OLG München, Endurteil vom 09.02.2018 - 21 U 4490/16
Fundstelle
openJur 2020, 69985
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Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17.10.2016, Az.: 35 O 18949/15, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz und Rückabwicklung im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an dem geschlossenen Medienfonds "E. P. Meedienfonds GmbH & Co. KG III".

Etwaige Ansprüche des Klägers in Bezug auf eine weitere Kapitalanlage (E. P. Medienfonds GmbH & Co.KG IV), die er im Jahr 2005 gezeichnet hat, sind nicht streitgegenständlich. Zwar hatte der Kläger ursprünglich wegen beider Beteiligungen am 17.04.2015 Klage beim Landgericht Berlin erhoben. Das Landgericht Berlin hat jedoch mit Beschluss vom 24.07.2014 (Bl. 65 a d.A.) eine Trennung des Rechtsstreits vorgenommen. Für die streitgegenständlichen Ansprüche (betreffend die E. P. Medienfonds GmbH & Co.KG III) wurde ein gesondertes Verfahren mit dem Aktenzeichen 2 O 244/14 angelegt. Mit Beschluss vom 08.04.2015 hat sich das Landgericht Berlin in diesem Verfahren für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht München I verwiesen. Nachdem das Landgericht München I die Verweisung nicht für bindend gehalten hat, hat das Kammergericht Berlin mit Beschluss vom 12.10.2015 das Landgericht München I als das örtlich zuständige Gericht bestimmt (Bl. 136/139 d.A.). Eine vom Landgericht Berlin gesondert beschlossene Verweisung des unter dem Aktenzeichen 2 O 153/14 geführten Verfahrens betreffend die Beteiligung des Klägers an der E. P. Medienfonds GmbH & Co.KG IV wurde dagegen nicht vollzogen (Bl. 272 d.A.).

An dem Fonds E. P. Medienfonds GmbH & Co. KG III beteiligte sich der Kläger mit Beitrittserklärung vom 22.04.2004 als Direktkommanditist in Höhe von nominal € 50.000,- zuzüglich 3% Agio (vgl. Anlage K 1). Der Zeichnung ging ein Gespräch mit dem Vermittler K. der Firma "K. Rentables Finanzmarketing Mehrfachagentur" voraus. Die Beratung erfolgte anhand des Emissionsprospekts vom 01.03.2004 (vorgelegt als Anlage K 4). Die Klagepartei zahlte 50% der Einlage nebst Agio, mithin € 26.500,- auf das Konto der Fondsgesellschaft ein. Die restlichen 50% der Einlage sollten zunächst über die Aufnahme von Krediten durch die Fondsgesellschaft fremdfinanziert und dann über mehrere Jahre durch künftige Gewinne geleistet werden (vgl. Emissionsprospekt, S. 13 ff). Die Beteiligung endete zum 31.12.2005.

Die Beklagte, vormals firmierend als T. Steuerberatungsgesellschaft mbH, wurde am 29.09.2004 als Kommanditistin der Fondsgesellschaft mit einer Einlage in Höhe von € 1.000,- in das Handelsregister eingetragen (vgl. Anlage K 2). Sie hat als sogenannter "Auftragnehmer" mit der Fondsgesellschaft einerseits einen "Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag" abgeschlossen (abgedruckt im Emissionsprospekt - S. 83 ff.) und auf dessen Basis mit den jeweiligen beigetretenen Zeichnern andererseits (Treugeber oder Direktkommandisten) sogenannte "Treuhandverhältnisse" begründet. Die Beklagte ist am 01.08.2011 als Treuhandkommanditistin aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden und seitdem auch nicht mehr Mittelverwendungskontrolleurin.

Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Beteiligung sowie der jeweiligen Verträge (Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag, Gesellschaftsvertrag etc.) wird auf die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil sowie ergänzend auf den Emissionsprospekt verwiesen.

Der Kläger hat der Beklagten erstinstanzlich die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten sowie eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung vorgeworfen. Er rügt zahlreiche Prospektfehler, insbesondere dass entgegen der Angaben im Prospekt das Konto der Gesellschaft nicht als "Und-Konto" der Fondsgesellschaft und der Beklagten geführt worden sei. Auch müsse sich die Beklagte unzutreffende Angaben des Vermittlers zurechnen lassen, die dieser im Beratungsgespräch gemacht habe. So habe der Vermittler u.a. mündlich auf die ständige Mittelverwendungskontrolle durch die Beklagte und das nur zusammen mit der Beklagten als "Und-Konto" geführte Gesellschaftskonto als besondere Sicherung zum Schutze der Anleger hingewiesen. Der Vermittler sei auf der Grundlage des Emissionsprospekts geschult worden, der jedoch in vielerlei Hinsicht unrealistisch, nicht eindeutig oder sogar fehlerhaft sei.

