OLG Nürnberg, Urteil vom 01.08.2019 - 13 U 1667/17
Fundstelle
openJur 2020, 72224
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Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24. Juli 2017, Az. 14 O 4655/16, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren und unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 24. Juli 2017 auch für das erstinstanzliche Verfahren auf 128.101,97 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Parteien streiten über die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten aus einem Steuerberatungsvertrag.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Deren aktueller Alleingeschäftsführer und einziger Gesellschafter ist N. (fortan: der Geschäftsführer). Die Beklagte, ein in der Rechtsform der GmbH geführter Zusammenschluss von Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern, ist Teil der T. Unternehmensgruppe, zu der ebenfalls die T Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (fortan: Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) gehört.

Am 9./10. August 2007 schlossen die Klägerin, der Geschäftsführer und eine aus dem Geschäftsführer und seinem Vater, R., bestehende OHG als Auftraggeber und die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Auftragnehmer einen Beratungsvertrag. Vertragsgegenstand war die Umstrukturierung der Firmengruppe auf Auftraggeberseite sowie die Erstellung der Jahresabschlüsse für 2007 und der dazugehörigen Steuererklärungen der einzelnen Auftraggeber.

Gemäß Ziff. 2 Abs. 1 Satz 3 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 1. Januar 2002 sollte der Wirtschaftsprüfer berechtigt sein, sich zur Ausführung des Auftrags sachverständiger Personen zu bedienen.

Die Bilanz der Klägerin zum 31. März 2007 wies einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 706.564,61 € und zum 31. März 2007 einen Verlustvortrag in Höhe von 775.973,67 € aus. Dieser Verlustvortrag sollte nach Möglichkeit bei der geplanten Umstrukturierung erhalten bleiben. Um dieses ihr bekannte Ziel zu erreichen, riet die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft dazu, bestimmte mittelbare und unmittelbare Forderungen des Geschäftsführers und seines damaligen Mitgesellschafters R. gegen die Klägerin in einer Gesamthöhe von 607.118,33 € in Einlagen umzuwandeln.

Die weitere Umsetzung dieses Konzepts, das die Einrichtung eines steuerlichen Einlagekontos nach § 27 Abs. 2 KStG des Geschäftsführers bei der Klägerin umfasste, erfolgte nicht mehr durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, sondern durch die Beklagte. Ein Wechsel des Sachbearbeiters - WP/StB U. - war damit nicht verbunden. Sämtliche Rechnungen an die Klägerin wurden in der Folgezeit von der Beklagten gestellt.

Die Beklagte, die die mit dem vorbezeichnetem Konzept verbundene Zielsetzung kannte, bereitete die erforderliche Erklärung zur gesonderten Feststellung des steuerlichen Einlagekontos nach § 27 Abs. 2 KStG vor und übersandte sie der Klägerin am 25. März 2009 zur Unterzeichnung und Einreichung beim Finanzamt. Als festzustellender Betrag für das Einlagekonto war dort "0 €" eingetragen. Dieser Wert war falsch, da die Einlagen tatsächlich mit 607.118,33 € zu beziffern waren. Im Vertrauen auf die Richtigkeit der Vorlage unterzeichnete die Beklagte, handelnd durch den Geschäftsführer, die Erklärung und reichte sie am 21. April 2009 beim zuständigen Finanzamt Z. ein.

Auf Grundlage der eingereichten Erklärung stellte das Finanzamt unter dem 19. Oktober 2009 zum 31. März 2008 ein steuerliches Einlagekonto in Höhe von 0 € fest. Die Beklagte prüfte den Bescheid und versah ihn am 21. Oktober 2009 mit dem Vermerk "i.O.". Mit Schreiben vom selben Tag teilte die Beklagte der Klägerin mit, der Bescheid sei nicht zu beanstanden.

Später bemerkte die Beklagte ihren Fehler und beantragte mit Schreiben vom 16. Juni 2010, den Steuerbescheid vom 19. Oktober 2009 zu ändern und das Einlagekonto mit 607.118,33 € festzustellen. Das Finanzamt lehnte dies ebenso ab wie den gegen die Ablehnung gerichteten Einspruch. Die hiergegen vor dem Finanzgericht Nürnberg erhobene Klage (Urteil vom 25. Juni 2013 - 1 K 1195/12 -, juris) blieb erfolglos. Die Revision der Klägerin wies der Bundesfinanzhof zurück (Urteil vom 20. August 2014 - I R 60/13 -, juris). Das gesamte vorgerichtliche und gerichtliche Verfahren führte die Beklagte für die Klägerin auf eigene Kosten, worüber die Parteien unter dem 16. Juli 2012 eine Vereinbarung trafen.

Im weiteren Verlauf beauftragte die Klägerin den Steuerberater W. mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. Jener legte mit Schreiben vom 30. September 2014 Einsprüche gegen die Bescheide über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen jeweils zum 31. Dezember der Jahre 2010, 2011 und 2012 ein. Die Einsprüche blieben erfolglos. Für seine Tätigkeiten stellte der Steuerberater der Klägerin 880 € in Rechnung.

Weiter beauftrage die Klägerin die Rechtsanwaltskanzlei B. mit der Wahrnehmung ihrer Interessen in der streitgegenständlichen Angelegenheit. Hierfür entstanden ihr Kosten in Höhe von 2.415,90 € netto. Mit Schreiben vom 13. August 2015 forderte die Klägerin die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bis 27. August 2015 zur Übernahme der Freistellung von der drohenden Steuerbelastung des Geschäftsführers wegen der fehlerhaften Errichtung des Einlagenskontos auf. Darauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 19. August 2015, in dem sie mitteilte, dass sie die Sache an ihre Haftpflichtversicherung weitergeleitet habe.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 verzichtete die Beklagte bis 30. Juni 2016 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung, soweit nicht bereits im Zeitpunkt des Zugangs dieser Erklärung Verjährung eingetreten sein sollte.

Die Klägerin meint, sie sei mit der Beklagten zumindest konkludent einen Steuerberatungsvertrag eingegangen, da jene die Bearbeitung der gegenständlichen Angelegenheit übernommen habe. Die hieraus resultierenden Pflichten habe die Beklagte in mehrfacher Hinsicht verletzt. Hierdurch sei der Klägerin ein ersatzfähiger Schaden entstanden, da sie aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht einem Ersatzanspruch ihres Gesellschafters - des Geschäftsführers - ausgesetzt sei. Jener müsse aufgrund des bestandskräftigen Steuerbescheids vom 19. Oktober 2009 Rückzahlungen seiner Einlage, die von Anfang an entsprechend dem steuerrechtlichen Konzept beabsichtigt gewesen seien, als Einkünfte aus Kapitalvermögen versteuern. Aufgrund ihrer Treuepflicht müsse die Klägerin gegenüber dem Gesellschafter für diesen Schaden einstehen. Die Beklagte müsse aber letztlich hierfür haften.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt zu erkennen:

I. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtliche Steuerverbindlichkeiten zu ersetzen hat, die anlässlich der künftigen Auszahlung der Einlagen bis zur Höhe von 607.118,33 € seitens der Klägerin an N. anfallen werden, sofern diese Steuerverbindlichkeiten darauf zurückzuführen sind, dass die auszuzahlenden Einlagen nicht als Einlagen nach § 27 KStG behandelt werden.

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin einen Betrag in Höhe von 880 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28. August 2015 zu zahlen.

III. Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin einen Betrag in Höhe von 2.415,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28. August 2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin sei zum jetzigen Zeitpunkt wirtschaftlich gar nicht in der Lage, die Einlagen zurückzuzahlen. Im Zeitpunkt der Mandatierung sei sie bilanziell überschuldet gewesen. Eine Besserung der wirtschaftlichen Lage sei auch später nicht eingetreten. Weiter bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten beglichen habe.

