeitgeber habe den Anspruch auf Urlaubsabgeltung nicht, wie es richtig gewesen wäre, bis zum 31.10.2014 gezahlt, sondern erst am 27.11.2014. Die Beklagte habe aber bereits mit Bescheid vom 24.10.2014 die Auffassung vertreten, ihr stehe kein Anspruch auf Arbeitslosengeld zu, und mit Bescheid vom 19.11.2014 Arbeitslosengeld wegen einer angeblichen Urlaubsabgeltung versagt. Damit habe sie § 157 Abs. 3 S. 1 SGB III verletzt. Der Anspruch auf Zahlung des Arbeitslosengeldes im Wege der Gleichwohlgewährung sei immer dann zu erfüllen, wenn der Anspruch auf Urlaubsabgeltung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung der Agentur für Arbeit noch nicht erfüllt worden sei. Sinn und Zweck des § 157 SGB III sei es, Doppelleistungen zu vermeiden. Dieser Zweck könne nicht erfüllt werden, wenn eine arbeitslose Person gar keine Leistungen erhalte. Das sei aber für den Monat Oktober 2014 der Fall gewesen. Diese Norm müsse weitgehend leerlaufen, wenn sie bei späterer Zahlung nicht eingreife, da die Zahlung oder Abgeltung in vielen Fällen irgendwann realisiert werden könne. Es komme auf eine zeitnah tatsächliche Erfüllung an. Deshalb müsse in den Blick genommen werden, ob der Arbeitgeber am Fälligkeitstag leiste oder nicht; stelle sich am Fälligkeitstag heraus, dass der Arbeitgeber nicht zahle, sei Arbeitslosengeld im Wege der Gleichwohlgewährung von Beginn des Ruhenszeitraumes an zu bewilligen, ohne dass es darauf ankomme, aus welchen Gründen der Arbeitgeber nicht zahle oder ob der Anspruch bestehe. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung sei mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig geworden, dies sei der 30.09.2014 gewesen. Selbst wenn der Anspruch erst am Ende des Monats, am 31.10.2014 fällig geworden wäre, habe der Arbeitgeber an keinem dieser möglichen Fälligkeitszeitpunkt geleistet, sondern erst am 27.11. 2014. Es ergäbe sich weder aus Rechtsvorschriften noch aus Rechtsprechung, dass eine verspätete Zahlung keine Gleichwohlgewährung begründe. Rechtsprechung, wann eine Auszahlung noch zeitnah erfolgt sei, sei nicht ersichtlich. Sie sei der Auffassung, dass die Frage wegen des Ausnahmecharakters des §§ 157 Abs. 2 SGB III dahingehend zu beantworten sei, dass eine Auszahlung im nächsten Abrechnungsmonat nicht mehr rechtzeitig sei. Es stelle sich andernfalls die Frage, wie lange etwa gewartet werden solle, bis eine Urlaubsabgeltung nachgezahlt werde, ob sie nach 6,12 oder 24 Monaten noch zu berücksichtigen sei und wo die Grenze sei. Die krankenversicherungsrechtlichen Folgen für die arbeitsförderungsrechtlichen Regelungen müssten beachtet werden. Daher könne die Gleichwohlgewährung nur angerechnet werden, wenn sie im selben Monat ausgezahlt worden wäre wie das Entstehen des Arbeitslosengeldanspruchs. Dabei komme es nicht auf den Zeitpunkt der Bewilligungsentscheidung an, sondern auf den Zeitpunkt des Entstehens des Stammrechtes. Eine fehlende Mitwirkung könne ihr nicht vorgeworfen werden. Bei Abgabe des Antrages auf Arbeitslosen habe sie noch nicht mitteilen können, dass die Auszahlung nicht erfolgt sei. Weder habe sie gewusst, wann die Auszahlung erfolgen solle, noch sei ihr die Beachtlichkeit der tatsächlichen Auszahlung während des Verwaltungsverfahrens bewusst geworden. Erst nach dem 01.11.2014 habe sie mitteilen können, dass die Auszahlung noch nicht bis zum 31.10.2014 erfolgt sei. Die Beklagte habe im Übrigen im Bescheid vom 19.11.2014 nicht auf die Gleichwohlgewährung hingewiesen. Deshalb müsse es zu einer Gleichwohlgewährung kommen. Sie habe diese Leistung gemäß § 157 Abs. 3 S. 2 SGB II sodann zu erstatten.