Der Inhalt des Emissionsprospekts sei der Beklagten aufgrund der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle und ihrer Stellung als Treuhänderin vor Zeichnung der klägerischen Beteiligung bekannt gewesen. Sie habe gegen den Emissionsprospekt keine Vorbehalte erhoben. Sie hafte wie eine Gründungskommanditistin, da sie sich bereits zum Zeitpunkt der klägerischen Beteiligung, nämlich am 15.03.2004, mit der Fondsgesellschaft auf ihre Tätigkeit als Treuhandkommanditistin und Mittelverwendungskontrolleurin des streitgegenständlichen Fonds geeinigt habe.

Die Eintragung in das Handelsregister am 29.09.2004 habe ausschließlich Bedeutung für die Frage der Haftung der Beklagten im Außenverhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft. Auf jeden Fall habe die Beklagte zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers den Treuhandvertrag bereits mit der Fondsgesellschaft abgeschlossen und mit dieser eine (Innen-)Gesellschaft gebildet, welcher der Kläger durch Unterzeichnung seiner Beitrittserklärung beigetreten sei.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Zahlung von 26.500 € nebst Zinsen verlangt, außerdem die Freistellung von der Verpflichtung zur Zahlung eines negativen Auseinandersetzungsguthabens von 7.785 € und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie Feststellung, dass die Beklagte den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen infolge der Zeichnung der Beteiligung freizustellen habe, jeweils Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche aus der streitgegenständlichen Beteiligung des Klägers.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte bestreitet jegliche Haftung, zumal sich der Kläger als Direktkommanditist beteiligt habe. Sie sei dem Fonds zeitlich nach dem Kläger beigetreten und zwar auf der Basis des bereits fertiggestellten Prospekts. Sie habe weder auf die Verträge noch auf den Prospekt Einfluss nehmen können und auch nicht den vom Kläger genannten Vertrieb beauftragt. Beratungsfehler habe es zudem nicht gegeben, ebenso wenig Prospektfehler. Vielmehr seien alle Risiken ausreichend dargestellt. Die gewählte Form des Kontos entspreche den vertraglichen Vorgaben und den Angaben im Prospekt. Vorsorglich werde der Schaden bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben.

Mit Urteil vom 17.10.2016, zugestellt am 21.10.2016, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, eine Haftung der Beklagten für Beratungsverschulden bzw. Prospektfehler komme erst ab ihrer Eintragung im Handelsregister in Betracht. Für den Zeitraum davor, in den die Zeichnung des Klägers falle, bestehe keine Haftung. Die Beklagte sei nicht Gründungsgesellschafterin des Fonds gewesen und könne dieser auch nicht gleichgestellt werden.

Die Behauptung der Klagepartei, die Beklagte sei schon vor der Zeichnung der Anlage durch den Kläger Gesellschafterin gewesen, erfolge ins Blaue, weswegen eine diesbezügliche Beweisaufnahme eine reine Ausforschung darstellen würde.

Auch eine Haftung unter Rechtsscheingesichtspunkten komme nicht in Betracht. Dem Prospekt sei zu entnehmen, dass der Beitritt der Beklagten zwar vorgesehen, jedoch noch nicht verwirklicht gewesen sei. Auch eine gleichgestellte Haftung aufgrund der Stellung als Treuhandkommanditistin komme erst ab dem Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten in Betracht. Eine Haftung der Beklagten aus ihrer Rechtsstellung als Treuhänderin scheide aus, da sich der Kläger als Direktkommanditist beteiligt habe. Der Mittelverwendungsvertrag begründe keine vorvertraglichen Aufklärungspflichten der Beklagten in Bezug auf die für die Beteiligungsentscheidung wesentlichen Umstände.

Auf etwaige Prospektfehler bzw. Beratungsfehler durch den Vermittler komme es im Ergebnis nicht mehr an. Ansprüche aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung seien nicht substantiiert dargelegt.