Die Beklagte ist der Auffassung, zwischen ihr und der Klägerin bestehe keine vertragliche Beziehung. Sie, die Beklagte, sei allein durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Fertigung der streitgegenständlichen Erklärung betraut worden.

Die Beklagte meint, der Feststellungsantrag sei bereits unzulässig, da derzeit ein Schadenseintritt aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Klägerin nicht wahrscheinlich sei. Sie sei jedenfalls nicht passivlegitimiert, da zwischen ihr und der Klägerin kein Beratungsvertrag bestehe. Etwaige Schäden könnten allenfalls dem Gesellschafter, nicht aber der Klägerin selbst entstehen. Die steuerrechtliche Behandlung der gegenständlichen Einlage sei für diese irrelevant. Einem etwaigen Anspruch ihres Gesellschafters könne die Klägerin die Einrede der Verjährung entgegenhalten und müsse dies im Rahmen ihrer Schadensminderungsobliegenheit auch tun.

Schließlich beruft sich die Beklagte auf Verjährung.

Das Landgericht hat keinen Beweis erhoben.

Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die beantragte Feststellung getroffen und die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zugesprochen (Klageanträge I und III). Wegen der weiteren Steuerberaterkosten (Klageantrag II) hat es die Klage abgewiesen.

Das Landgericht hat die Klage als zulässig gewertet. Es bestehe ein Feststellungsinteresse. Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte sei passivlegitimiert, denn sie sei in das ursprüngliche Vertragsverhältnis der Klägerseite mit der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eingetreten und sei nicht lediglich als deren Subunternehmerin tätig geworden. Insoweit liege ein konkludenter Vertragsschluss vor.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ergebe sich aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Beratervertrag. Die Beklagte habe mehrfach ihre Pflichten verletzt, was unstreitig sei. Folge dessen sei, dass der Geschäftsführer künftige Rückzahlungen nunmehr versteuern müsse. Bei ihm lägen mithin steuerliche Nachteile vor, nicht jedoch bei der Klägerin selbst.

Allerdings seien Gesellschafter und Gesellschaft zur wechselseitigen Rücksichtnahme und Treue verpflichtet. Dazu gehöre auch, dass die Gesellschaft steuerliche Belastungen ihrer Gesellschafter nach Möglichkeit vermeidet und Einlagen so ausgestaltet, dass wirtschaftlich und steuerlich günstige Ergebnisse für die Gesellschaft und die Gesellschafter erzielt werden. Im Rahmen dieser Umsetzung dieser Verpflichtung sei die Beklagte als Erfüllungsgehilfin der Klägerin anzusehen. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten seien Teil des zu ersetzenden Schadens. Hilfsweise sei der Anspruch der Klägerin nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation begründet.

Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte sei nicht verjährt. Den Gesamtumständen, namentlich der Prozessführung vor den Finanzgerichten durch die Beklagte, sei ein Anerkenntnis im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu entnehmen. Im Übrigen sei der Beklagten die Berufung auf die Einrede der Verjährung gemäß § 242 BGB verwehrt.

Zu den Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Das Urteil sei aufzuheben. Die Beklagte habe keinen Schaden erlitten. Sie selbst träfen keine steuerlichen Nachteile. Aber auch aus der gesellschaftlichen Treuepflicht gegenüber dem Gesellschafter lasse sich für sie kein Schaden begründen. Insbesondere sei die Beklagte auf dieser Grundlage nicht verpflichtet gewesen, das Einlagekonto auszuweisen. Die hilfsweise vom Landgericht herangezogenen Grundsätze der Drittschadensliquidation seien nicht anwendbar. Die Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gingen diesen vor. Beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter habe der in den Schutzbereich fallende Dritte - hier also der Geschäftsführer - aber einen eigenen Anspruch gegen den Schädiger. Würde ein Ersatzanspruch des Gesellschafters gegen die Beklagte bestehen, so wäre er jedenfalls verjährt. Ein Anerkenntnis durch die Beklagte habe es nicht gegeben. Man habe auch nicht über den Anspruch verhandelt. Schlussendlich sei die Erhebung der Verjährungseinrede nicht treuwidrig.

Die Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz,

das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise, die Sache an das Landgericht zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wiederholt die Klägerin im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivortrags in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

B.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht eingelegt worden. Das landgerichtliche Urteil wurde der Beklagtenvertreterin am 27. Juli 2017 nur unvollständig zugestellt. Daher lief mit dieser Zustellung die Berufungseinlegungsfrist noch nicht an (§ 517 ZPO). Dass die Beklagtenvertreterin im Wege der Akteneinsicht am 7. August 2017 Kenntnis vom vollständigen Urteil erhielt, bewirkte keine Heilung der unwirksamen Zustellung (vgl. Zöller/Schultzky, ZPO, 32. Aufl., § 189 Rn. 4). Der Lauf der Berufungseinlegungsfrist begann vielmehr am 16. August 2017 mit der Zustellung des vollständigen Urteils. Die am 31. August 2017 eingelegte Berufung wahrte die Frist des § 517 ZPO.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf die begehrte Feststellung und auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten.

1. Das Feststellungsinteresse als besondere Prozessvoraussetzung liegt vor.

a) Die von der Klägerin begehrte Feststellung, dass die Beklagte ihr sämtliche Steuerverbindlichkeiten zu ersetzen hat, die anlässlich der künftigen Auszahlung der Einlagen an den Geschäftsführer anfallen werden, sofern diese Verbindlichkeiten darauf zurückzuführen sind, dass die auszuzahlenden Einlagen nicht als Einlagen nach § 27 KStG behandelt werden, ist einer Feststellungsklage zugänglich. Es handelt sich dabei um die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO.

b) Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist als besondere Prozessvoraussetzung nur gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 351/08 -, juris Rn. 12 m. w. N.). Das ist der Fall.

aa) Das Feststellungsinteresse scheitert nicht daran, dass der Klageantrag zu I. seinem Wortlaut nach auf sämtliche Steuerverbindlichkeiten abstellt, die die Beklagte der Klägerin zu ersetzen hat.

Der Antrag war insofern missverständlich formuliert, als der Beklagten selbst im Zusammenhang mit dem Einlagekonto keine Steuerverbindlichkeiten drohen. Für die Auslegung von Anträgen ist aber nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist vielmehr der erklärte Wille, wie er aus der Klagebegründung, den sonstigen Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgeht. Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Urteil vom 26. Februar 2016 - V ZR 250/14 -, juris Rn. 18 m. w. N.). Aus der Klageschrift ergibt sich klar, dass die Klägerin mit Steuerverbindlichkeiten diejenigen Verbindlichkeiten meint, die sie in der Folge als Schadensersatzanspruch des Geschäftsführers als Gesellschafter treffen, wenn der Geschäftsführer Ausschüttungen der Einlagen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG versteuern muss, weil bei ihr das Einlagekonto nach § 27 Abs. 2 KStG fehlerhaft eingerichtet wurde und dem Geschäftsführer daher die Befreiung nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG nicht zustattenkommt. Das Bindeglied zwischen dem Steuerschaden beim Geschäftsführer und der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten sieht die Klägerin in der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, bei deren Erfüllung die Klägerin sich der Beklagten gem. § 278 BGB bedient habe. Weil die Beklagte dabei ihre Pflichten verletzt habe, könne sich die Klägerin bei ihr schadlos halten. Es geht der Klägerin also nicht darum, einen eigenen Steuerschaden geltend zu machen, den sie aus Rechtsgründen nicht selbst erleiden kann.

bb) Dem so verstandenen Recht der Klägerin droht eine gegenwärtige Unsicherheit.

