OLG Bamberg, Endurteil vom 13.12.2016 - 5 U 209/13
Fundstelle
openJur 2020, 69238
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Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 04.10.2013, Az.: 23 O 13/12, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1. genannte Urteil des Landgerichts Aschaffenburg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. GmbH gegen die Beklagten Rückzahlungsansprüche aus Insolvenzanfechtungen aufgrund von drei Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte zu 1) in Höhe von je 530.000,-- € am 10.06.2008, 19.06.2008 und 24.06.2008 geltend.

Hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen wird Bezug genommen auf das angefochtene Endurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 04.10.2013 (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Erstgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen die Klageabweisung wendet sich der Kläger mit seiner eingelegten Berufung und beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 04.Oktober 2013 (23 O 13/12) wird im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.590.000,-- € zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2010 zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen J., Dr. T. und R.. Zum Beweisthema bzw. zum Inhalt der Aussagen wird auf die Terminsverfügung vom 24.06.2015 sowie auf die Niederschrift der öffentlichen Sitzung vom 07.12.2015 Bezug genommen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften der öffentlichen Sitzungen vom 14.04.2015, 07.12.2015 und 15.11.2016 Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg, da das Landgericht Aschaffenburg mit der angefochtenen Entscheidung zu Recht die Klage in vollem Umfang abgewiesen hat. Der Senat schließt sich der Sach- und Rechtsauffassung des Erstgerichts an, dass dem Kläger kein Anfechtungsrecht zusteht. Ein Anfechtungsrecht besteht weder bezüglich der Änderungsvereinbarung im Hinblick auf wöchentliche Zahlungen für die laufenden Leistungen noch bezüglich der drei streitgegenständlichen Zahlungen selbst.

1. Eine Anfechtung gemäß §§ 131 Abs. 1 InsO bzw. 130 Abs. 1 InsO scheitert bereits daran, dass die Beklagte aufgrund einer rechtzeitig getroffenen Vereinbarung mit der Insolvenzschuldnerin eine kongruente Deckung erlangt hat (§ 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO), die als Bargeschäft gemäß § 142 InsO der Anfechtung entzogen ist. Nach § 142 InsO ist eine Anfechtbarkeit nur gegeben, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO gegeben sind.

Zwar konnte die Beklagte zu 1) ursprünglich aufgrund der vertraglichen Abreden die Vergütungen für die von ihr erbrachten Service- und Energieleistungen für Juni 2008 nicht wöchentlich, sondern erst aufgrund einer Rechnung zum jeweiligen Monatsende mit einer Zahlungsfrist von zwei Wochen beanspruchen.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme haben aber die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte zu 1) rechtzeitig die streitgegenständliche Änderungsvereinbarung bezüglich wöchentlicher Zahlungen der laufenden Service- und Energieleistungen vereinbart. Aufgrund dieser wirksamen Änderungsvereinbarung sind die streitgegenständlichen Zahlungen als kongruent zu bewerten.

a) Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine in der kritischen Zeit geschlossene Kongruenzvereinbarung, die einen Baraustausch ermöglichen soll, als solche nicht Gegenstand der Deckungsanfechtung sein. Eine Kongruenzvereinbarung ist nur dann gemäß §§ 130, 131 InsO mit der Folge anfechtbar, dass der Abänderungsvertrag keine wirksame Kongruenzvereinbarung für spätere Direktzahlungen darstellen würde, wenn dadurch die Kongruenz einer Deckung hergestellt werden soll, die nicht auf einer Grundlage eines privilegierten Bargeschäfts stattfindet. Die Tatbestände der §§ 130, 131 InsO sollen dagegen nicht solche Fälle erfassen, in denen ein schuldrechtlicher Vertrag im Sinne des § 132 InsO sofort bargeschäftlich erfüllt wird. Da bei einem Bargeschäft (§ 142 InsO) eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung ausscheidet, würde der Zweck des § 132 InsO verfehlt, wenn die Erfüllung eines nicht unmittelbar benachteiligenden und deshalb nach § 132 InsO unanfechtbaren Deckungsgeschäfts als Deckungshandlung anfechtbar wäre. Deshalb verdrängt die Vorschrift des § 132 InsO bei Abschluss einer Kongruenzvereinbarung die Regelung des § 131 InsO, wenn hierdurch eine Sicherung oder Befriedigung auf der Grundlage eines privilegierten Bargeschäfts ermöglicht wird. Die nachträgliche Kongruenzvereinbarung unterfällt regelmäßig auch nicht der Anfechtung nach § 132 InsO, weil sie infolge der damit verbundenen Leistungserbringung durch den späteren Anfechtungsgegner die Forderung des Schuldners gegen seinen Vertragspartner erst werthaltig machte und deshalb die Gläubiger nicht unmittelbar benachteiligte (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2015, IX. ZR 287/14 m. w. N.). Eine Kongruenzvereinbarung kann bis zu dem Zeitpunkt getroffen werden, zu dem einer der Vertragspartner nicht nur eine erste Leistungshandlung vorgenommen, sondern einen ersten Leistungserfolg herbeigeführt hat (vgl. BGH a. a. O.).