Ergänzend wird Bezug genommen auf die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil, § 540 ZPO.

Gegen die Klageabweisung durch das Landgericht wendet sich der Kläger mit seiner Berufung vom 18.11.2016.

Der Kläger rügt, das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Beklagte erst mit der Eintragung in das Handelsregister hafte. Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte für die geltend gemachten Prospektfehler wie eine Gründungskommanditistin einzustehen habe. Es hätte Beweis erhoben werden müssen, dass sich die Beklagte schon zum Zeitpunkt der Beteiligung des Klägers mit der Fondsgeschäftsführung auf ihre Tätigkeit als Treuhandkommanditistin und Mittelverwendungskontrolleurin geeinigt habe. Auch das Oberlandesgericht Naumburg habe eine Haftung der Beklagten in seinem Urteil vom 06.11.2015, Az. 5 U 53/15, bejaht. Jedenfalls müsse sich die Beklagte die im Prospekt abgedruckten Verträge (Treuhandvertrag bzw. Mittelverwendungsvertrag) mangels entgegenstehender Vorbehalte gegenüber den Anlegern entgegen halten lassen. Auch das Kammergericht sehe das so (Beschluss vom 12.05.2015, Az. 23 U 25/15). Der Kläger habe bereits mit Abschluss des Beteiligungsvertrages vom 22.04.2004 ein Treuhandverhältnis mit der Beklagten begründet. Die Beklagte habe jedenfalls damals den Treuhandvertrag mit der Fondsgesellschaft bereits geschlossen und habe mit dieser eine Innengesellschaft gebildet, der der Kläger beigetreten sei. So sei nach § 3 des Treuhandvertrages der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft Teil des Treuhandvertrages. Es genüge, dass die Übertragung der Ämter beabsichtigt gewesen und später auch vollzogen worden sei. Auch der Aufnahmevertrag mit den Direktkommanditisten sei mit der Beklagten geschlossen worden. Dementsprechend hafte die Beklagte auch für die von der geschäftsführenden Gesellschafterin eingeschalteten Anlagevermittler.

Darüber hinaus unterliege die Beklagte als Treuhänderin und Vertragspartnerin des Klägers eigenen vorvertraglichen Aufklärungspflichten, denen sie nicht nachgekommen sei. Auch insoweit müsse sie für Angaben Dritter einstehen, derer sie sich bedient habe. Die Gesellschafterstellung der Beklagten habe sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten und Verwalten der Beteiligungen erschöpft, vielmehr habe die Beklagte einen eigenen Anteil gehalten.

Der Kläger beantragt daher,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an den Kläger € 26.500,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.02.2014 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger in Höhe eines Betrages von € 2.514,95 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus der Kostennote der Kanzlei Rechtsanwälte E. und Collegen i.L., U., vom 14.01.2014 durch Zahlung an die Rechtsanwaltskanzlei E. und Collegen i.L., zu befreien,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von der Pflicht zur Zahlung eines negativen Auseinandersetzungsguthabens an die E. P. Medienfonds GmbH & Co. KG III in Höhe von € 7.785, 00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesem durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligung an der E.P. Medienfonds GmbH & Co. KG III vom 22.04.2002 entstanden sind und noch entstehen werden.

Die Verurteilung zu den Ziffern 1) bis 3) erfolgt Zug-um-Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche des Klägers aus dessen Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KG III vom 22.04.2004.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 5 bezeichneten Ansprüche seit dem 18.02.2014 in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Sie sei nicht Gründungskommanditistin, vielmehr sei die Gesellschaft am 29.01.2003 ohne ihre Beteiligung gegründet worden. Die namentliche Nennung der Beklagten im Prospekt sei erfolgt, obwohl sie noch nicht beigetreten sei und ihr Beitritt auch nicht gesichert gewesen sei. Die Beklagte sei erst mit der Eintragung in das Handelsregister Gesellschafterin geworden, mithin zeitlich nach dem Beitritt des Klägers. Sie habe auch keinerlei Einfluss auf die Gestaltung des Fonds sowie die Beauftragung weiterer Funktionen (Vertrieb etc.) genommen. Die Beklagte bestreitet weiterhin, dass Prospektfehler vorlägen und/oder der Kläger unzutreffend aufgeklärt worden sei. Soweit im Prospekt von einem "kollektiv geführten Mittelverwendungskonto (Und-Konto)" die Rede sei, sei der Begriff ersichtlich im "untechnischen" Sinne verwendet worden. Die Einrede der Verjährung bleibe aufrechterhalten.