Der Annahme einer Unsicherheit steht nicht schon die Behauptung der Beklagten entgegen, das Feststellungsinteresse fehle, weil die Klägerin derzeit zur Rückzahlung der Einlage wirtschaftlich ohnehin nicht in der Lage sei. Hierzu hat die Klägerin darauf verwiesen, dass sie die Bilanzverluste seit 2010 deutlich reduziert hat und dies durch die vorgelegte Bilanzen belegt. Auf den beklagtenseits angebotenen Gegenbeweis durch Sachverständigengutachten kam es, wie bereits das Landgericht zutreffend erkannt hat, nicht an. Der Feststellungsantrag ist bereits dann zulässig, wenn auch eine nur geringe Ausschüttung möglich erscheint, denn er bezieht sich auf Ausschüttungen "bis zur Höhe von" 607.118,33 € und nicht auf eine Ausschüttung exakt in dieser Höhe. Eine Ausschüttung in irgendeiner Höhe ist nach Lage der Dinge möglich, sodass dahinstehen kann, ob derzeit - worauf die Beklagte abstellt - die vollständige Einlage zurückgezahlt werden könnte.

Die geforderte Gegenwärtigkeit der Unsicherheit ergibt sich aus dem Vortrag des Geschäftsführers der Klägerin. Er hat bereits in der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 31. März 2017 erklärt, er wolle noch 2017 mit den bei ihm zusätzliche Steuerbelastungen auslösenden Ausschüttungen beginnen, tue das aber derzeit nur wegen etwaiger Schadensminderungsobliegenheit nicht.

In der Verhandlung vor dem Senat am 18. Juli 2019 hat der Geschäftsführer der Klägerin - befragt nach der Möglichkeit, den Rechtsstreit vergleichsweise zu bereinigen, etwa mit den erstinstanzlich angestellten Überlegungen zu einer Abgeltungszahlung - ausgeführt, ein derartiger Vergleich käme nun nicht mehr in Betracht. Der Klägerin gehe es wirtschaftlich inzwischen hervorragend. Sie habe aufgrund der guten Baukonjunktur zu viel Liquidität. Diese müsse er, der Geschäftsführer (und Gesellschafter), durch Entnahmen reduzieren. Dies schon allein deshalb, weil bei den von der Klägerin durchzuführenden Tiefbauarbeiten beispielsweise Kabel beschädigt werden könnten und dabei im Extremfall Schäden nicht auszuschließen seien, die die bestehende Haftpflichtversicherung, die bis zu einer Million Euro abdecke, übersteigen könnten, so dass dann in der Firma stehende Kapital für den Schaden hafte. Der Geschäftsführer wolle endlich Entnahmen tätigen und brauche dazu die begehrte Feststellung. Diesen konkreten Sachvortrag in der Sitzung hat die Beklagte nicht bestritten.

cc) Das Feststellungsinteresse ist schließlich nicht deshalb zu verneinen, weil der Klägerin eine bessere Rechtsschutzmöglichkeit offen stünde, sie namentlich auf Freistellung von dem Schadensersatzanspruch des Geschäftsführers klagen könnte. Das ist nicht der Fall. Der Kläger muss einen Freistellungsanspruch wie einen Zahlungsanspruch nach Grund und Höhe bezeichnen und beziffern. Soweit er die Bezifferung nicht vornehmen kann, ist ein Freistellungsantrag unzulässig und es ist auf Feststellung zu klagen (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08 -, juris Rn. 33). So liegen die Dinge hier. Die Höhe des zu ersetzenden Schadens hängt davon ab, wann, in welchem Umfang und unter Berücksichtigung welcher weiterer steuerlicher Parameter der Geschäftsführer Entnahmen tätigen wird. Das steht derzeit noch nicht fest.

2. Das angefochtene Urteil ist nicht deshalb aufzuheben, weil es, wie die Beklagte in der Berufungsreplik meint, gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstieße.

a) Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe der Klägerin etwas zugesprochen, was diese nicht beantragt habe. Die Klägerin habe den Ersatz des Steuerschadens begehrt. Ein Steuerschaden könne bei ihr jedoch nie entstehen. Statt die Klage abzuweisen habe das Landgericht jedoch über den Klageantrag hinausgehend festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin auf Ersatz sämtlicher Verbindlichkeiten - nicht lediglich sämtlicher Steuerverbindlichkeiten - hafte.

b) Der gerügte Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO liegt nicht vor. Das Landgericht hat nicht mehr zugesprochen, als die Klägerin beantragt hat. Der Urteilstenor gleicht dem Klageantrag bis auf das Wort "Verbindlichkeiten", die im Antrag als "Steuerverbindlichkeiten" bezeichnet werden.

Ein Urteilstenor unterliegt der Auslegung unter Heranziehung der Urteilsgründe, wenn seine Fassung Anlass zu Zweifeln gibt (Zöller/Seibel, ZPO, 32. Aufl., § 704 Rn. 5 m. w. N.). Letzteres ist hier schon wegen der soeben genannten Abweichung der beiden Formulierungen der Fall. Aus den Urteilsgründen ergibt sich jedoch klar, dass das Landgericht den Schaden der Klägerin, auf den sich die Ziff. I des Tenors bezieht, genau in dem Sinn versteht, den der Senat bereits durch Auslegung dem Klageantrag entnommen hat (oben unter II.1.b.aa). Auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts unter B.II der Entscheidungsgründe wird zur Meidung von Wiederholungen Bezug genommen. Der Tenor enthält danach, anders als die Beklagte meint, keine Erweiterung des Zugesprochenen, sondern eine sprachliche Präzisierung des von der Klägerin tatsächlich - von vorneherein - geltend gemachten Streitgegenstandes. Unstreitig ist die Klägerin selbst keine Schuldnerin der drohenden Steuerverbindlichkeiten, weswegen die Klägerin auch, wie sich aus der Begründung der Klage ausdrücklich ergibt, den Schaden geltend gemacht hat, den sie als Schuldnerin eines Schadensersatzanspruchs aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht gegenüber ihrem betroffenen Gesellschafter hat, der wiederum an die Pflichtverletzung im Rahmen einer steuerlichen Sachbearbeitung anknüpft.

3. Die Beklagte ist passivlegitimiert. Klägerin und Beklagte haben konkludent einen Vertrag abgeschlossen. Dieser hatte zum Gegenstand, dass die Beklagte für die Klägerin ein steuerliches Einlagekonto betreffend die Einlagen des Geschäftsführers und des früheren Mitgesellschafters einrichtet.

Das Berufungsgericht hat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die eine Ausnahme von dieser grundsätzlichen Bindungswirkung begründen können, liegen hier nicht vor. Das Erstgericht hat zurecht angenommen, dass der genannte Vertrag mit der Beklagten als Auftragnehmerin geschlossen worden ist.

a) Im Ausgangspunkt ist zwischen der Auftraggeberseite (Klägerin, Gesellschafter und OHG) und der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ein Beratungsvertrag geschlossen worden, bei dem es im Wesentlichen um die Umstrukturierung der Auftraggeberseite ging und in deren Rahmen aufgelaufene Verlustvorträge für die Zukunft erhalten bleiben sollten. Zu den Einzelheiten wird auf den Vertrag und auf die Aktennotiz vom 17. August 2007 Bezug genommen. Zuständiger Ansprechpartner der Beklagten für die Auftraggeberseite war danach WP/StB U.