b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze des Bundesgerichtshofs scheidet eine Anfechtung nach § 131 Abs. 1 InsO und nach § 130 Abs. 1 InsO aus.

aa) Die streitgegenständliche Änderungsvereinbarung, mit der auf wöchentliche Zahlung umgestellt wurde, stellt eine Kongruenzvereinbarung dar, die einen Baraustausch ermöglichen sollte.

Dass die Änderungsvereinbarung ein Bargeschäft im Sinn des § 142 InsO ermöglichen sollte und ermöglicht hat, hat das Erstgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die überzeugenden Darlegungen in der angefochtenen Entscheidung, die auch durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden, vollinhaltlich Bezug genommen. Die von der Berufung dagegen vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. Soweit die erforderliche Gleichwertigkeit der Leistungen (vgl. Zu dem Erfordernis Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., § 142 Rn. 4, 9) angezweifelt wurde, erschließt sich bereits nicht, wie die Berufung unter Zugrundelegung der Anlage CC 21 auf einen Wert der Gegenleistung für den Monat Juni 2008 in Höhe von rund 1.834.738,65 € kommt. Unter Zugrundelegung der Forderungsaufstellung (Anl. CC 21) ergeben sich Forderungen im Monat Juni in Höhe von 2.142.424,10 €, was den Gesamtbetrag der wöchentlich zu zahlenden Abschlagszahlungen von jeweils 530.000,-- € (insgesamt 2.120.000,-- €) deutlich übersteigt. Dies deckt sich auch mit dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme. Das Erstgericht hat unter Berücksichtigung insbesondere der Angaben der Zeugen Dr. T. und J. ausgeführt, dass die Insolvenzschuldnerin nach Umstellung der Zahlungsbedingungen in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang gleichwertige Leistungen der Beklagten, nämlich in dieser Woche geleistete Energie- und Services, erhalten hat und dass diese erfolgten Zahlungen nichts mit einer Rückführung aufgelaufener Verbindlichkeiten zu tun hatten. Dass sogar eine Überzahlung vorgelegen hat, deckt sich auch mit den Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) F. bei seiner informatorischen Anhörung. Dieser gab an, dass die von ihnen berechneten Abschlagszahlungen der Höhe nach ungefähr hinkamen, wobei im Monat Juni etwas gefehlt habe. Der Zeuge U. gab bei seiner Einvernahme u. a. an, dass er die wöchentliche Abschlagszahlung berechnet und dabei die Summe aller Rechnungen im Zeitraum Januar 2007 bis Mai 2008 hochgerechnet und dann einen Durchschnitt ermittelt habe. Die von ihm berechneten Abschläge seien im Ergebnis weitgehend hingekommen.

Nach alledem hat der Senat keinen Zweifel daran, dass die von der Beklagten geleisteten Service-und Energieleistungen gleichwertige Gegenleistungen zu den streitgegenständlichen Zahlungen waren.