Die Beklagte hat am 02.08.2017 beim Amtsgericht Charlottenburg einen Antrag auf Eigenverwaltung gestellt. Sie meint, das Verfahren sei nach § 240 ZPO unterbrochen.

Der Senat hat im Termin vom 25.09.2017 den Beklagtenvertreter, der zugleich der Geschäftsführer der Beklagten (bzw. der T. Steuerberatungsgesellschaft mbH) war und ist, formlos angehört. Es wurde außerdem Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 13.11.2017 durch Vernehmung der Zeugen L. und T. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme bzw. der Anhörung wird Bezug genommen auf die Protokolle der Sitzungen vom 25.09.2017 (Bl. 285/287 d.A.) und 08.01.2018 (Bl. 300/305 d.A.).

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Der Kläger hat gegen die Beklagte weder einen (vor-)vertraglichen noch einen deliktischen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch die Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KG III entstanden ist. Die Haftung der Beklagten ergibt sich insbesondere weder aus ihrer Stellung als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages noch war sie aufnehmende Altgesellschafterin. Vielmehr ist sie nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme erst nach dem Beitritt des Klägers der Fondsgesellschaft beigetreten. Zu Recht hat das Landgericht auch eine Rechtsscheinhaftung verneint. Etwaige Ansprüche des Klägers wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus dem Mittelverwendungsvertrag sind verjährt.

Ergänzend ist im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Parteien folgendes festzustellen:

1. Wie bereits im Beschluss vom 19.09.2017 (vgl. Bl. 283/284 d.A.) ausgeführt, ist das Verfahren nicht nach § 240 ZPO unterbrochen. Entgegen der Meinung der Beklagten führt weder die Stellung des Antrags auf Eigenverwaltung noch eine gerichtliche Bestellung eines Gutachters durch das Amtsgericht Charlottenburg zur Unterbrechung des Verfahrens. Unstreitig wurde bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung über das Vermögen der Beklagten kein Insolvenzverfahren eröffnet. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners ist nicht auf einen (vorläufigen) Insolvenzverwalter oder Sachwalter übergegangen. Auch eine Eigenverwaltung wurde bislang nicht angeordnet. Für eine analoge Anwendung des § 240 ZPO ist ebenfalls kein Raum. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis liegt nach wie vor bei der Beklagten, die nicht gehalten ist, die Prozessführung an den Interessen der Gläubiger zu orientieren, sondern die ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen (ggf. in Absprache mit ihrer Haftpflichtversicherung) verfolgt. Es fehlt damit gerade an der durch den Wechsel der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis bedingten Notwendigkeit einer verfahrensrechtlichen Absicherung durch Unterbrechung des Verfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2013, Az.: IX ZR 332/12).

2. Der Senat sieht zwar - wie auch andere Senate des Oberlandesgerichts München (vgl. OLG München, Urteil vom 28.04.2016, Az.: 23 U 3422/15) - den Emissionsprospekt insoweit als fehlerhaft an, als das Mittelverwendungskonto als "Und-Konto" bezeichnet wird, tatsächlich jedoch ein Einzelkonto der Fondsgesellschaft eröffnet und keine einem sog. "Und-Konto" vergleichbare Verfügungsbeschränkung für die Mitarbeiter der Fondsgesellschaft eingerichtet wurde. Gegenüber einem durchschnittlichen Anleger wird durch die Verwendung der Bezeichnung "Und-Konto" der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die gemeinsame Zeichnungsbefugnis der Fondsgesellschaft und der Beklagten ebenso unwiderruflich ausgestaltet ist wie bei einem Gemeinschaftskonto in Form eines "Und-Kontos".

Aus nachfolgenden Gründen kommt eine Haftung der Beklagten für den vom Kläger geltend gemachten Zeichnungsschaden dennoch nicht in Betracht.