Hilfsweise bestehe aber ein Anspruch auf Krankengeld gegen die Beigeladene. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V sei sie zwar nur bis zum 30.09.2014 versicherungspflichtig gewesen, da die Urlaubsabgeltung das Beschäftigungsverhältnis nicht verlängere. Eine Mitgliedschaft habe aber gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V bestanden, weil sie, wie oben ausgeführt, einen Anspruch auf Arbeitslosengeld gehabt habe. Da der Anspruch auf Urlaubsabgeltung bis zum 31. 10. 2014 nicht erfüllt gewesen sei, sei der gemäß § 157 Abs. 2 SGB III zunächst ruhender Anspruch gemäß § 157 Abs. 3 SGB III wiederaufgelebten mit der Folge, dass nunmehr auch eine Versicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V bestanden habe.

30 Vorsorglich berufe sie sich darauf, dass die Mitgliedschaft gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V gemäß § 19 Abs. 2 SGB V bis zum 31 10. 2014 fortbestanden und – unter der erweiternden Auslegung des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen (LSG NRW) im Urteil vom 25. 9. 2008 (L 16 KR 35/08) auch vom 2. Monat nach Beginn des Ruhens an, wenn das Ruhen wegen der Urlaubsabgeltung zu diesem Zeitpunkt beendet sei. Grundsätzlich habe zwar die Auffangversicherung des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V gegenüber einem nachwirkenden Leistungsanspruch Vorrang. Ausnahmsweise habe aber der nachwirkende Leistungsanspruch gegenüber der Auffangversicherung dann Vorrang, wenn der betroffene Versicherte spätestens nach Ablauf eines Monats nach dem Ende seiner bisherigen Mitgliedschaft anderweitige Absicherung im Krankheitsfall erlange (BSG, Urteil vom 04.03.2014 – B1 KR 68/12 R Rn. 24 m.w.N. – juris). Am maßgeblichen Zeitpunkt für die anzustellende Prognose, dem letzten Tag der Mitgliedschaft in der alten Versicherung, hier also am 30.09.2014, sei bei prognostischer, objektiver Betrachtung davon auszugehen gewesen, dass die Klägerin nach Ablauf des Ruhenszeitraums wegen der Urlaubsabgeltung spätestens am 09.10.2014 Arbeitslosengeld beziehen und damit nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V versicherungspflichtig sein werde. Für das Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit über den 31.10.2014 hinaus hätten sich am 30.09.2014 keine Anhaltspunkte ergeben. Weil am 30.09.2014 bzw. am 02.10.2014 festgestanden habe, dass die Klägerin im Monat Oktober 2014, spätestens im Monat November 2014 versicherungspflichtig gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB werden würde, habe der Schutz des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V nicht eingreifen müssen und der Schutzes § 19 Abs. 2 SGB V genügt. Bei beiden Leistungen – Arbeitslosengeld und Krankengeld – handele es sich um Versicherungsleistungen, für die sie Beiträge bezahlt habe. Durch die eingetretenen Komplikationen sei deutlich geworden, dass ihr der Zugang zu den Versicherungsleistungen in rechtswidriger Weise erschwert werden.