Die Berufung kann auch nicht mit ihrer Argumentation durchdringen, dass der Abschluss der Umstellungsvereinbarung kein Bargeschäft und auch keine bargeschäftsähnliche Handlung darstellen würde, da die Gegenleistung für diese Vereinbarung gerade nicht die weitere Lieferung von Service-und Energieleistungen, sondern die Zusage, die Außenstände zunächst stehen zu lassen, gewesen sei. Die Berufung verkennt dabei bereits, dass es nicht darum geht, dass der Abschluss der Umstellungsvereinbarung ein Bargeschäft ist, sondern darum, dass diese Umstellungsvereinbarung einen Baraustausch ermöglichen sollte. Insoweit ist ohne Belang, ob alleiniges Ziel dieser Umstellungsvereinbarung war, eine sonst drohende Einstellung der Lieferung zu verhindern. Das Erstgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Umstellung der Zahlungsbedingungen auf wöchentliche Abschlagszahlungen vor allem den Sinn hatte, das Auflaufen weiterer Rückstände zu verhindern und der Insolvenzschuldnerin zu ermöglichen, weiter zu produzieren. Ob die Beklagten bereits konkret und auch von der Insolvenzschuldnerin ernstlich angenommen mit der Einstellung weiterer Lieferungen gedroht hatten, ist insoweit ohne Belang. Die Umstellungsvereinbarung sollte und hat einen Baraustausch ermöglicht. Dass in diesem Zusammenhang auch eine Stundung bezüglich der Altverbindlichkeiten vereinbart wurde, ändert daran nichts. Soweit die Berufung ausführt, dass die weitere Belieferung mit Energie und Serviceleistungen nach dem Vorbringen nicht ausschlaggebend für den Abschluss der Änderungsvereinbarung gewesen sei, erschließt sich dieser Vortrag nicht. Es ist geradezu fernliegend, dass es der Insolvenzschuldnerin egal gewesen sein sollte, ob nun eine weitere Lieferung erfolgt oder nicht. Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass die Umstellungsvereinbarung "ausschließlich" im Gegenzug zu der Stundung der Rückstände erfolgt ist. Dies hat keiner der Zeugen gesagt. Soweit die Berufung im Folgenden die Schlussfolgerung zieht, dass es sich nicht um ein Bargeschäft, sondern im Kern um ein Kreditgeschäft handeln würde, erschließen sich diese Ausführungen ebenfalls nicht. Der zitierten BGH-Entscheidung (BGH, Urteil vom 19.12.2002, NJW-RR 2003, 837) lag ein mit dem vorliegenden nicht ansatzweise vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ging es darum, dass eine Stundung der Gegenleistung im Rahmen der Bardeckung ein Bargeschäft ausschließt. Dies erklärt sich daraus, dass dann gleichwertige Leistungen nicht unmittelbar in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Die Berufung verkennt, dass vorliegend nicht die Leistung im Rahmen des Bargeschäfts gestundet wurde, sondern bereits aufgelaufene Verbindlichkeiten. Es erschließt sich nicht, wieso dadurch ein Bargeschäft ausgeschlossen sein sollte.

bb) Die Umstellungsvereinbarung erfolgte auch rechtzeitig im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Nach der durchgeführten ergänzenden Beweisaufnahme steht für den Senat fest, dass die Umstellungsvereinbarung Mitte Mai 2008, geschlossen wurde und damit noch rechtzeitig. Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen eines Bargeschäfts ist derjenige, in dem die zeitlich erste Leistung eines Vertragsteils erbracht wird. Bis dahin können die Beteiligten den Inhalt der Vereinbarungen noch abändern, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden. Bei der Prüfung, ob eine Kongruenzvereinbarung rechtzeitig geschlossen wurde, ist je nach Vertragsart und den im Einzelfall vereinbarten Pflichten auf den Eintritt des ersten von einem Vertragsteil bewirkten Leistungserfolges abzustellen. Bei einem Dauerschuldverhältnis ist auf den jeweils maßgeblichen Zeitabschnitt abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2015, IX ZR 287/14 bezüglich eines Mietvertrages). Daraus folgt, dass vorliegend, da es um die Energie- und Servicelieferungen für den Monat Juni 2008 ging, eine Umstellungsvereinbarung auf wöchentliche Zahlung vor dem 01.06.2008 hätte erfolgen müssen, was der Fall war.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Umstellungsvereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten bereits Mitte Mai 2008, zwischen dem 15. und 19.05.2008, geschlossen wurde und lediglich im Folgenden im Laufe des Juni 2008 die genaue Höhe der wöchentlichen Abschlagszahlungen bestimmt wurde, was für den Zeitpunkt der Kongruenzvereinbarung an sich aber irrelevant ist. Entscheidend ist allein, wann die ursprünglich vereinbarte Rechnungsstellung am Ende eines Monats mit einer Zahlungsfrist von 14 Tagen dahingehend geändert wurde, dass wöchentlich auf entsprechende Abschlagsrechnung gezahlt werden soll. Auch nach der ursprünglichen Regelung war die Höhe der jeweils zu zahlenden Entgelte nicht klar, sondern ergab sich aus einer dann zu stellenden Rechnung.

Dass die streitgegenständliche Änderungsvereinbarung bereits Mitte 2008, zwischen dem 15. und 19.05.2008, zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten zu 1) geschlossen wurde, steht aufgrund der glaubhaften Angaben der vom Senat im Termin vom 07.12.2015 vernommenen Zeugen J. und Dr. T. fest.