2.1. Prospekthaftung im engeren Sinne

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in dem Emissionsprospekt einer Kapitalanlage neben dem Herausgeber des Prospekts die Gründer, Initiatoren und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen. Darüber hinaus haften als so genannte Hintermänner alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (z.B. BGH, Urteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365 Rn. 15 und vom 14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Rn. 11; BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 340, jew. mwN). Maßgeblich für die Haftung des Hintermannes ist sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts. Er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (z.B. BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, NJW 2010, 1279 Rn. 13). Der Prospekthaftung im engeren Sinne unterliegen darüber hinaus auch diejenigen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen, zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben (BGH, Urteile vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365 Rn. 18 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 115; BGH, Urteile vom 31. Mai 1990 - VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314, 319; vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 348 und vom 22. Mai 1980 - II ZR 209/79, BGHZ 77, 172, 176 f). Der Vertrauenstatbestand muss sich aus dem Prospekt ergeben, sofern nicht die Mitwirkung an der Prospektgestaltung auf andere Weise nach außen hervorgetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2000 - X ZR 94/98, BGHZ 145, 187, 197; Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rn. 156 f).

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, an der Gründung der Fondsgesellschaft beteiligt gewesen zu sein. Es gibt weder Anhaltspunkte für eine Initiatorenstellung der Beklagten noch für eine sonstige zentrale Einflussnahme. Die Beklagte hat auch bestritten, an der Gestaltung des Prospekts mitgewirkt oder in sonstiger Weise Verantwortung übernommen zu haben. Aus dem Emissionsprospekt ergibt sich ebenfalls kein Hinweis auf eine Stellung der Beklagten, die zu einer Prospekthaftung im engeren Sinne führen könnte. Von Seiten des Klägers wird zwar wiederholt vorgetragen, die Beklagte hafte wie eine Gründungskommanditistin, dass die Beklagte die Stellung einer Verantwortlichen gemäß den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne hatte, hat der Kläger jedoch weder konkret behauptet noch unter Beweis gestellt.

2.2. Prospekthaftung im weiteren Sinne

2.2.1. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 344/15, WM 2017, 1252 Rn. 15; Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 26; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 sowie BGH, Urteil vom 16. März 2017 - III ZR 489/16, ZIP 2017, 715 Rn. 17). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet. Abgesehen etwa von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 344/15, WM 2017, 1252 Rn. 15; Urteil vom 16. März 2017 - III ZR 489/16, ZIP 2017, 715 Rn. 17; Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 26 f.; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon zuvor beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 344/15, WM 2017, 1252 Rn. 15; Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 27; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7 mwN). Ob der Anleger als mittelbarer Kommanditist oder als Direktkommanditist beitritt, ist für die Haftung des aufnehmenden Altgesellschafters unerheblich.

2.2.2. Vorliegend war die Beklagte, anders als in dem Fall des Oberlandesgerichts Naumburg vom 06.11.2015, Az.: 5 U 53/15 - die Entscheidung wurde im Übrigen zwischenzeitlich vom Bundesgerichtshof aufgehoben, vgl. BGH vom 09.05.2017, Az.: II ZR 344/15 - noch nicht als Kommanditistin im Handelsregister eingetragen, als der Kläger dem Fonds beigetreten ist. Ihre Stellung als Altgesellschafterin ist damit nicht gesichert, sondern streitig.

2.2.3. Wie der Bundesgerichtshof im Urteil vom 09.05.2017, Az. II ZR 345/15 darüber hinaus entschieden hat, lässt sich allein daraus, dass ein Unternehmen (hier ebenso wie im Fall des BGH die Beklagte) nach dem Konzept der Fondsgesellschaft als (zukünftige) Treuhandkommanditistin vorgesehen war, keine Prospekthaftung im weiteren Sinne wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten bei der Anbahnung des Aufnahmevertrags begründen. Da die an die Anbahnung eines Vertragsschlusses anknüpfenden Schutz- und Aufklärungspflichten grundsätzlich nur denjenigen treffen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will, haftet gegenüber einem beitrittswilligen Neugesellschafter nur der bereits beigetretene Altgesellschafter, mit dem der Aufnahmevertrag geschlossen werden soll. Der hierfür maßgebliche, Schutzpflichten begründende Zeitpunkt ist regelmäßig der Abschluss des Aufnahmevertrags des Altgesellschafters (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7 mwN).