Die Klägerin beantragt nach ihrem schriftlichen Vorbringen sinngemäß,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 24.10.2014 in der Fassung des Bescheides vom 19.11.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.11. 2014 zu verurteilen, ihr für die Zeit vom 01.10.2014 bis zum 12.11.2014 Arbeitslosengeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu bewilligen,

hilfsweise,

die Beigeladene unter Aufhebung des Bescheides vom 16.01.2015 zu verurteilen, ihr vom 01.10.2014 bis zum 12.11.2014 Krankengeld nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, ein Fall eines Anspruchs auf Gleichwohlgewährung liege nicht vor, weil der Arbeitgeber inzwischen gezahlt habe, allein der Anspruch einer Urlaubsabgeltung zu einem ruhenden des Arbeitslosengeldanspruchs führe und die Beanspruchung der Urlaubsabgeltung auch aus Arbeitgebersicht unstrittig war. Die Klägerin habe auch an keiner Stelle ein diesbezügliches Problem mit Ihrem Arbeitgeber gegenüber der Beklagten thematisiert.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Sie vertritt die Auffassung, es bestehe kein Anspruch auf Krankengeld. Wenn ab 01.10.2014 Arbeitslosengeld zugebilligt worden wäre, hätte wegen des Anspruchs auf Leistungsfortzahlung nach § 146 SGB III der Krankengeldanspruch geruht. Es habe ihr nicht zugestanden, zu entscheiden, wann ein materiellrechtlicher Anspruch auf Arbeitslosengeld bestehe und demzufolge Versicherungspflicht in der Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V eintrete. Ein Anspruch auf Leistungen im Rahmen des § 19 SGB V habe nicht bestanden, da nicht innerhalb der Monatsfrist eine Erwerbstätigkeit ausgeübt und kein vorrangiges Versicherungsverhältnis begründet worden sei. § 19 Abs. 2 SGB V fingiere nicht den Fortbestand einer versicherungspflichtigen Mitgliedschaft, sondern nur den Fortbestand von Leistungsansprüchen. Die Klägerin habe sich am 28.10.2014 an sie gewandt und mitgeteilt, dass Arbeitslosengeld nicht gezahlt worden sei. Daraufhin habe sie ihr die erforderlichen Unterlagen zur Begründung einer freiwilligen Mitgliedschaft gesandt.

Das Gericht hat eine Auskunft von der ehemaligen Arbeitgeberin der Klägerin eingeholt. Diese teilte mit, es seien 6 Tage Urlaub abgegolten worden. Es hätten keine Einwände oder Zweifel an den Ansprüchen bestanden. Sie habe sich nicht geweigert, der Klägerin Urlaubsabgeltung zu zahlen. Die Auszahlung sei erst nach Ausscheiden erfolgt, da der Auftrag zur Auszahlung leider nicht früher vorgelegen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 06.10.2015 und 16.01.2017 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachund Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsund Verwaltung ein der Beklagten und der Beigeladenen Bezug genommen. Diese haben bei der Entscheidung vorgelegen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Gerichts durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Gründe

Das Gericht konnte gemäß § 124 Sozialgerichtsgesetz (SGG) im Einverständnis der Beteiligten Verhandlung entscheiden.

Die zulässige Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 24.10.2014 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 19.11.2014 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 21.11.2014 ist rechtswidrig und beschwert die Klägerin im Sinne des § 54 Abs. 2 SGG in ihren Rechten. Die Beklagte hat zu Unrecht die Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom 01.10.2014 bis zum 12.11.2014 abgelehnt.

Hinsichtlich der formellen Behandlung des Bescheides 24.10.2014 verweist das Gericht auf die Ausführungen der Beklagten im Widerspruchsbescheid, die insoweit zutreffend sind. Die Beklagte hat den Bescheid entsprechend korrigiert.

Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit hat gemäß § 137 Abs. 1 SGB 3 (in der Fassung vom 20.12.2011), wer 1. arbeitslos ist, 2. sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und 3. die Anwartschaftszeit erfüllt hat. Die Anspruchsvoraussetzen liegen zumindest für den 01.10.2014 dem Grunde nach unstreitig vor; auch der in dieser Zeit begonnene stationäre Krankenhausaufenthalt hat nicht zum Wegfall der Verfügbarkeit geführt hat.