Der Zeuge J., der damalige Geschäftsführer der Firma P., gab bei seiner Einvernahme an, dass die Einigung, dass Zahlungen auf aktuelle Leistungen erfolgen, Mitte Mai erzielt worden sei. Die Einigung habe sich darauf bezogen, dass sie die Rückstände parken, wenn die F. GmbH ihre Zahlungsverpflichtungen für die aktuellen Leistungen einhält.

Diese Angaben stehen auch im Einklang mit den Bekundungen des Zeugen Dr. T., der bei seiner Einvernahme ebenfalls bestätigte, dass bei einem Gespräch Mitte Mai eine Einigung dahingehend erzielt wurde, dass die Altschulden gestundet werden, wenn sie sich verpflichten, die erbrachten Leistungen wöchentlich zu bezahlen. Man habe sich verständigt, die Höhe der wöchentlichen Zahlungen auf Basis einer Auswertung von Leistungen in der Vergangenheit festzulegen. Unter Vorhalt des Schreibens vom 15.05.2008 (Anl. CC 8, Bl. 243 d. A.) bekundete der Zeuge, dass in dem dort als stattgefunden bezeichneten Gespräch bereits die Bedingungen geklärt worden seien, wobei er noch die Zustimmung aus Holland hätte einholen müssen. Diese Zustimmung sei, so sei er sich absolut sicher, vor dem 23.05.2008 erfolgt. Als er die handschriftlichen Anmerkungen auf dem Schreiben vom 15.05.2008, Anl. CC 9, Bl. 343/344 d. A. gemacht habe, habe er bereits die Zustimmung aus Holland gehabt. Der Vermerk auf Seite 2 enthält das Datum 19.05.2008.

Diese Angaben stehen auch nicht im Widerspruch zu den Bekundungen des Zeugen R., der zunächst bei seiner Einvernahme angab, dass die streitgegenständliche Einigung Mitte Mai getroffen worden sei, wobei er bei nochmaligem Vorhalten der Anlage CC 11 bekundete, dass er nicht mehr sicher sagen könne, wann die Vereinbarung mit M. endgültig getroffen worden sei. Dass die Vereinbarung nicht Mitte Mai 2008 getroffen worden sei, erklärte der Zeuge nicht.

Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass die Angaben der Zeugen J. und Dr. T. glaubhaft sind. Dabei wird nicht verkannt, dass der Zeuge J. Geschäftsführer der Firma P. ist, die im Konzernverbund zu den Beklagten steht. Der Zeuge J. hat seine Angaben nachvollziehbar und auch in Übereinstimmung z. B. mit der Anlage CC 9 getätigt. Gleiches gilt für die Angaben des Zeugen Dr. T.. Auch wenn dieser der damalige technische Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass seine Angaben nicht der Wahrheit entsprechen. Insbesondere konnte er nachvollziehbar das Schreiben CC 8 (Bl. 243 d. A.) und das weitere Schreiben vom 15.08.2008 (CC 9, Bl. 343 und Bl. 344 d. A.) mit entsprechenden handschriftlichen Anmerkungen erklären.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Zeugen R. geschilderten Telefonat des Beklagtenvertreters mit den Zeugen Dr. T., J. und R. Anhaltspunkte dafür, dass bei diesem Gespräch Aussagen inhaltlich abgesprochen worden wären, die nicht der Wahrheit entsprechen würden, liegen nicht vor. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Zeuge R. letztlich nicht sicher den Zeitpunkt der Vereinbarung mit den Beklagten bestätigen konnte.

Die Angaben des Zeugen J. vor dem Senat stehen auch nicht im Widerspruch zu seinen Angaben bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung vor dem Landgericht Aschaffenburg am 04.10.2013. Bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung hat der Zeuge J. nicht explizit angegeben, wann eine Einigung bezüglich der Änderung der Zahlungsbedingungen konkret erfolgt ist. Er hat insoweit bei seiner Einvernahme lediglich bekundet, dass Anfang Juni dann von N. Partners bestätigt worden sei, dass sie die wöchentlichen Abschlagszahlungen in Rechnung stellen könnten. Wann eine Einigung konkret erfolgt ist, kann den erstinstanzlichen Angaben des Zeugen J. nicht entnommen werden.

