Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Potsdam vom 13.04.2020 - 2 O 45/20 - abgeändert.
Im Wege einstweiliger Verfügung wird angeordnet:
1. Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin, aufgegeben,
es zu unterlassen, im Rahmen von geschäftlichen Handlungen zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit Ansprüchen auf Ausgleichszahlungen nach der Verordnung (EG) Nr. 261/200 gegenüber Fluggästen wahrheitswidrig nachfolgende Aussagen zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen:
"Wie versprochen: Wir haben nun die außergerichtlichen Verhandlungen mit (X...) aufgenommen." und
"Bisher haben wir noch keine Neuigkeiten in Ihrem Fall." und
"Unserer Erfahrung nach können außergerichtliche Verhandlungen mit (X...) bis zu 3 Monaten dauern."
um damit ausdrücklich oder sinngemäß - nicht den Tatsachen entsprechend - zu behaupten, dass die Antragsgegnerin an die Antragstellerin herangetreten ist und diese zur Ausgleichszahlung aufgefordert hat und/oder in diesbezüglichen Verhandlungen mit ihr steht, wenn dies geschieht wie in Anlagen AS 7 und AS 8 wiedergegeben.
2. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
I) Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, über die der Senat wegen der Eilbedürftigkeit der Sache selbst ohne vorherige Durchführung des Abhilfeverfahrens bei dem Landgericht entscheiden kann (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 572 Rn 4), ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 567, 569 ZPO).
II) Die Beschwerde ist auch begründet. Der Antragstellerin steht ein im Wege einstweiliger Verfügung zu sichernder Anspruch auf Unterlassung des im Tenor bezeichneten Verhaltens zu.
1) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, insbesondere ergibt sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte aus Art. 4 Abs. 1 der VO (EU) Nr. 1215/2012 (EuGVVO).
2) Der Antrag auf Unterlassung der im Tenor bezeichneten Äußerungen ist auch begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass ihr gegen die Antragsgegnerin ein Anspruch auf Unterlassung der inkriminierten Aussagen aus § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 2 UWG zusteht.
a) Die Vorschriften des UWG sind anwendbar. Nach Art. 6 Abs. 1 VO (EG) Nr. 864/2007 vom 11.07.2007 (Rom-II-VO) kommt auf den Streitfall deutsches Recht zur Anwendung, weil die Wettbewerbsbeziehungen der Parteien durch die Werbung der Antragsgegnerin auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt werden.
b) Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin der Antragsgegnerin zur Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches berechtigt, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG iVm § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Entgegen der Ansicht des Landgerichts besteht zwischen den Parteien das nach dem Gesetz für die Annahme der Mitbewerbereigenschaft vorauszusetzende Wettbewerbsverhältnis. Dazu hat der Senat in dem Beschluss vom 17.04.20 - 6 W 31/20, der ebenfalls einen Antrag der hiesigen Antragstellerin gegen die hiesige Antragsgegnerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zum Anlass hatte, wie folgt ausgeführt:
"Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz hindern oder stören kann. An die Annahme eines solchen Wettbewerbsverhältnisses sind im Sinne eines effektiven lauterkeitsrechtlichen Schutzes keine hohen Anforderungen zu stellen.
Allerdings reicht eine bloße Beeinträchtigung zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht aus, wenn es an jeglichem Konkurrenzmoment im Angebots- oder Nachfragewettbewerb fehlt. Das ist dann zu bejahen, wenn die in Rede stehenden (Waren oder) Dienstleistungen vollständig ungleichartig sind (BGH Urteil vom 26.01.2017 - I ZR 217/15 - Wettbewerbsbezug, Rn 16 ff, zit. nach juris). So liegt der Fall hier nicht, das notwendige Konkurrenzmoment ist gegeben. Die angebotenen Dienstleistungen der Antragstellerin einerseits und der Antragsgegnerin andererseits sind nicht vollständig ungleichartig. Denn die angebotene Dienstleistung der Antragstellerin, die darin besteht, Kundenansprüche auf Entschädigung nach der VO (EG) Nr. 261/2004 (FluggastrechteVO) unmittelbar entgegen zu nehmen und zu bearbeiten, ist ersetzbar durch diejenige der Antragsgegnerin. Für die Definition des Angebots der Regulierung der Fluggastrechte als Dienstleistung auf Seiten der Antragstellerin ist es nach den im UWG maßgeblichen Begrifflichkeiten unerheblich, ob sie freiwillig oder auf gesetzlicher Grundlage erbracht werden. Auch Nebenleistungen zu Warenlieferungen oder anderen Dienstleistungen stellen Dienstleistungen im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG dar (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 4 Rn 1.25, § 6 Rn 94).
Wollte man dem nicht folgen, weil unter Dienstleistungen solche Leistungen zu verstehen sind, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden (vgl. auch Art. 57 S. 1 AEUV), die Antragstellerin aber die in Rede stehenden Regulierungsleistungen unentgeltlich zu erbringen hat, so ist jedenfalls unter einem anderen Gesichtspunkt vom Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses auszugehen.