2.2.4. Anders als das Landgericht angenommen hat, kommt es für die Erlangung der Gesellschafterstellung nicht auf die lediglich deklaratorische Eintragung in das Handelsregister an. Maßgeblich ist vielmehr der Zeitpunkt des Abschlusses des Aufnahmevertrages, zu dem sich die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zu erklären hat (BGH, Urteil vom 09. Mai 2017 – II ZR 345/15 –, Rn. 32, juris). Die Beklagte hat hierzu, vertreten durch ihren Geschäftsführer, der zugleich auch Prozessbevollmächtigter ist, vor dem Senat Angaben gemacht. Darüber hinaus waren zu der strittigen Frage des Beitrittszeitpunkts die von Klageseite angebotenen Zeugen zu hören. Das Beweisangebot war entgegen der Annahme des Landgerichts nicht als reine Ausforschung bzw. bloße Behauptung "ins Blaue" zu qualifizieren.

Der Geschäftsführer der Beklagten konnte sich zwar bei seiner Anhörung nicht mehr genau daran erinnern, wann welche Gespräche zum Beitritt der Beklagten bzw. der vormaligen T. Steuerberatungsgesellschaft mbH zur Gesellschaft stattgefunden haben. Urkunden oder Dokumente standen ihm nicht (mehr) zur Verfügung. Rechtsanwalt K. war sich jedoch sicher, dass die Vereinbarung nicht bereits Monate vor der Handelsregistereintragung (29.09.2004) abgeschlossen wurde, sondern zeitnah im Zusammenhang mit der Registeranmeldung. Er versicherte glaubhaft, dass es zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers (22.04.2004) noch keine Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft über deren Beitritt als Gesellschafterin gab. Auch die gehörten Zeugen bestätigten die Behauptungen des Klägers nicht - im Gegenteil. Mit dem damaligen Co-Geschäftsführer Andreas T. wurde, wie er als Zeuge bekundete, keine schriftliche oder mündliche Vereinbarung über einen früheren Beitrittszeitpunkt geschlossen. Der Zeuge schloss auch aus, dass es hierzu entsprechenden Schriftverkehr gab. Der weitere Geschäftsführer der Fondsgesellschaft L. verneinte, als Zeuge befragt, ebenfalls, dass der Aufnahmevertrag mit der Beklagten deutlich vor dem 29.09.2004 geschlossen wurde, wenngleich auch er ein genaues Datum nicht angeben konnte. Er schilderte, dass bei diesem Fonds - anders als bei den beiden früheren Fonds - die Beklagte nicht nur die Mittelverwendungskontrolle übernommen hat, dass aber der Beitritt der Beklagten als Treuhandkommanditisitin zunächst nur einseitig von der Fondsgesellschaft ins Auge gefasst worden sei. Er bestätigte die Behauptung der Beklagten, wonach die Angaben im Prospekt ohne Rücksprache oder Absprache mit der Beklagten erfolgt seien. Der Zeuge L. erläuterte, dass die Anleger ggf. informiert bzw. gefragt worden wären, wenn die Beklagte letztlich nicht bereit gewesen wäre, die Funktion als Gesellschafterin bzw. Treuhandkommanditistin zu übernehmen.

Der Kläger konnte damit nicht nachweisen, dass sich die Beklagte bereits zum Zeitpunkt seiner Zeichnung der Beteiligung mit der Fondsgesellschaft auf ihren Beitritt geeinigt hatte. Auch eine vom Kläger in den Raum gestellte "Innengesellschaft" konnte der Senat nicht feststellen.

2.2.5. Die Voraussetzungen des § 311 Abs. 3 BGB hat der Kläger ebenfalls nicht dargetan.

2.3. Haftung aus dem Treuhandvertrag

Auch aus ihrer Funktion als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages lässt sich keine Pflicht der Beklagten zur Aufklärung über etwaige Prospektfehler gegenüber dem Kläger herleiten.

Anerkannt ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Treuhänderin (oder Treuhandkommanditistin) die Pflicht hat, die Interessen ihrer Treugeber, mithin der Anleger, wahrzunehmen. Hieraus resultiert auch die vorvertragliche Pflicht, künftige Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für eine zu übernehmende mittelbare Beteiligung (so die ständige Rechtsprechung des BGH) von Bedeutung sind. Diese Verpflichtung besteht unabhängig von sonstigen Aufgaben und Funktionen einer Treuhandkommanditistin, weswegen es weder darauf ankommt, wann sie Gesellschafterin des Fonds geworden ist, noch ob und wann sie vor ihrer Eintragung in das Handelsregister mit Fondsverantwortlichen vertragliche Vereinbarungen getroffen hat. Die Pflicht umfasst alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Aspekte, die dem Treuhänder bekannt sind oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein mussten und betrifft insbesondere regelwidrige Auffälligkeiten, auf die der Treugeber aufmerksam zu machen ist (so etwa Urteil des BGH vom 12.12.2013, Az.: III ZR 404/12 m.w.N.).