Dass bereits Mitte Mai 2004 eine grundsätzliche Einigung über eine wöchentliche Bezahlung erfolgt ist, steht auch nicht im Widerspruch zu dem vorgelegten e-mail-Verkehr. Entgegen der Ansicht der Berufung ist insbesondere kein Widerspruch zum Inhalt der e-mail vom 01.Juni 2008 (Anl. CC 10) zu sehen. Der vernommene Zeuge R. gab unter Vorhalt der e-mail vom 01.Juni 2008 nachvollziehbar und glaubhaft an, dass es sich dabei, gleiches gilt auch für die e-mail Anl. CC 11, auch noch um andere Firmen gehandelt habe, mit denen ebenfalls Einigungen hätten erzielt werden müssen. Im Übrigen kann dem vorgelegten Schriftverkehr in keinster Weise klar entnommen werden, dass eine mündliche Umstellungsvereinbarung Mitte Mai 2008 nicht erfolgt ist. Die in der e-mail vom 01.06.2008 angesprochene Bestätigung des R., dass bei einer Regelung der Rückstände sofortige Zahlungen der Leistungen erfolgen, führt nicht denknotwendig dazu, dass zuvor nicht die beklagtenseits vorgebrachte Einigung erfolgt ist. Insoweit kann auch letztlich nur von R. die Bedeutung der Regelung der Außenstände für eine sofortige Zahlung der laufenden Leistung nochmals unterstrichen worden sein, ohne dass es damit ausgeschlossen ist, dass bereits zuvor die beklagtenseits vorgebrachte Änderungsvereinbarung wirksam geschlossen wurde. Im Übrigen ist es auch im Geschäftsleben nicht selten zu finden, dass trotz wirksamer Einigung im Nachhinein - rechtlich letztlich unerheblich - über das gewonnene Ergebnis diskutiert bzw. dieses in Frage gestellt wird. Dem weiteren e-mail-Verkehr, insbesondere der e-mail des K. an J. vom 04.Juni 2008 (Anl. CC 12) können Ausführungen bezüglich der Umsetzung der gefundenen Einigung auf wöchentliche Abschlagszahlungen entnommen werden. In diesen e-mails vom 04.Juni 2008 (Anl. CC 12 und Anl. CC 13) geht es letztlich um die Höhe der wöchentlichen Abschlagszahlungen und die genaue Umsetzung.

Nach alledem hat der Senat keinen Zweifel daran, dass die Angaben der Zeugen J. und Dr. T. bezüglich der Einigung im Hinblick auf wöchentliche Zahlungen bereits Mitte Mai 2008 der Wahrheit entsprechen. Danach erfolgte die streitgegenständliche Änderungsvereinbarung vor Beginn der Lieferungen durch die Beklagte für den Monat Juni 2008 und damit rechtzeitig im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Eine Deckungsanfechtung der Änderungsvereinbarung nach § 131 Abs. 1 InsO scheidet daher aus.

c) Die streitgegenständliche nachträgliche Kongruenzvereinbarung ist auch nicht nach § 132 InsO anfechtbar, weil sie infolge der damit verbundenen Leistungserbringung durch den späteren Anfechtungsgegner die Forderung des Schuldners gegen seinen Vertragspartner erst werthaltig machte und deshalb die Gläubiger nicht unmittelbar benachteiligte (vgl. zu einer Anfechtung nach § 132 InsO BGH a. a. O.).

2. Die Änderungsvereinbarung ist auch nicht gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar.

a) Gemäß § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Insolvenzschuldner in den letzten 10 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.

Zwar liegt mit der streitgegenständlichen Änderungsvereinbarung eine Rechtshandlung im Sinne des § 133 Abs. 1 BGB vor, die in den letzten 10 Jahren vor Antragstellung vorgenommen wurde.

Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 BGB scheitert aber daran, dass die Klagepartei bereits den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin nicht nachgewiesen hat.

Ein Schuldner handelt mit Vorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann daraus auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt ist (vgl. BGH WM 2013, 180 - 184 m. w. N.).

Die Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Insolvenzrecht und damit auch im Rahmen des Insolvenzanfechtungsrechts nach § 17 InsO. Zu deren Feststellung kann zwar eine Liquiditätsbilanz aufgestellt werden. Ihrer bedarf es aber oftmals nicht, weil im eröffneten Verfahren auch auf andere Weise festgestellt werden kann, ob der Insolvenzschuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte. Hatte der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet auch dies gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit. Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von einer Zahlungseinstellung auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2015, Az.: IX. ZR 203/12 m. w. N.).

b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze hat die Klagepartei eine Zahlungseinstellung bzw. (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt des Abschlusses der Änderungsvereinbarung Mitte Mai 2008, zwischen dem 15. und 19.05.2008, nicht substantiiert dargetan.