Arbeitslos ist gemäß § 138 SGB 3 (in der Fassung vom 20.12.2011) u.a. nur, wer den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Das ist bei einer stationären Krankenhausbehandlung grundsätzlich nicht der Fall. Wer allerdings während des Bezugs von Arbeitslosengeld u.a. auf Kosten der Krankenkasse stationär behandelt wird, verliert gemäߧ 146 Abs. 1 SGB 3 (in der Fassung vom 20.12.2011) dadurch nicht den Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit der stationären Behandlung mit einer Dauer von bis zu sechs Wochen (Leistungsfortzahlung). Die Verfügbarkeit wird damit gesetzlich fingiert. Diese Voraussetzungen liegen vor, denn die Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten während des Bezugs von Arbeitslosengeld stationär behandelt wurde. Die Klägerin hat Arbeitslosengeld in diesem Sinne bezogen. Für einen Leistungsfortzahlungsanspruch nach § 146 SGB III genügt nämlich ein realisierbarer Anspruch auf Arbeitslosengeld, wobei u.a. auch ein zum Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit realisierbarer Anspruch auf Gleichwohlgewährung ausreicht (vgl. BSG Urt. v. 29.3.2001 – B 7 AL 14/00 R, Rn.15-juris, zur Vorgängervorschrift des § 105b AFG).

Letzteres ist hier entgegen der Auffassung der Beklagten der Fall. Hat die oder der Arbeitslose wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Urlaubsabgeltung erhalten oder zu beanspruchen, so ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld gemäß § 157 Abs. 2 SGB 3 für die Zeit des abgegoltenen Urlaubs. Der Ruhenszeitraum beginnt mit dem Ende des die Urlaubsabgeltung begründenden Arbeitsverhältnisses. Soweit die oder der Arbeitslose die in den Absätzen 1 und 2 genannten Leistungen (Arbeitsentgelt im Sinne des § 115 des Zehnten Buches) tatsächlich nicht erhält, wird das Arbeitslosengeld nach Absatz 3 der Vorschrift jedoch auch für die Zeit geleistet, in der der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht. Hat der Arbeitgeber in diesem Fall die Leistungen trotz des Rechtsübergangs mit befreiender Wirkung an die Arbeitslose, den Arbeitslosen oder an eine dritte Person gezahlt, hat die Bezieherin oder der Bezieher des Arbeitslosengeldes dieses insoweit zu erstatten.

Ein solcher Fall der Gleichwohlgewährung nach § 159 Abs. 3 SGB III hat hier vorgelegen, weil die Klägerin die ihr unstreitig zustehende Urlaubsabgeltung tatsächlich erst nach der hier maßgeblichen Entscheidung der Beklagten vom 19.11.2014 erhalten hat, mit der Folge, dass dann ein Anspruch auf Arbeitslosengeld dem Grunde nach ab 01.10.2014 bestanden hat, der wegen des rechtmäßigen Bezuges am 01.10.2014 auch für die Zeit ab 01.10.2014 nach § 146 SGB III weiterbestanden hat.