b) Aus der an diese ursprüngliche Beauftragung anknüpfenden Entwicklung ist bei wertender Gesamtschau zu entnehmen, dass die Beklagte die Umsetzung der von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ausgearbeiteten Umstrukturierung übernommen hat und auf diese Weise konkludent ein Beratungsvertrag zwischen der Beklagten und der Auftraggeberseite (zumindest bestehend aus der Klägerin und dem Geschäftsführer) zustande gekommen ist und dieser Vertrag von den Parteien auch gelebt wurde. Dies ergibt sich in Übereinstimmung mit der Wertung des Erstgerichts zur vollen Überzeugung des Senats aus der Zusammenschau folgender Indizien:

aa) Die Beklagte brachte auf dem von ihr ausgefüllten Erklärungsvordruck zur Abgabe beim Finanzamt ihre Firma m Unterschriftsfeld unter der Angabe "Bei der Anfertigung der Erklärung hat mitgewirkt" an. Sie trat ausweislich der Angabe im Briefkopf des Anschreibens, mit dem sie den Erklärungsvordruck übersandte, auch gegenüber dem Geschäftsführer und der Klägerin auf.

bb) Die Beklagte überprüfte sodann den auf vorgenannter Grundlage erlassenen Feststellungsbescheid des Finanzamtes vom 19. Oktober 2009 und sie war es ausweislich der Angabe im Briefkopf des Anschreibens, die der Klägerin das Ergebnis dieser Prüfung mitteilte (Schreiben vom 21. Oktober 2009). Das gleiche Vorgehen zeigte sich auch bei der Prüfung des Steuerbescheides vom 23. Februar 2011.

cc) Die Beklagte hat gegenüber der Auftraggeberseite die im Zeitraum Mai 2008 bis August 2011 erbrachten Leistungen abgerechnet, wie sich im Einzelnen aus den vorgelegten Rechnungen ergibt. Namentlich wird in der Rechnung vom 16. April 2009 als Leistung abgerechnet, dass die Beklagte die Erklärung zur gesonderten Feststellung gemäß §§ 27, 28, 37 und 38 KStG für das Jahr 2008 angefertigt hat, eine Leistung, auf deren fehlerhafter Erbringung vorliegender Rechtsstreit beruht. Korrespondierend damit hat die Beklagte in der weiteren Rechnung vom 29. Dezember 2010 die Prüfung von fünf Steuerbescheiden 2008 abgerechnet, also auch die - wiederum fehlerhafte - Prüfung des streitgegenständlichen Steuerbescheids.

dd) Die Beklagte bot mit Schreiben vom 16. Juli 2012 der Auftraggeberseite an, gegen die abschlägige Einspruchsentscheidung des Finanzamtes betreffend den Antrag auf Änderung des Feststellungsbescheids vom 19. Oktober 2009 Klage einzureichen und den Prozess auf eigene Kosten zu führen. Zu diesem Zweck übersandte die Beklagte den Entwurf einer Vereinbarung, in der sie selbst als Vertragspartnerin der Klägerin eingetragen war. Ebenso war sie es, die auf der weiterhin übersandten Prozessvollmacht als Bevollmächtigte eingetragen war.

Diese im Schreiben vom 16. Juli 2012 bekundete Bereitschaft, die Prozesskosten zu übernehmen, ist ein besonders starkes Indiz dafür, dass auch der Beklagten klar war, dass sie mit der Auftraggeberseite vertraglich verbunden war und deshalb für ihre Pflichtverletzungen einzustehen hatte.

ee) Letzteres gilt gleicherweise für die Erklärung der Beklagten vom 8. Oktober 2015, mit der sie gegenüber der von der Klägerin zwischenzeitlich mandatierten Rechtsanwaltskanzlei einen befristeten Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung abgab. Diese Erklärung ist nicht anders zu verstehen, als dass der Beklagten bewusst war, dass sie die richtige Adressatin wegen der Pflichtverletzungen war, eben weil sie auch die Vertragspartnerin der Klägerin war. Insgesamt ist weiter festzustellen, dass vorprozessual der Einwand fehlender eigener Passivlegitimation von der Beklagten nicht erhoben worden ist.

ff) Gegen die Annahme eines Vertrags zwischen der Beklagten und der Auftraggeberseite spricht nicht der ursprünglich mit der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft abgeschlossene Beratungsvertrag. Denn dieser Beratungsvertrag vom 9./10. August 2007 hatte lediglich zum Gegenstand, dass die drei Beteiligten auf der Auftraggeberseite sich gesellschaftsrechtlich umstrukturieren und dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die Jahresabschlüsse für 2007 sowie die dazugehörigen Steuererklärungen erstellt. Die Einrichtung eines Einlagekontos zugunsten des Geschäftsführers bei der Klägerin mit Wirkung für das Jahr 2008 und die damit verbundenen Pflichten waren nicht mehr Gegenstand dieses schriftlichen Beratungsvertrages.

Der Beklagtenvortrag lässt sich demgegenüber dahin verstehen, dass die Beklagte anknüpfend an diesen Vertrag mit der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft dessen Fortentwicklung oder Ausweitung annehmen will. Danach sei die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zur Einrichtung des Einlagekontos verpflichtet gewesen und sie habe sich der Beklagten lediglich als Hilfe bedient. Eine tragfähige Begründung ihrer Behauptung brachte die Beklagte indes nicht vor. Es ist allerdings begründungsbedürftig, dass nach der Abarbeitung des Pflichtenprogramms des Beratungsvertrages vom 9./10. August 2007 ausdrücklich oder konkludent ein weiterer Vertrag mit der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft abgeschlossen worden sein soll, aufgrund dessen sie die Einrichtung des Einlagekontos hätte besorgen sollen und besorgt hat. Hierfür fehlt es an Vortrag und an tragfähigen Anhaltspunkten.

Weil bezogen auf die streitgegenständlichen Pflichtverletzungen ein Vertrag mit der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht festgestellt werden kann, kommt es nicht auf das Argument der Beklagten an, dass gemäß Ziff. 2 Abs. 1 Satz 3 der Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 1. Januar 2002 der Wirtschaftsprüfer berechtigt sein sollte, sich zur Ausführung des Auftrags sachverständiger Personen, nach ihrer Lesart der Beklagten, zu bedienen.

gg) Nichts anderes folgt weiter aus der Einschätzung der Beklagten, dass sich die Klägerin selbstwidersprüchlich verhalten habe. Vorgerichtlich habe diese nämlich mit der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft korrespondiert (Schreiben vom 13. August 2015). Das überzeugt schon deshalb nicht, weil der Klägervertreter mit dem genannten Schreiben auf einen Schriftsatz vom 5. Mai 2015 reagierte, der ausweislich des Briefkopfes von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft stammte. Daraus lässt sich mithin kein Hinweis auf ein Bewusstsein der Klägerin dahin entnehmen, sie sei der Auffassung gewesen, einen Vertrag mit der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu haben. So formuliert der Klägervertreter im Fließtext durchweg "T.", ohne zwischen den einzelnen Gesellschaften der Unternehmensgruppe zu differenzieren. Die Beklagtenseite verhält sich in ihrer Außendarstellung im Übrigen nicht stringent. Zwar stammt der Schriftsatz vom 5. Mai 2015 von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Die weiteren Schriftsätze vom 19. August 2015 und vom 8. Oktober 2015 in derselben Sache stammen demgegenüber von der Beklagten, was für das Auslegungsergebnis des Senats spricht.

4. Die Beklagte hat ihre Vertragspflichten mehrfach verletzt. Sie sandte der Klägerin unter dem 25. März 2009 die vorbereitete Erklärung zur gesonderten Feststellung des steuerlichen Einlagekontos zu, in der sie das Einlagekonto unzutreffend mit 0 € statt richtig mit 607.118,33 € bezifferte. Dies hatte zur Folge, dass die Klägerin diese vorbereitete Erklärung am 21. April 2009 beim Finanzamt vorlegte. Als das Finanzamt am 19. Oktober 2009 den Bescheid über die gesonderte Feststellung des steuerlichen Einlagekontos zum 31. März 2008 erließ, in dem es das Einlagekonto auf 0 € setzte, beanstandete die Beklagte das pflichtwidrig nicht. Vielmehr schrieb sie am 21. Oktober 2009 an die Klägerin, der Steuerbescheid sei in Ordnung. So wurde der Feststellungsbescheid bestandskräftig.