Dabei hat der Senat auch berücksichtigt, dass eine Zahlungseinstellung aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden kann (vgl. BGH vom 08.01.2015 a. a. O.). Ausreichende Indizien, die einzeln oder in einer Gesamtschau ausreichend wären, liegen nicht vor.

Die Klagepartei hat auch nach entsprechendem Hinweis des Senats mit Beschluss vom 01.März 2016 eine Zahlungsunfähigkeit nicht substantiiert dargetan, so dass es insoweit auch keiner weiteren Beweisaufnahme bedurfte. Mangels Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes kommt es vorliegend auf eine Kenntnis der Beklagten von einem etwaigen Gläubigerbenachteilungsvorsatzes nicht an.

Eine Liquiditätsbilanz hat die Klagepartei - was auch nicht zwingend erforderlich gewesen wäre - nicht vorgelegt. Es liegen aber auch keine ausreichenden Indizien vor, die einzeln oder in der Gesamtschau eine Zahlungseinstellung bzw. Zahlungsunfähigkeit oder drohende Zahlungsunfähigkeit belegen würden.

aa) Soweit die Klagepartei eine Zahlungseinstellung mit den Forderungen der Beklagten zu 1) bzw. der P. GmbH (P.) begründet, wobei die fälligen Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten zu 1) jedenfalls zwischen 2,5 und 3,5 Millionen betragen hätten und im Jahre 2008 bis auf 4,5 Millionen angestiegen seien, können diese Forderungen eine Zahlungseinstellung nicht begründen, da es an der erforderlichen Fälligkeit der Forderungen im insolvenzrechtlichen Sinne fehlt. Eine Forderung ist nur dann zu berücksichtigen, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus er sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im allgemeinen ergibt. Hierfür genügen sämtliche fälligkeitsbegründenden Handlungen des Gläubigers, gleich ob die Fälligkeit aus der ursprünglichen Vertragsabrede oder aus einer nach Erbringung der Leistung übersandten Rechnung herrührt. Das Merkmal des Einforderns dient dabei dem Zweck, solche fälligen Forderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit auszuschließen, die rein tatsächlich - also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbarer Erklärung - gestundet sind (vgl. BGH WM 2013, 88 - 91).

Wie bereits ausgeführt, erfolgte im Rahmen der Änderungsvereinbarung Mitte Mai 2008 eine Stundung der bestehenden Rückstände. Die Stundung der Rückstände ist rechtsverbindlich im Nachgang des Schreibens der P. vom 15.05.2008 (Anlage CC 9/CC 25) erfolgt. Wie sich bereits aus dem Schreiben der P. vom 15.05.2008 (Anlage CC 9/CC 25) ergibt, hat diese auch im Namen der Beklagten die Rückstände aber bereits mit diesem besagten Schreiben bis zum 31. Mai 2008 faktisch ruhig gestellt, indem sie ausführte, dass sie bis zum 31. Mai keine Maßnahmen einleiten werden, um die überfälligen Beträge einzutreiben. Damit wurden die fälligen Rückstände der Insolvenzschuldnerin bei der P. bzw. bei der Beklagten zumindest faktisch gestundet mit der Folge, dass diese Forderungen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Änderungsvereinbarung im Nachgang zu dem Schreiben vom 15.05.2008 gestundet waren und daher eine Zahlungseinstellung nicht begründen können. Soweit die Berufung argumentiert, dass bei einer Stundung Mitte Mai 2008 die Insolvenzschuldnerin dann nach ihrem eigenen Vortrag auch Zahlungen auf Rechnungen aus dem Zeitraum 31. März 2008 bis 14.05.2008 mit Zahlungen vom 16.05., 26.05., und 30.05.2008 unternommen hätte und dies gegen eine Stundung sprechen würde, da solche Zahlungen der Anfechtung unterliegen würden, erschließt sich dieser Vortrag nicht. Von dem Umstand, dass Rechtshandlungen der Anfechtung unterliegen, kann ein Schluss weder auf das Vorliegen noch auf das Nichtvorliegen der Voraussetzungen einer Anfechtbarkeit gezogen werden. Die Zahlungen vom 16.05.2008 bis 30.05.2008 sind nicht streitgegenständlich.