Vorliegend ist der Kläger jedoch nicht mittelbar über die Beklagte dem Fonds beigetreten, sondern als Direktkommanditist. Dies ist eine relevant andere vertragliche Konstruktion des Beitritts. Der Kläger benötigte gerade nicht die Beklagte als "vertragliches Bindeglied", um der Gesellschaft beizutreten, vielmehr wird er mit seiner Beitrittserklärung direkt und unmittelbar Gesellschafter der Fondsgesellschaft. Die Beklagte nimmt zwar auch gegenüber dem Direktkommanditisten treuhänderische Aufgaben wahr, allerdings nur im Rahmen der Verwaltung des Anteils, vgl. § 3 des Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrages. Dass die Beklagte im Rahmen dieser Tätigkeit schadensauslösend Pflichten verletzt hätte, behauptet der Kläger nicht, abgesehen davon würde dies nicht einen Anspruch auf Ersatz des Zeichnungsschadens begründen. Gegenüber dem Kläger als Direktkommanditisten traf die Beklagte in ihrer Funktion als Treuhänderin (anders als im Verhältnis zu den mittelbaren Kommanditisten) auch keine vorvertragliche Pflicht, den Prospekt auf etwaige Fehler oder Unzulänglichkeiten zu überprüfen und/oder den Kläger vor seinem Beitritt über mögliche Risiken der Anlage aufzuklären. Die vorvertragliche Aufklärung zählte nicht zum Pflichtenkreis der Beklagten gegenüber dem Kläger, weswegen sie sich auch etwaige Fehler oder Versäumnisse des - von ihr auch nicht beauftragten oder eingeschalteten - Vertriebs nicht zurechnen lassen muss.

Der Senat verkennt nicht, dass der Beitritt zum Fonds wahlweise als mittelbarer Kommanditist und als Direktkommanditist möglich war, sieht die Unterschiede in der Haftung der Beklagten jedoch als Folge der vertraglichen Konstruktion, die der jeweilige Anleger wählt. Es vermag auch nicht zu überzeugen, dass die Beklagte jedem Anleger vorvertraglich eine Aufklärung über die Risiken des Fonds schuldet und daraus haftet, egal in welcher Form der Anleger sich beteiligt. Entschließt sich der Anleger zu einem Beitritt als Direktkommanditist, dann beschränkt sich sein schutzwürdiges Vertrauen in die ordnungsgemäße treuhänderische Verwaltung der gezeichneten Anlage, nicht in eine vorvertragliche Aufklärung über Risiken der Beteiligung.

2.4. Haftung aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag

Der Senat hat auch erwogen, ob die Beklagten für den Zeichnungsschaden aufgrund Verletzung von Pflichten als Mittelverwendungskontrolleurin haftet (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.2017, III ZR 411/16; OLG München, Urteil vom 14.06.2016, 5 U 1965/16). Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagten keine Verletzung vertraglicher Pflichten bei der Durchführung der Mittelverwendungskontrolle zur Last gelegt wird. Nach der Konzeption des Fonds war ein "Und-Konto" im banktechnischen Sinne nicht einzurichten, dies mag auch, wie die Beklagte eingewandt hat, steuerlich gar nicht zulässig gewesen sein. Der Senat sieht des weiteren, dass es unter der Kontrolltätigkeit der Beklagten unstreitig zu keinerlei Unregelmäßigkeiten bei der Verwendung der Gelder kam. Kritisch beurteilt der Senat nur, dass im Prospekt der Begriff "Und-Konto" verwendet wurde und damit beim Anleger der unzutreffende Eindruck entstehen konnte, es existiere eine gemeinsame Zeichnungsbefugnis der Fondsgesellschaft und der Beklagten, die ebenso unwiderruflich ausgestaltet ist wie bei einem Gemeinschaftskonto in Form eines "Und-Kontos".