Für die Annahme eines solchen Verhältnisses reicht es auch aus, wenn der Verletzer sich durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt und dass zwischen den Vorteilen, welche die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH, Urteil vom 10.04.2014 - I ZR 43/13 - nickelfrei Rn 32; Urteil vom 19.03.2015 - I ZR 94/13 - Hotelbewertungsportal Rn 19; jew. zit. nach juris).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, auch wenn die Parteien Dienstleistungen mit unterschiedlicher Zielrichtung anbieten, nämlich die Antragstellerin als Fluggesellschaft den Transport von Passagieren, die Antragsgegnerin die Durchsetzung von Regressansprüchen von Passagieren, deren Flug verspätet oder annulliert worden ist. Denn die Parteien werben um denselben Kundenkreis, nämlich Fluggäste, und stehen, soweit die Antragsgegnerin ihr Angebot an Fluggäste der Antragstellerin richtet, gerade in Wettbewerb zueinander, als die Antragstellerin auch Regressforderungen bearbeitet, die unmittelbar von ihren Kunden/Fluggästen bei ihr geltend gemacht werden. Werden, wie die Antragstellerin glaubhaft gemacht hat, in solchen Fällen berechtigte Forderungen wegen Flugunregelmäßigkeiten unverzüglich innerhalb von 10 bis 14 Tagen ausgezahlt, kann dies von Seiten der - dann zufrieden gestellten - Passagiere nicht nur zu neuerlichen Buchungen bei der Antragstellerin, also neuerlichen Kundenbeziehungen führen, sondern auch zu einer geringeren Inanspruchnahme des Angebots der Antragsgegnerin, die - gerichtsbekannt - im Erfolgsfalle einen Teil der von den Fluggesellschaften ausgezahlten Entschädigungsleistungen als Provision einbehält."
An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die von der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Einwände rechtfertigen eine abweichende Wertung nicht, insbesondere ist der Sachverhalt in der von der Antragsgegnerin für ihre Ansicht angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 26.01.2017 ( I ZR 217/15 - Wettbewerbsbezug), in der der Bundesgerichtshof ein Wettbewerbsverhältnis verneint hatte, nicht vergleichbar. Die dortige Klägerin, die Anlageprodukte in Form geschlossener Immobilienfonds anbot, hatte eine auf Kapitalmarktrecht spezialisierte Rechtsanwaltsgesellschaft auf Unterlassung in Anspruch genommen, deren geschäftliche Bemühungen darauf gerichtet waren, anwaltliche Beratungsmandate von Kunden zu akquirieren. Anders als im Streitfall fehlte es dort an einer Leistung, die sowohl von der Klägerin wie der Beklagten erbracht wird. Diese liegt hier in der Bearbeitung von Kundenreklamationen nach der FluggastrechteVO.
c) Die im Tenor bezeichneten Äußerungen der Antragsgegnerin stellen eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne des §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 2 UWG (Anschwärzung) dar.
aa) § 4 Nr. 2 UWG dient dem Schutz von Mitbewerbern vor unwahren geschäftsschädigenden Tatsachenbehauptungen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 4 UWG Rn 2.2). Die Antragsgegnerin hat solche Tatsachenbehauptungen aufgestellt. Die emails der Antragsgegnerin vom 17.02.2020 und 02.03.2020 (Anlagen AS 7 und 8) mit den inkriminierten Äußerungen waren gerichtet an einen fiktiven Kunden der Antragstellerin namens F..., der sich an die Antragsgegnerin mit der Bitte um Durchsetzung seiner angeblichen Ansprüche gegenüber der Antragstellerin nach der FluggastrechteVO gewandt hatte. Die inkriminierten Äußerungen vermitteln in ihrer Gesamtschau den Eindruck, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin bereits im Hinblick auf den abgetretenen Entschädigungsanspruch des fiktiven Kunden F... kontaktiert und die Antragstellerin darauf nicht reagiert habe. Dies ist unstreitig unrichtig, denn die dargestellte Kontaktaufnahme mit der Antragstellerin hatte seitens der Antragsgegnerin nicht stattgefunden. Damit liegt eine unwahre Tatsachenbehauptung vor. Dass diese Behauptung nicht ausdrücklich aufgestellt wird, ist unschädlich. Ein Schutzbedürfnis besteht auch und gerade betreffend solcher unwahrer Tatsachenbehauptungen, die im Gesamtzusammenhang offener Einzelaussagen versteckt zwischen den Zeilen stehen (BGH, Urteil vom 08.07.1980 - VI ZR 177/78). Es genügt also, dass vorliegend aus den inkriminierten Äußerungen der Antragsgegnerin für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher der Schluss zu ziehen ist, dass ein solcher Kontaktversuch stattgefunden hat.