Soweit die Berufung darauf abstellt, dass es sich um eine "erzwungene" Stundung gehandelt habe, hat das Erstgericht zutreffend dargelegt, dass der ausgeübte wirtschaftliche Druck, wie er sich z. B. aus dem Schreiben vom 15.05.2008 ergibt, nicht für eine erzwungene Stundung mit der Folge, dass eine inkongruente Deckung vorliegen würde, reicht. Es wurde jedenfalls kein Druck ausgeübt, der mit einer Ankündigung hoheitlicher Zwangsmaßnahmen vergleichbar gewesen wäre. Die Berufung stellt darauf ab, dass eine "völlige Aussichtslosigkeit" und die diesbezügliche Erkenntnis bei der Beklagten, die rückständigen Forderungen einziehen zu können, vorgelegen habe. Soweit die Berufung auf die e-mail vom 04.06.2008 (Anl. CC 12 + 13) verweist, erschließt sich nicht, wieso sich aus der zitierten Formulierung "muss ich noch machen" eine solche völlige Aussichtslosigkeit ergeben sollte. Die Berufung verliert sich letztlich hier in Spekulationen. Der Hinweis der Berufung auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 20.07.2011 (ZInsO 2011, 1701 - 1706) kann nicht zum Erfolg der Berufung führen, da der vom OLG Köln entschiedene Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist. Bei der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln ging es nicht um eine Drohung mit der Einstellung von Leistungen, sondern um die Androhung eines Insolvenzantrags. Diese beiden Sachverhalte sind nicht vergleichbar.

bb) Weiterhin begründet die Berufung eine Zahlungseinstellung mit fälligen Forderungen der finanzierenden Bank in Höhe von 1,75 Millionen Euro. Die Beklagtenpartei hat diese vorgebrachten Forderungen bestritten und insbesondere gerügt, dass diese bereits nicht substantiiert dargelegt wurden. Diesem ist zuzustimmen. Die Klagepartei hat diese Forderung lediglich pauschal vorgebracht, ohne diese substantiiert darzulegen. Die Klägerin bringt vor, dass diese Forderung der Bank spätestens zum 01. Mai 2008 fällig gewesen sei. Damit war sie zum Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung Mitte Mai 2008, zwischen dem 15. bis 19.05.2008, auch noch keine drei Wochen fällig.

cc) Der Vortrag bezüglich Forderungen der E. und einer V. GmbH ist völlig unsubstantiiert. Es fehlt neben der genauen Höhe auch jeglicher Vortrag bezüglich der Fälligkeit der Forderungen. Auch diese Forderungen können daher bei der Prüfung der Zahlungseinstellung nicht berücksichtigt werden.

dd) Entgegen der Ansicht der Berufung liegen keine Erklärungen der Insolvenzschuldnerin vor, nicht zahlen zu können. Eine solche Erklärung kann auch nicht dem Schreiben vom 15.05.2008 (Anl. CC 8) entnommen werden. Dort ist lediglich von einem Liquiditätsengpass die Rede, nicht davon, dass man überhaupt nicht zahlen kann.

ee) Soweit die Berufung anführt, dass sich die Insolvenzschuldnerin im Februar/März 2008 an die E. gewandt und auf erhebliche finanzielle Schwierigkeiten der F. Gruppen hingewiesen habe, dass es an die Substanz der Gruppe gehe, der das Wasser bis zum Hals stünde und bei dem Gespräch die Insolvenzschuldnerin keinen Zweifel daran gelassen habe, dass es für sie "um das Überleben gehe" ist zum einen zu berücksichtigen, dass auch darin keine klare Erklärung zu erkennen ist, dass man den Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen kann. Im Übrigen soll sich dieser Vorfall im Februar/März 2008 und damit mehrere Monate vor der Änderungsvereinbarung ereignet haben, so dass sich auch insoweit aufgrund des Zeitablaufs keine ausreichenden Schlüsse auf eine Zahlungseinstellung Mitte Mai 2008 ziehen lassen. Aber auch wenn man diesen Umstand als ein Indiz werten würde, würde dieses Indiz weder allein noch in Zusammenschau mit anderen Umständen, insbesondere wegen des Zeitablaufs genügen, um eine Zahlungseinstellung zu belegen.