Insoweit streitig und klärungsbedürftig ist, wann ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung, der grundsätzlich zum Ruhen Anspruchs auf Arbeitslosengeld führt, in diesem Sinne als nicht erhalten gilt. Der Zeitpunkt für die Beurteilung, ob das Tatbestandsmerkmal des "tatsächlich nicht Erhaltens" im Sinne des § 157 Abs. 3 S. 1 SGB III erfüllt ist, ist im Gesetz nicht geregelt. Die Vorschrift ist aber dahingehend auszulegen, dass es jedenfalls dann, wenn der Urlaubsabgeltungsanspruch zu dieser Zeit bereits fällig ist, auf den Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten ankommt. Dies ergibt sich aus folgendem: Da das Ruhen des Anspruches nicht nur dann eintritt, wenn der Arbeitslose wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Urlaubsabgeltung erhalten hat – was im Regelfall bei Eintritt der Arbeitslosigkeit unmittelbar nach dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses, also bei Arbeitslosmeldung und Antragstellung bereits aus lohnabrechnungstechnischen Gründen nicht der Fall ist, sondern auch, wenn ein Anspruch hierauf besteht, reicht die Tatsache, dass die Urlaubsabgeltung bei Arbeitslosmeldung/Antragstellung noch nicht gezahlt war, ganz offensichtlich nicht aus. Auf der anderen Seite kann ein Anspruch auf Arbeitslosengeld gerade nicht mit dem Hinweis auf den Anspruch verweigert werden, wenn der Anspruch z.B. streitig ist oder der Arbeitgeber sich ausdrücklich oder faktisch weigert, das Arbeitsentgelt ordnungsgemäß abzurechnen. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es nach dem Gesetzeswortlaut nicht darauf an, ob die ausbleibende Zahlung der Beklagten bekannt gegeben wurde, auch wenn dies regelmäßig von großer praktischer Bedeutung ist. Arbeitslosengeld wird nicht nur dann als Gleichwohlgewährung erbracht, wenn im Bescheid ausdrücklich auf § 157 Abs. 3 S. 1 hingewiesen oder die Leistung als Gleichwohlgewährung bezeichnet wird. Es genügt, dass rückblickend die Voraussetzungen des § 157 Abs. 3 S. 1 vorlagen (Gagel/Winkler, 73. EL März 2019, SGB III § 157 Rn. 79 unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 20.6.2002 – B 7 AL 108/01 R – SozR 3–4300 § 143 Nr. 4). Auch kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber die Auszahlung verweigert hat. Dies erschließt sich aus den Regelungen über die Erstattung, denn auch für den Anspruchsübergang kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitslosen nicht erfüllt und ob der Arbeitgeber Kenntnis von der Zahlung des Arbeitslosengeld erlangt hat (Mutschler/Schmidt-DeCaluwe/Coseriu, Sozialgesetzbuch III, SGB III § 157 Rn. 60 beckonline), so dass es auch nicht darauf ankommen kann, ob die Leistung vom Arbeitgeber verweigert wird oder sich die Auszahlung – wie hier - nur aus abrechnungstechnischen Gründen verzögert hat (vgl. ErfK/Rolfs, 19. Aufl. 2019, SGB III § 158 Rn. 39). Ob für die Gleichwohlgewährung – grundsätzlich oder nur bei Fälligkeit nach der Entscheidung der Beklagten - auf den Fälligkeitszeitpunkt abzustellen ist, (so Düe in Brand, 8. Aufl. 2018, SGB III § 157 Rn. 33; vgl. auch Gagel/Winkler, Kommentar zum SGB III § 157 Rn. 56) kann hier offen bleiben, weil die Fälligkeit hier vor dem Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten eingetreten ist und die tatsächliche Zahlung erst nach der Entscheidung der Beklagten erfolgt ist. Nach § 271 BGB richtet sich der Zeitpunkt der Fälligkeit nach den Vereinbarungen der Parteien. Ist eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken. Haben diese eine Zeit bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner aber sie vorher bewirken kann (§ 271 BGB in der Fassung vom 2.1.2002). Eine solche Regelung enthält der Arbeitsvertrag nicht. Die Klägerin wurde im Arbeitsvertrag vom 08.01.2014 außerdem als außertarifliche Mitarbeiterin geführt; die Anwendung von Tarifverträgen oder ausdrücklich ausgesprochen (Ziffer 9.2). Mangels einer ausdrücklichen Regelung ist auf die gesetzliche Regelung abzustellen. Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Abgeltung des ihm nicht gewährten Urlaubs entsteht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird grundsätzlich zu diesem Zeitpunkt fällig. Fehlen Sonderregelungen, gilt der Grundsatz sofortiger Fälligkeit der Leistung (BAG, Urteil vom 17. Oktober 2017 – 9 AZR 80/17 –, Rn. 29, - juris, m.w.N.). Unter isolierter Anwendung dieses Kriteriums wäre ein Anspruch auf Gleichwohlgewährung sogar bereits mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetreten, weil der Anspruch wohl nicht erst Ende Oktober 2014, sondern bereits zu diesem Zeitpunkt fällig war. Das kann aber hier letztendlich dahingestellt bleiben.