bb) Die Äußerung ist auch objektiv geeignet, den Kredit der Antragstellerin zu schädigen. Dies ist der Fall, wenn sie geeignet ist, einen Nachteil für die Erwerbstätigkeit der Antragstellerin mit sich zu bringen, was sich nach der Wirkung der Äußerung auf die angesprochenen Verkehrskreise aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers beurteilt, es kommt also nicht auf die Vorstellungen des Handelnden, mithin der Antragsgegnerin an (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 4 Rn 2.19). Die Behauptung, die Antragstellerin reagiere entgegen ihrer auf ihrer Webseite veröffentlichen Selbstverpflichtung nicht (zeitnah) auf Entschädigungsforderungen nach der FluggastrechteVO, jedenfalls dann, wenn sie von Fluggastrechteportalen vorgebracht werden, ist nach der Anschauung des betroffenen Verkehrskreises der Flugreisenden geeignet, geschäftsschädigend zu wirken. Dies kann der Senat selbst beurteilen, dessen Mitglieder zu dem angesprochenen Verkehrskreis gehören. Die Antragsgegnerin suggeriert mit den verfahrensgegenständlichen Aussagen eine Geschäftstüchtigkeit, die sie im Interesse dieses Kunden gar nicht entfaltet hatte.
cc) Der Feststellung einer Anschwärzung nach § 4 Nr. 2 UWG steht entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch nicht entgegen, dass der Inhalt der inkriminierten Email nur der Antragstellerin bekannt geworden ist; denn diese hat durch Schaffung eines fiktiven Kunden einen zulässigen Test im Hinblick auf das Vorgehen der Antragsgegnerin vorgenommen und die inkriminierten Aussagen haben mit Versendung der email an den fiktiven Kunden F... jedenfalls den internen Bereich des Unternehmens der Antragsgegnerin verlassen mit der Bestimmung, von Dritten wahrgenommen zu werden.
d) Die inkriminierten Äußerungen stellen zudem eine unlautere Irreführung über wesentliche Merkmale der Dienstleistung der Antragstellerin dar, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG.
aa) § 5 Abs. 1 S. 2 UWG schützt vor der Irreführung durch objektiv unrichtige unternehmensbezogene Angaben, die auf die Förderung des Absatzes oder Bezuges von Waren oder Dienstleistungen gerichtet ist. Die Irreführung muss nicht ausdrücklich, sie kann, wie vorliegend, auch konkludent herbeigeführt werden (Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5 Rn 1.39). Irreführend sind objektiv unwahre Angaben bzw. solche, die ohne unwahr zu sein bei dem Adressaten eine Vorstellung erzeugen, die mit den wirklichen Verhältnissen nicht im Einklang steht.
Die Beurteilung, ob eine Angabe irreführend ist, richtet sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die Äußerung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 05.11.2015 - I ZR 182/14 - Durchgestrichener Preis II, Rn 10; BGH, Urteil vom 18.09.2013 - I ZR 65/12 - Diplomierte Trainerin, Rn. 14, jew. mwN). In diesem Zusammenhang kommt es auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers an, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt. Irreführend ist eine Werbung, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über die Eigenschaften oder die Befähigung des Unternehmers oder die von ihm angebotene Leistung hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2015 - I ZR 182/14- Durchgestrichener Preis Rn 10 m.w.N.).
bb) Eine unlautere Irreführung i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG liegt danach vor.
Die Angaben der Antragsgegnerin in den Emails vom 17.02. bzw. 02.03.2020 gegenüber dem Kunden F... sind geeignet, beim dem maßgeblichen Verkehrskreis potentieller Fluggäste, zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören, die - unstreitig unrichtige - Vorstellung zu erzeugen, dass die Antragsgegnerin sich am 17.02.2020 an die Antragstellerin gewandt hatte und dass die Antragsgegner auf diesen und nachfolgende Kontaktversuche nicht reagiert hatte. Diese falsche Vorstellung ist ferner geeignet, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise einen falschen Schluss auf eine unangemessen lange Reaktionszeit der Antragstellerin im Bereich des Beschwerdemanagements hervorzurufen. Die Angabe ist damit wettbewerbsrechtlich relevant, weil sie durch den hervorgerufenen Eindruck über die Ausführungen des Beschwerdemanagements zukünftige geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher zu Ungunsten der Antragstellerin beeinflussen kann, sei es, dass sie von Flugbuchungen bei der Antragstellerin überhaupt Abstand nehmen, sei es, dass sie bei Störungen im Flugverkehr ohne Versuch einer selbständigen Kontaktaufnahme unmittelbar die Leistungen der Antragsgegnerin in Anspruch nehmen, um ihre Ansprüche gegenüber der Antragstellerin nach der FluggastrechteVO durchzusetzen. Überwiegende Interessen der Antragsgegnerin an der Verwendung der inkriminierten, unstreitig falschen Angaben, die ihrer Bewertung als unlauter entgegenstehen könnten, sind nicht erkennbar.
3) Einer weiteren Begründung bedarf diese Entscheidung nicht.
III) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.