ff) Die Berufung kann sich auch nicht auf eine schleppende und unvollständige Zahlungsweise durch die Insolvenzschuldnerin seit Ende 2007 entscheidungserheblich stützen. Die Berufung bezieht sich insbesondere auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.07.2013 (WM 2013, 1993 -1995) Der vorliegende Sachverhalt ist mit dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalt nicht vergleichbar. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalt ging es um die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen. Die längere Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen bildet nach ständiger Rechtsprechung des BGH ein erhebliches Beweisanzeichen für eine Zahlungseinstellung (vgl. BGH a. a. O.). Vorliegend geht es um solche Verpflichtungen dagegen nicht. Entgegen der Fallgestaltung in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalt zeigt sich dagegen nicht das Bild eines ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierenden Unternehmens. Dabei sind insbesondere auch die unstreitig erfolgten erheblichen Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte zu 1) im Mai zu berücksichtigen. Die Berufung stellt dabei insbesondere darauf ab, dass nach den Aussagen der Zeugen die schleppende und unvollständige Zahlung durch die Schuldnerin bereits seit dem Jahr 2007 Thema zwischen den Parteien gewesen sei, ab 2008 der Ton schärfer geworden und Zahlungsläufe angemahnt worden seien. Dies ist viel zu unsubstantiiert als dass daraus ausreichende Schlüsse für eine Zahlungseinstellung gezogen werden könnten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge Dr. T. bei seiner Einvernahme vor dem Senat glaubhaft bekundete, dass die Zahlungspläne im Jahr 2007 mehr oder weniger eingehalten worden seien.

gg) Der Berufung ist zuzugeben, dass es sich bei den Leistungen der Beklagten um Service- und Energieleistungen und damit um existenznotwendige Betriebskosten handelte. Lässt ein gewerblich tätiger Schuldner monatelang einen Rückstand von erheblicher Höhe mit betriebsnotwendigen fortlaufenden Verbindlichkeiten aufkommen und zahlt er danach unregelmäßig einzelne Raten, ohne jedoch die Gesamtschuld verringern zu können, können diese Tatsachen auf eine Zahlungsunfähigkeit hinweisen (vgl. BGH WM 2015, 1339 - 1341). Vorliegend geht es aber insoweit wiederum um die Forderungen der Beklagten zu 1) bzw. der P.. Diese können zum Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung im Zeitraum zwischen dem 15. und 19.05.2008 nicht berücksichtigt werden, da diese zu diesem Zeitpunkt zumindest tatsächlich gestundet waren. Auch vorher gab es Zahlungspläne, die nach den bereits angeführten Angaben des Zeugen Dr. T. mehr oder weniger eingehalten wurden.

Nach alledem kann unter Berücksichtigung aller Umstände eine Zahlungseinstellung und damit auch eine Zahlungsunfähigkeit bzw. drohende Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt des Abschlusses der Änderungsvereinbarung nicht sicher festgestellt werden. Auf die vom Erstgericht bejahte Frage, ob ein erfolgversprechendes Sanierungskonzept vorlag, kommt es nach alledem nicht an.

Die Änderungsvereinbarung ist nicht anfechtbar.

3. Die streitgegenständlichen drei Zahlungen sind nicht anfechtbar.

a) Anfechtungen nach §§ 130 InsO bzw. 132 InsO scheiden aus, da es sich um Bargeschäfte gemäß § 142 InsO handelte und diese nur anfechtbar sind, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 BGB gegeben sind.

b) Die Zahlungen an die Beklagte zu 1) können mangels eines Gläubigerbenachteilungsvorsatzes der Insolvenzschuldnerin auch nicht nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden. Ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist in aller Regel nicht gegeben, wenn der Schuldner in einem engen zeitlichen Zusammenhang eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringt, welche zur Fortführung seines eigenen Unternehmens nötig ist und damit den Gläubigern im allgemeinen nützt. Der subjektive Tatbestand kann mithin entfallen, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit der potentiell anfechtbaren Rechtshandlung eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet (vgl. BGH WM 2016, 282 - 286; BGH WM 2014, 1588 - 1592). Dabei kommt es nicht konkret darauf an darzulegen bzw. zu belegen, dass die Fortführung des Unternehmens den Gläubigern genutzt hat, sondern es ist nach der Rechtsprechung des Bundegerichtshofs lediglich erforderlich, dass die Fortführung den Gläubigern im allgemeinen nützt, was vorliegend zu bejahen ist. Bei den streitgegenständlichen Energie- und Serviceleistungen handelte es sich um existenznotwendige Betriebsleistungen. Ohne die erforderliche Energie wäre eine Fortführung des Unternehmens schlagartig nicht mehr möglich gewesen mit der Folge eines sofortigen Produktionsausfalls.

Im Übrigen wird bezüglich der fehlenden Darlegung einer Zahlungseinstellung bzw. Zahlungsunfähigkeit auf die obigen Ausführungen unter 2. verwiesen.

Nach alledem hat das Erstgericht zu Recht die Klage abgewiesen und die Berufung war als unbegründet zurückzuweisen.

III. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 ZPO nicht vorliegen. Der Senat weicht insbesondere nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab, sondern folgt dieser.