Denn der Gesetzessystematik ist zu entnehmen, dass es für die Frage der ausgebliebenen Zahlung regelmäßig (vom Fall der Entscheidung vor Fälligkeit abgesehen) jedenfalls auf den Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten über den Anspruch ankommt. Da die Gleichwohlgewährung (unstreitig) rechtmäßig bleibt, auch wenn der Arbeitslose das Arbeitsentgelt oder die Urlaubsabgeltung nachträglich von seinem Arbeitgeber erhält, kann diese nur dann rechtswidrig sein, also zu Unrecht erfolgt sein, wenn die Gleichwohlgewährung erfolgt ist, obwohl der Arbeitgeber vor der Arbeitslosengeld-Bescheiderteilung gezahlt hat, so dass sich die Aufhebung des Bewilligungsbescheides gegenüber dem Arbeitslosen (nur) in diesem Falle nach § 45 SGB X iVm § 330 Abs. 2 SGB III richtet *****************************(Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, Sozialgesetzbuch III, SGB III § 157 Rn. 48 beckonline; Schmitz in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 2. Aufl. 2019, § 157 SGB III, Rn. 33; BrandSGB/Düe, 8. Aufl. 2018, SGB III § 157 Rn. 30; Gagel/Winkler, 73. EL März 2019, SGB III § 157 Rn. 78, 82f).

Durch die Gleichwohlgewährung erhält der Arbeitslose "normales" Arbeitslosengeld. Die Bewilligung nach Abs. 3 S. 1 ist keine vorläufige, sondern eine endgültige Entscheidung.68 Sie kann allerdings auch vorläufig im Sinne des § 328 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 dann erfolgen, wenn zB wegen eines schwebenden arbeitsgerichtlichen Verfahrens noch nicht feststeht, ob das Beschäftigungsverhältnis tatsächlich endgültig beendet oder weitergeführt wird. Die Gleichwohlgewährung bleibt rechtmäßig, auch wenn der Arbeitslose das Arbeitsentgelt oder die Urlaubsabgeltung nachträglich von seinem Arbeitgeber erhält.69 Bei Gleichwohlgewährung trotz Leistung des Arbeitgebers vor der Arbeitslosengeld-Bescheiderteilung ist die Bewilligung demgegenüber rechtswidrig; die Aufhebung des Bewilligungsbescheides gegenüber dem Arbeitslosen richtet sich in diesem Falle nach § 45 SGB X iVm § 330 Abs. 2.

Wenn es für die Frage der Rechtmäßigkeit der Bewilligung der Gleichwohlgewährung aus den Zeitpunkt der Bescheiderteilung ankommt, muss es für die Frage, ob die Beklagte im Rahmen der Gleichwohlgewährung hätte leisten müssen, ebenfalls auf den Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten über den Leistungsanspruch ankommen. Ob dies auch dann gilt, wenn diese vor der Fälligkeit ergangen ist, kann hier mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben.