Die Versuche der Beklagten, durch am 16. Juni 2010 gestellten Antrag nach § 129 AO auf Änderung des Feststellungsbescheids und eine anschließende Klage zur Finanzgerichtsbarkeit die Folgen ihrer Pflichtverletzungen zu beseitigen, waren vergeblich.

5. Daraus ist der Klägerin ein eigener Schaden erwachsen.

a) Allerdings beruht der Schaden der Klägerin nicht darauf, dass sie einen eigenen Steuerschaden erleiden könnte. Das ist, wie bereits ausgeführt, nicht der Fall.

b) Der Schaden für die Klägerin ergibt sich vielmehr aus der Belastung mit einer Verbindlichkeit. Diese beruht darauf, dass die Klägerin aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Rücksichtnahme- und Treuepflicht verpflichtet war, die Interessen ihrer Gesellschafter zu wahren, wo dies ohne entgegenstehende sachliche Gründe möglich ist, und sie insbesondere wirtschaftlich nicht zu schädigen. Durch die unzutreffende Beantragung des Einlagekontos, die zu einem materiell unzutreffenden Feststellungsbescheid des Finanzamts führte, hat die Klägerin hiergegen verstoßen mit der Folge, dass sie dem Geschäftsführer zum Ersatz des hierdurch verursachten Schadens verpflichtet ist. Die Klägerin hat sich zur Erfüllung ihrer Treuepflicht der Beklagten als Erfüllungsgehilfin (§ 278 BGB) bedient und muss sich deren Verschulden zurechnen lassen.

aa) Das Institut gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten ist anerkannt. Zwar ist in der Praxis in der Regel vor allem die Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft bedeutsam. Eine korrespondierende Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter wird aber ebenfalls angenommen (BGH, Urteil vom 15. Mai 1972 - II ZR 70/70 -, juris Rn. 18; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 167/07 -, juris Rn. 17; Merkt in MünchKommGmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 100). Ausgangspunkt ist der Gedanke der Fürsorge- und der Rücksichtnahmepflicht. Danach ist die GmbH auf der Grundlage der sie bindenden Treuepflicht gehalten, die im mitgliedschaftlichen Bereich liegenden berechtigten Anliegen eines Gesellschafters, deren Erfüllung sachlich möglich und geboten ist, weil eine sachlich gerechtfertigte Ablehnung nicht in Betracht kommt, zu erfüllen (Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 14 Rn. 31; Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 14 GmbHG Rn. 92). Die Verletzung der Treuepflicht kann eine Schadenersatzpflicht gegenüber dem geschädigten Gesellschafter auslösen, soweit er einen Eigenschaden erlitten hat und das geschützte Stammkapital durch die Inanspruchnahme der Gesellschaft unangetastet bleibt (BGH, Urteil vom 30. September 1991 - II ZR 208/90 -, juris Rn. 10; Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 14 GmbHG Rn. 94; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 14 Rn. 44; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 13 Rn. 30).

bb) Eine Treuepflicht kann vorliegend nicht deshalb verneint werden, weil der Geschäftsführer inzwischen - seit 13. September 2010 - Alleingesellschafter der Klägerin ist.

In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass den Alleingesellschafter keine Treuepflicht gegenüber der GmbH trifft (BGH, Urteil vom 10. Mai 1993 - II ZR 74/92 -, juris Rn. 10; Urteil vom 28. September 1992 - II ZR 299/91 -, juris Rn. 9; Henze/Notz in GK-AktG, 4. Aufl., Anh § 53a Rn 43, m. w. N.). Das wird damit begründet, dass jedenfalls außerhalb der Gefährdung von Gläubigerinteressen ein von der Gesamtheit der Gesellschafterinteressen unabhängiges Gesellschaftsinteresse, dem eine Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft Rechnung zu tragen hätte, grundsätzlich nicht anzuerkennen ist (BGH, Urteil vom 28. September 1992 - II ZR 299/91 -, juris Rn. 9; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 14 Rn. 42). Dies wird man im Verhältnis der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter ebenso bewerten können.

Der Geschäftsführer war jedoch zur Zeit der Schädigung noch nicht Alleingesellschafter. Vielmehr hatte die Klägerin im Jahr 2009 noch zwei Gesellschafter; neben dem Geschäftsführer war dies sein Vater. Nach der Vereinigung aller Gesellschaftsanteile in der Hand des Geschäftsführers erloschen zwar die wechselseitigen Treuepflichten zwischen Gesellschafter und Gesellschaft, nicht jedoch der dem Grunde nach bereits entstandene Schadensersatzanspruch des Geschäftsführers gegen die Gesellschaft.

cc) Die Klägerin hat mit der Einrichtung des steuerlichen Einlagekontos nach § 27 Abs. 2 KStG mit einem Stand von 0 € ihre Treuepflicht verletzt.

Der Senat kann dahinstehen lassen, ob - was die Beklagte in Abrede stellt - die Klägerin aufgrund ihrer Treuepflicht überhaupt verpflichtet war, für ihre Gesellschafter ein steuerliches Einlagekonto einzurichten. Entscheidend ist, dass die Klägerin jedenfalls dann, wenn sie - wie vorliegend - ein steuerliches Einlagekonto für ihre Gesellschafter anlegt, verpflichtet ist, dieses fehlerfrei, also mit dem zutreffenden Stand einzurichten. Es handelte sich hierbei um ein im mitgliedschaftlichen Bereich liegendes berechtigtes Anliegen ihrer Gesellschafter, die fehlerfreie Einrichtung war möglich und geboten; ein gegenläufiges Interesse der Klägerin, das Konto fehlerhaft einzurichten und ihren Gesellschafter dadurch zu schädigen, bestand nicht.

dd) Die Klägerin bediente sich bei der Erfüllung ihrer Pflicht, das Einlagekonto mit zutreffendem Inhalt einzurichten und auf eine entsprechende Feststellung durch das Finanzamt hinzuwirken, der Beklagten als Erfüllungsgehilfin (§ 278 BGB). Die Beklagte war es, die die Steuererklärung vorbereitete und den ergangenen Steuerbescheid prüfte. Hierbei verletzte sie ihre Pflichten, wie bereits ausgeführt.

Der Umstand, dass dem Geschäftsführer selbst aufgrund der Vertragslage ein eigener Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zugestanden haben kann, sei es, weil er selbst neben der Klägerin Vertragspartner des Beratungsvertrags mit der Beklagten wurde, sei es, weil der Beratungsvertrag zu seinen Gunsten Schutzwirkung entfaltet hatte, hindert das Bestehen der soeben beschriebenen Pflichtenstellung und der daraus erwachsenden Ansprüche nicht.

c) Der Schaden ist kausal auf die Pflichtverletzungen durch die Beklagte zurückzuführen. Hätte sie die Einrichtung des Einlagekontos nicht schuldhaft falsch betrieben, wäre es zu dem nunmehr dem Geschäftsführer drohenden Steuerschaden nicht gekommen.

Die Kausalität wird nicht durch die Behauptung der Beklagten infrage gestellt, wonach die Klägerin wirtschaftlich ohnehin nicht in der Lage sei, die Einlage i. H. v. 607.118,33 € zurückzuzahlen, sodass es mangels Auszahlung auch keinen Steuerschaden geben könne. Die Beklagte meint, etwaige Auszahlungen würden zwingend zulasten des Stammkapitals gehen und seien daher unzulässig.