Nimmt man mit dem 5. Senat des OLG München (a.a.O.) eine diesbezügliche Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten an, greift die Einrede der Verjährung, die die Beklagte erhoben hat. Ansprüche aus einem Vertragsverhältnis, aufgrund dessen ein Steuerberater als Mittelverwendungskontrolleur tätig wird, unterliegen der Verjährung nach § 68 StBerG a.F. (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2013, III ZR 96/13 m.w.N.). Für die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten gilt nichts anderes. Es macht auch keinen Unterschied, ob ein Steuerberater oder - wie hier - eine Steuerberatungsgesellschaft als Mittelverwendungskontrolleur fungiert. Der Beitritt des Klägers ist am 22.04.2004 erfolgt, mithin zu einem Zeitpunkt, als die dreijährige Verjährungsfrist des § 68 StBerG a.F. noch galt. § 68 StBerG a.F. ist erst zum 15.12.2004 durch Art.16 Nr.2, Art.25 des am 14.12.2004 im Bundesgesetzblatt verkündeten Gesetzes vom 09.12.2004 (BGBl I 3214) aufgehoben worden. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2014 waren damit Ansprüche wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag seit langem verjährt.

2.5. Haftung wegen Rechtsscheins

Bereits das Landgericht hat Ansprüche gegen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Rechtsscheins verneint. Der Kläger hat diesen Aspekt erst in der mündlichen Verhandlung vom 08.01.2018 sowie - etwas ausführlicher - in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10.01.2018 thematisiert. In Übereinstimmung mit dem Landgericht sieht der Senat keinen durch den Prospekt begründeten Rechtsschein für einen früheren vollzogenen Beitritt der Beklagten als Gesellschafterin. Der Beitritt der Beklagten zur Gesellschaft war zwar lt. Prospekt vorgesehen, eine Aussage dahingehend, dass die Beklagte bei Veröffentlichung des Prospekts bereits Gesellschafterin war, kann dem Prospekt dagegen nicht entnommen werden. Insoweit kann auch der Argumentation des Klägers nicht gefolgt werden, wonach die Beklagte einen derartigen "Rechtsschein" durch ihren späteren Beitritt "genehmigt" hätte. Auch ansonsten hat die Beklagte in Abrede gestellt, einen - wie auch immer gearteten - Rechtsschein zurechenbar veranlasst zu haben. Soweit nunmehr der Kläger behauptet, der Zeuge K. habe vor der Zeichnung die Beklagte als "bereits beigetretene" Treuhandkommanditistin vorgestellt, "hierauf habe er vertraut", findet sich dieser Vortrag so nicht im erstinstanzlichen Vortrag. Auf S. 12 der Klageschrift heißt es im letzten Absatz nur, dass die Beklagte laut Angaben des Vermittlers als Treuhandkommanditistin und Mittelverwendungskontrolleurin "fungieren würde", was offen lässt, ob die Beklagte schon beigetreten war oder hierfür (und die sonstigen Aufgaben) nur vorgesehen war. Jedenfalls aber wurde weder in der Berufung noch in Schriftsätzen vor dem 08.01.2018 gerügt, dass das Landgericht diesen Vortrag übergangen hätte und hierzu hätte Beweis erheben müssen. Als neuer Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung ist das Vorbringen präkludiert. Abgesehen davon sieht der Senat aber auch insoweit keinen zurechenbaren Rechtsschein seitens der Beklagten, die stets in Abrede gestellt hat, den Vertrieb beauftragt oder angeleitet zu haben oder ansonsten für diesen verantwortlich zu sein. Dass die Beklagte davon gewusst hat oder hätte wissen müssen, dass sie vom Vertrieb als beigetretene Treuhandkommanditistin vorgestellt wird, legt der Kläger nicht dar. Eine Billigung oder Zurechnung der nunmehr behaupteten Äußerung (etwa durch den späteren Beitritt zur Fondsgesellschaft) scheidet damit aus.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Eine Divergenz zur Rechtsprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte ist nicht zu erkennen. Das Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 06.11.2015, 5 U 53/15, ist zwischenzeitlich vom Bundesgerichtshof aufgehoben worden. Das Kammergericht hat sich in seiner Entscheidung vom 12.05.2015, 23 U 25/15 davon leiten lassen, dass die Beklagte den Beitrittszeitpunkt nicht hinreichend konkretisiert hat. Vorliegend hat die Beklagte dagegen ihrer sekundären Darlegungslast Genüge getan und es wurden zudem die von Klageseite benannten Zeugen befragt. Dass ein Treuhandverhältnis unterschiedliche Pflichtenkreise begründen kann je nach Aufgabenzuschnitt und Verantwortlichkeit, bedarf ebenfalls keiner Klärung durch den Bundesgerichtshof.