Dies ist auch aus der Entscheidung des BSG vom 29. März 2001 (B 7 AL 14/00 R –, Rn. 11, 16, juris) zu schließen. Der dortige Kläger hatte sich nach Kündigung ohne Arbeitsrechtsstreit arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt. Die Beklagte lehnte die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab, weil der Kläger eine Urlaubsabgeltung erhalten bzw zu beanspruchen habe und deshalb sein Anspruch zunächst bis 14. Oktober 1994 ruhe (Bescheid vom 27. Oktober 1997); ... im Übrigen lägen die Voraussetzungen des § 105b AFG wegen des Ruhens des Leistungsanspruchs auf Arbeitslosengeld nicht vor, weil der Kläger nicht während des Bezugs von Arbeitslosengeld infolge Krankheit arbeitsunfähig geworden sei (aaO,Rn. 2f, juris). Das BSG hat, ohne dass im Verfahren auf eine ausgebliebene Zahlung der Urlaubsabgeltung hingewiesen worden wäre und diese Frage oder die Frage der Fälligkeit des Anspruchs diskutiert worden wäre, den Rechtsstreit zurückverwiesen und ausgeführt, es fehle an Feststellungen dazu, ob vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht bereits ein Anspruch auf Arbeitslosengeld iS einer Gleichwohlgewährung gemäß § 117 Abs 4 AFG bestanden habe. Das LSG werde deshalb zu ermitteln haben, ob bzw wann die dem Kläger zustehende Urlaubsabgeltung tatsächlich gezahlt worden sei, weil davon gemäß § 117 Abs 4 AFG abhängig sei ob Arbeitslosengeld trotz des ansonsten eintretenden Ruhens des Anspruchs gleichwohl zu zahlen gewesen sei ... (BSG, Urteil vom 29. März 2001 – B 7 AL 14/00 R –, Rn. 11, 16, juris).

Nach alledem kommt es auf die Bescheiderteilung, hier die Entscheidung der Beklagten über die Ablehnung der Leistung an. Das ist in diesem Fall spätestens mit dem Bescheid vom 19.11.2014 geschehen, wenn man nicht bereits auf dem Bescheid vom 24.10.2014 abstellen will.

Durch den Anspruch auf Gleichwohlgewährung ist ein rechtmäßiger Arbeitslosengeldanspruch als Stammrecht entstanden, der endgültig und nicht nur unter Vorbehalt zu bewilligen war. Die spätere Zahlung lässt diese Zahlung die Rechtmäßigkeit des Ausgangsbescheids unangetastet (BeckOK SozR/Michalla-Munsche SGB III § 157 Rn. 11f, beckonline; so auch Gagel/Winkler SGB III § 157 Rn. 59, beckonline; Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, Sozialgesetzbuch III, SGB III § 157 Rn.48 beckonline) Der Anspruch auf Gleichwohlgewährung hat insbesondere auch den Anspruch auf Leistungsfortzahlung ab dem 02.10.2014 nach § 146 SGB zur Folge.

Da nach alledem bereits dem Hauptantrag stattzugeben war, war dem Hilfsantrag nicht weiter nachzugehen. Die Zahlung von Arbeitslosengeld im Wege der Gleichwohlgewährung löst grundsätzlich dieselben Rechtsfolgen wie ohne die Gleichwohlgewährung aus. Sie führt auch zur Versicherungspflicht in den übrigen Zweigen der Sozialversicherung (Mutschler/Schmidt-De Caluwe/Coseriu, Sozialgesetzbuch III, SGB III § 157 Rn.50 beckonline), also auch nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V.

Die von der Klägerin nicht bestrittene Rückzahlungspflicht gemäß § 157 Abs. 3 Satz 2 SGB 3 ist nicht Gegenstand des Verfahrens und kann seitens der Beklagten nach Erlaß eines entsprechenden Bescheides der Erfüllung des Klageanspruchs durch Aufrechnung teilweise entgegengehalten werden. An dem Entstandensein des Anspruchs auf Arbeitslosengeld im Wege der Gleichwohlgewährung ändert dies jedoch nichts.

Nach alledem war der Klage mit der auf § 193 SGG beruhenden Kostenfolge stattzugeben.