Diese Behauptungen werden durch die vorgelegten Bilanzen nicht gestützt. Danach ist jedenfalls zwischen 2010 und 2014 der Bilanzverlust um mehr als drei Viertel gesunken. Die Ausführungen des Geschäftsführers vor dem Senat, die Klägerin habe zwischenzeitlich zu viel Liquidität aufgehäuft, die zur Reduzierung des Haftungsmasse abgeführt werden müsse, blieben unbestritten. Schließlich kommt es, wie bereits ausgeführt, für die Bejahung des Feststellungsanspruchs nicht darauf an, ob die Klägerin die gesamte Einlage (auf einmal) ausschütten kann.

6. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt.

a) Die dreijährige Verjährungsfrist begann mit dem Ablauf des Jahres 2010 (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB).

aa) Die Klägerin hat den fehlerhaften Steuerbescheid Ende Oktober 2009 erhalten. Hieraus ergab sich, dass das Einlagekonto mit 0 € unzutreffend festgesetzt worden ist. Damit war der Anspruch mit der Bekanntgabe des Grundlagenbescheids i. S. d. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. April 2014 - I-23 U 59/13 -, juris Rn. 16).

bb) Die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB weiterhin erforderliche Kenntnis oder grobe Unkenntnis der anspruchsbegründenden Umstände ist noch nicht für das Jahr 2009, sondern erst für 2010 nachweisbar.

Im Grundsatz gilt, dass der Verjährungsbeginn nicht dadurch gehindert wird, dass der Anspruchsinhaber aus den ihm bekannten Umständen die falschen Schlüsse zieht. Ausreichend ist nämlich die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen; auf deren zutreffende rechtliche Bewertung kommt es dagegen nicht an (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 199 Rn. 27).

Anders ist es jedoch im gegebenen Fall. Die Verjährung eines gegen einen steuerlichen Berater gerichteten Ersatzanspruchs beginnt zu laufen, wenn der Mandant nicht nur den Schaden, sondern auch die Pflichtwidrigkeit des Beraters erkannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat (BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 - IX ZR 245/12 -, juris Rn. 14 ff. zur Anwaltshaftung). Das bedeutet, dass der Mandant nicht nur die wesentlichen tatsächlichen Umstände kennen, sondern auch Kenntnis von solchen Tatsachen erlangen muss, aus denen sich für ihn als Laie ergibt, dass der Steuerberater von dem üblichen rechtlichen Vorgehen abgewichen oder Maßnahmen nicht eingeleitet hat, die aus rechtlicher Sicht zur Vermeidung eines Schadens erforderlich waren hat (BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 - IX ZR 245/12 -, juris Rn. 15; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. April 2014 - I-23 U 59/13 -, juris Rn. 19 zur Steuerberaterhaftung).

Mit dem Zugang des Feststellungsbescheides war danach noch keine Kenntnis der Pflichtwidrigkeit der zugrundeliegenden Angabe der Beklagten (0 €) und der Möglichkeit eines daraus folgenden Schadens verbunden. Die Klägerin war nicht fachkundig und hat daher die Einrichtung des Einlagekontos der Beklagten anvertraut. Sie konnte etwaige Fehlleistungen der Beklagten als solche wegen ihrer eigenen Fachunkenntnis nicht erkennen. Spätestens mit dem am 16. Juni 2010 gestellten Antrag auf Änderung des Feststellungsbescheids, mit dem die Beklagte begehrte, das Einlagekonto statt auf 0 € auf 607.118,33 € festzusetzen (vgl. FG Nürnberg, Urteil vom 25. Juni 2013 - 1 K 1195/12 -, juris Rn. 21; BFH, Urteil vom 20. August 2014 - I R 60/13 -, juris Rn. 16), hätte die Klägerin jedoch im Sinne der grob fahrlässigen Unkenntnis gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erkennen können und müssen, dass der Beklagten bei der Einrichtung des Einlagekontos ein grober Fehler unterlaufen ist. Denn im Rahmen des Rechtsbehelfsverfahrens muss der Klägerin deutlich geworden sein, dass das Finanzamt beim Erlass der Feststellungsbescheides erklärungs- und antragsgemäß entschieden hat, der Fehler also auf die unzulängliche Erklärung zurückzuführen war, die die Beklagte vorbereitet hatte.

b) Die Beklagte hat mit dem Schreiben vom 16. Juli 2012 ein Anerkenntnis i. S. d. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben und damit einen Neubeginn der Verjährung bewirkt.

aa) Als ein Anerkenntnis ist jedes tatsächliche Verhalten gegenüber dem Gläubiger anzusehen, aus dem sich das Bewusstsein des Schuldners von dem Bestehen des gegen ihn erhobenen Anspruchs wenigstens dem Grunde nach klar und unzweideutig ergibt und das deswegen das Vertrauen des Gläubigers begründet, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der Verjährungsfrist alsbald auf Verjährung berufen wird (BGH, Urteil vom 21. November 1996 - IX ZR 159/95 -, juris Rn. 13; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 212 Rn. 2/3).

bb) Diese Voraussetzungen liegen bei dem Schreiben vom 16. Juli 2012 (Anlage K 13) vor. So heißt es dort: "Wir werden gegen diese Einspruchsentscheidung Klage einreichen, weil wir die Auffassung vertreten, dass die Einspruchsentscheidung unrichtig ist. ... Damit Ihnen keinen Kosten entstehen haben wir anstehend eine Vereinbarung gefertigt."

Die als Anhang beigefügte Vereinbarung lautet:

"Die Vereinbarung hat den Zweck, dass der [Klägerin] keine Kosten im Zusammenhang mit der gerichtlichen Klärung der Rechtsfrage entstehen.

§ 1 Die Gerichtskosten werden von der [Beklagten] getragen.

§ 2 Die [Beklagte] trägt ihre Kosten selbst, der [Klägerin] wird nichts in Rechnung gestellt.

§ 3 Soweit die [Klägerin] selbst Aufwendungen tätigt, die sie in dieser Angelegenheit für erforderlich hält, sind diese zuvor mit der [Beklagten] abzustimmen."

Das Anschreiben und die Vereinbarung sind angesichts der gegebenen Umstände als Anerkenntnis des Anspruchs im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB dem Grunde nach zu werten. Es ist kein anderer Grund ersichtlich, warum die Beklagte die Prozesskosten übernehmen sollte als der, dass sie akzeptiert, die Fehlerhaftigkeit des Bescheids und dessen Bestand schuldhaft herbeigeführt zu haben. Die Pflichtverletzungen waren so eindeutig, dass es keiner ausdrücklichen Benennung und Bestätigung der Pflichtverletzung durch die Klägerin bedurfte. Den Beteiligten war bei gegebener Sachlage und verständiger Betrachtung klar, dass die Beklagte sich deshalb zur Prozessführung vor dem Finanzgericht auf eigene Kosten bereiterklärte, weil sie für die steuerlichen Folgen aus der bestehenden Feststellung des Einlagekontos schadensersatzpflichtig ist und sie daher im eigenen Interesse das Ziel verfolgt, durch eine Änderung des Bescheids den Schaden, für den sie sonst einzustehen hat, doch noch abzuwenden.

cc) Die Annahme eines Anerkenntnisses ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil - wie die Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausführte - die Klägerin von Anfang an gewusst habe, dass die Beklagte mit ihrem Haftpflichtversicherer in Verbindung stand und dass ihr aufgrund des Versicherungsvertrags die Abgabe eines Anerkenntnisses verwehrt war.

Den Senat überzeugt schon nicht, warum allein das Wissen vom Kontakt zwischen Beklagter und ihrer Haftpflichtversicherung bei der Klägerin dazu führen soll, dass aus Sicht der Klägerin ein Anerkenntnis ausgeschlossen sein soll. Ein Geschädigter muss nicht annehmen, dass selbst bei so eindeutigen Pflichtverletzungen wie den vorliegenden die Versicherung ihrem Versicherungsnehmer keinesfalls gestattet haben kann, ein Anerkenntnis dem Grunde nach abzugeben.

Darüber hinaus trägt der Einwand der Beklagten auch deshalb nicht, weil das Anerkenntnis i. S. d. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB und dasjenige i. S. d. Versicherungsvertrags nicht identisch sind. Letzteres kann nur vorliegen, wenn ein entsprechender Rechtsbindungswille des Versicherungsnehmers festgestellt werden kann (Littbarski in MünchKommVVG, 2. Aufl., § 105 Rn. 38; Langheid in Langheid/Rixecker, VVG, 6. Aufl., § 105 Rn. 11). Hierauf kommt es beim Anerkenntnis gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB jedoch nicht an, welches ein rein tatsächliches Verhalten des Schuldners ist, nicht ein Rechtsgeschäft (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 212 Rn. 2 mit zahlreichen Nachweisen).

c) Innerhalb der danach neu angelaufenen Verjährungsfrist haben die Parteien zudem Verhandlungen i. S. d. § 203 BGB geführt, die zumindest bis zur Bekanntgabe des Urteils des Bundesfinanzhofs an die Beklagte am 5. Mai 2015 andauerten.

aa) Verjährungshemmung durch Verhandlungen und Neubeginn der Verjährung durch Anerkenntnis schließen sich nicht aus, sondern sind zu addieren. Die durch ein Anerkenntnis erneut beginnende Verjährungsfrist berechnet sich erst ab Abschluss der durch die Verhandlungen bewirkten Hemmung (Peters/Jacoby in Staudinger (2014), § 203 BGB Rn. 2).

bb) Der Begriff der Verhandlungen im Sinne von § 203 Satz 1 BGB ist weit auszulegen. Der Gläubiger muss dafür lediglich klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn stützen will. Anschließend genügt jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, sofern der Schuldner dies nicht sofort und erkennbar ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine Partei Erklärungen abgibt, die der anderen Partei die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruches oder dessen Umfang ein. Nicht erforderlich ist, dass dabei Vergleichsbereitschaft oder Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird oder dass Erfolgsaussicht besteht (BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 - XI ZR 18/08 -, juris Rn. 16). Gegenstand der Verhandlungen sind der Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände. Damit ist im Sinne eines Lebenssachverhalts die Gesamtheit der tatsächlichen Umstände gemeint, die nach dem Verständnis der Verhandlungsparteien einen Anspruch erzeugen, wobei das Begehren nicht besonders beziffert oder konkretisiert sein muss. Dieser Lebenssachverhalt wird grundsätzlich in seiner Gesamtheit verhandelt. Damit werden sämtliche Ansprüche, die der Gläubiger aus diesem Sachverhalt herleiten kann, von der Hemmung der Verjährung erfasst (BGH, Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 285/12 -, juris Rn. 12).

cc) Zwischen den Beteiligten war aufgrund der Gesamtumstände offenkundig, dass Schadensersatzansprüche im Raum stehen, falls es bei dem Feststellungsbescheid bleibt. Dies war spätestens mit der Vereinbarung zur Prozessführung durch die Beklagte auf eigene Kosten vom 16. Juli 2012 so klar dokumentiert, dass auch ohne eine ausdrückliche Erklärung der Klägerin ein Schadenersatzbegehren vorlag. Die Beklagte kann das nicht dadurch negieren, dass sie mit der Übernahme der Prozessführung und der Prozesskosten selbst zuerst "das Wort ergriffen" hat, bevor die Klägerin ausdrücklich Schadenersatz verlangt hatte, und dieser damit mitteilte, sie werde sich um die Angelegenheit kümmern.

dd) In der Rechtsprechung ist als Verhandeln angesehen worden, wenn ein Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer erklärt, er werde nach Abschluss des Strafverfahrens auf die Sache zurückkommen (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1974 - IV ZR 191/73, - VersR 1975, 440) oder wenn ein Bauträger in ständiger Abstimmung mit den Erwerbern wegen Mängeln einen Rechtsstreit gegen Nachunternehmer führt (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - VII ZR 82/09 -, juris Rn. 12). Eine Verjährungshemmung wird im Verhältnis zwischen Anwalt und Mandant auch angenommen, wenn ein Anwalt wegen eines Schadens gegen einen Dritten prozessiert und Anwalt und Mandant gemeinsam von der möglichen Haftung des Anwalts ausgehen, weil dann der Prozess gegen den Dritten für den Anwalt den Versuch einer Schadensminderung darstellt (Peters/Jacoby in Staudinger (2014), § 203 BGB Rn. 10), oder wenn die Parteien zur Klärung von Rechtsfragen einen Musterprozess oder eine Begutachtung abwarten wollen (Peters/Jacoby aaO Rn. 16).

Dies vorweg geschickt wäre es unter Zugrundelegung des Ablaufs des Verfahrens zur Änderung des Feststellungsbescheids, wie er aus den Tatbeständen der Urteile des Finanzgerichts Nürnberg und des Bundesfinanzhofs hervorgeht, naheliegend, bereits in der Durchführung dieses Verfahrens ein Verhandeln im beschriebenen Sinne zu sehen.

Spätestens jedoch mit der Übernahme der Prozessführung vor den Finanzgerichten auf der Basis der dazu zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung vom 16. Juli 2012 wird handgreiflich, dass die Parteien in einen Austausch getreten sind und diesen zumindest bis zum rechtskräftigen Abschluss des Finanzrechtszugs nicht abbrechen wollten. Den Parteien war bewusst, welchen Zweck und Hintergrund das Abwarten des Finanzprozesses hatte. Es lag ein eindeutiger und offenkundiger Fehler der Beklagten vor und die Beklagte hat sich bereiterklärt, die Prozesskosten zu übernehmen. Damit war beiden Parteien klar, dass eine Schadenersatzpflicht der Beklagten im Raum steht, wenn der Feststellungsbescheid auch nach dem Durchlaufen des Finanzrechtswegs bestehen bleibt. Einer ausdrücklichen Erklärung der Klägerin, die das Offenkundige nochmals verbalisiert, bedurfte es nicht, nachdem die Beklagte dem mit ihren eigenen Erklärungen zur Prozesskostenübernahme zuvorgekommen ist.

ee) Die Verjährungshemmung nach § 203 Satz 1 BGB endete mit der Weigerung des Schuldners, die Verhandlungen fortzusetzen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 203 Rn. 4).

Eine entsprechende Weigerung artikulierte die Beklagte frühestens in ihrem Schreiben vom 5. Mai 2015. Mit diesem Schreiben übersandte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - handelnd durch WP/StB U., der die Klägerin auch bei der Beklagten betreute - die Entscheidung des Bundesfinanzhofs und teilte mit, dass ein "Beratungsfehler unserer Kanzlei ... dort nicht angenommen [wird]". Weiter verwies die Beklagte die Klägerin an ihren neuen Steuerberater und empfahl eine Konsultation des Justitiars der Versicherungsstelle Wiesbaden. Der Bundesfinanzhof hatte sich zwar mit der Frage der Haftung der Beklagten überhaupt nicht befasst, weil diese dort nicht entscheidungserheblich war. Die Haftungsfrage zwischen den Parteien war für das Besteuerungsverfahren ohne jede Relevanz. Die Formulierung der Beklagten, der Bundesfinanzhof habe in der übersandten Entscheidung einen Beratungsfehler der Beklagten "nicht angenommen", ist daher zumindest irreführend. Zumindest wird damit aber beklagtenseits signalisiert, dass sie nach dem Scheitern bei den Finanzgerichten nunmehr versuchen will, sich der Haftung auf andere Weise zu entziehen. Ob darin tatsächlich die Weigerung liegt, die Verhandlungen fortzusetzen, ist nicht eindeutig, zumal die Beklagte in der Folgezeit, insbesondere im nunmehrigen gerichtlichen Verfahren, das Vorliegen von Beratungsfehlern nicht bestritten hatte.

ff) Selbst wenn aber die Verjährungshemmung durch das Schreiben vom 5. Mai 2015 beendet worden sein sollte, wäre die nach dem Abschluss der Verhandlungen wieder anlaufende Verjährungsfrist (s.o. unter aa) nicht abgelaufen, als die Beklagte mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 den Verzicht auf die Verjährungseinrede bis 30. Juni 2016 erklärte. Am 29. Juni 2016 ging die Klageschrift beim Landgericht Nürnberg-Fürth ein, die am 11. Juli 2016, also demnächst i. S. d. § 167 ZPO, der Beklagten zugestellt wurde. Nur am Rande sei angemerkt, dass es auf den Verjährungsverzicht nicht angekommen wäre, weil die Verjährungsfrist mit dem Anerkenntnis vom 16. Juli 2012 nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB neu begonnen hatte und diese neu beginnende - volle - Verjährungsfrist durch die spätestens ab dem 16. Juli 2012 schwebenden Verhandlungen (einvernehmliches Abwarten zumindest des Ausgangs der Finanzgerichtsverfahren) sofort gehemmt wurde (§ 203 Satz 1 BGB), also faktisch erst ab der Weigerung der Fortsetzung von Verhandlungen anlief (vgl. § 209 BGB). Diese neue dreijährige Verjährungsfrist wurde also unabhängig vom Verjährungsverzicht durch die Klage im Juli 2016 zugestellte Klage wiederum gehemmt.

7. Die Klägerin trifft kein anspruchsminderndes Mitverschulden.

a) Der Klägerin fällt nicht zur Last, dass sie die Falscheintragung des Einlagekontos in der Steuererklärung und den darauf fußenden Feststellungsbescheid nicht selbst als unzutreffend erkannt hat und dagegen vorgegangen ist. Der Steuerberater, der seine Vertragspflicht zur sachgerechten Beratung verletzt hat, kann nach gefestigter Rechtsprechung gegenüber dem Schadensersatzanspruch des geschädigten Mandanten nach Treu und Glauben regelmäßig nicht geltend machen, diesen treffe ein Mitverschulden, weil er sich auf die Beratung verlassen und dadurch einen Mangel an Sorgfalt gezeigt habe (BGH, Urteil vom 17. März 2011 - IX ZR 162/08 -, juris Rn. 12 m. w. N.). Vielmehr darf der Mandant - so auch hier - darauf vertrauen, dass der eigens herangezogene Berater seinen Auftrag ordnungsgemäß erledigt. Daher haftet im Innenverhältnis der Klägerin und der Beklagten für den der Klägerin drohenden Schaden die Beklagte allein.

b) Die Klägerin war nicht unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung verpflichtet, die Verjährung ihres Anspruchs aus der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht einzuwenden.

Zwar trifft den Geschädigten in der Regel die Obliegenheit, zur Schadensminderung eine zumutbare Verjährungseinrede zu erheben (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 254 Rn. 45). Hier liegen jedoch besondere Umstände vor, die es ausnahmsweise als für die Klägerin unzumutbar erscheinen ließen, die Verjährungseinrede zu erheben. Wie bereits oben ausgeführt, erkennt die Rechtsprechung ein von der Gesamtheit der Gesellschafterinteressen unabhängiges Gesellschaftsinteresse grundsätzlich nicht an. Hier ist der Geschäftsführer seit 2010 Alleingesellschafter der Klägerin. Die Gesellschaft hat mithin kein schutzwürdiges, von ihm unabhängiges eigenes Interesse. Daher kann sie die Verjährung nicht einwenden, was zur Folge hätte, dass der Gesellschafter einen Vermögensschaden erleidet.

Darauf, ob die Verjährungsfrist überhaupt abgelaufen ist, kommt es danach nicht an. Allerdings drängt sich auf, dass dies nicht der Fall gewesen sein dürfte, weil man zumindest ab dem Zeitpunkt, ab welchem der Geschäftsführer Alleingesellschafter war, annehmen darf, dass der Geschäftsführer gegenüber sich selbst als Gesellschafter stillschweigend auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung verzichtet hat. Die Alleingesellschafterstellung hat der Geschäftsführer im Jahr 2010 erlangt, und damit jedenfalls zu einem Zeitpunkt, in welchem seine Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft aus Treuepflichtverletzung nicht verjährt waren.

8. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind als Schadensersatz geschuldet.

III.

1. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Das Feststellungsinteresse für die Ziff. I des angegriffenen Urteils ist mit 128.101,97 € zu beziffern: Ausgehend von dem zutreffenden Wert des Einlagekontos von 607.118,33 € kann die maximale steuerliche Belastung des Geschäftsführers im Fall der Ausschüttung 25% dieses Wertes betragen (§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 43a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) zuzüglich 5,5% Solidaritätszuschlag (§ 1 Abs. 1, § 4 SolZG), mithin 160.127,46 €. Von diesem Betrag ist im Hinblick auf den Feststellungsantrag ein Abschlag von 20% (= 32.025,49 €) zu machen (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012 - VII ZR 134/11 -, juris Rn. 5; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 3 Rn. 16 - Feststellungsklagen).

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Verfahrensentscheidend sind tatrichterliche Fragen der Auslegung von Erklärungen und Parteiverhalten im Einzelfall. Soweit Rechtsfragen berührt waren, folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Entgegen der Auffassung, die die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußert hat, ist auch dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 8. April 2014 (23 U 59/13, juris) kein tragender Rechtssatz zu entnehmen, von dem der Senat mit vorliegendem Urteil abweichen würde. In dem der Entscheidung des OLG Düsseldorf zugrundeliegenden Fall hat dieses bei einem vergleichbaren Beratungsfehler eines Steuerberaters den dortigen Gesellschaftern den von diesen geltend gemachten eigenen Anspruch zugesprochen. Da die Klage in wirtschaftlicher Hinsicht in vollem Umfang erfolgreich war, hat es weiter dem beklagten Steuerberater die Verfahrenskosten vollständig auferlegt (aaO, juris Rn. 22). Soweit sich die dortigen Kläger zusätzlich auf einen abgetretenen Anspruch der Gesellschaft gegen den Steuerberater berufen haben, hat das OLG Düsseldorf diesen allein mit der allgemein gehaltenen Begründung verneint, der Ansatz des steuerlichen Einlagekontos habe für die Gesellschaft keine erkennbaren, zu einem ersatzfähigen Schaden führenden Nachteile gebracht und die dortigen Kläger hätten trotz des entsprechenden, mehrfach geäußerten schriftsätzlichen Hinweises des dortigen Beklagten und einer Nachfrage seitens des Senats in der mündlichen Verhandlung nicht dargelegt, woraus sich der Schaden der Gesellschaft ergebe. Die dortigen Kläger haben also ersichtlich ihre Klage nicht auf einen Nachteil gestützt, den die Gesellschaft wegen eines Schadensersatzanspruchs der Gesellschafter erlitten hat, der sich aus der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergibt. Dementsprechend hat sich das OLG Düsseldorf mit keinem Wort mit dieser Frage in seinen (knappen) Ausführungen zu dem abgetretenen Anspruch auseinandergesetzt (aaO, juris Rn. 21).