LG Düsseldorf, Urteil vom 16.06.2020 - 4a O 32/19
Fundstelle
openJur 2020, 69087
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Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

Solarzellen aufweisend ein Siliziumsubstrat und eine erste Dielektrikumschicht, die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wenn die Solarzellen eine zweite Dielektrikumschicht an einer Oberfläche der ersten Dielektrikumschicht aufweisen, wobei sich die Materialien der ersten und der zweiten Dielektrikumschicht unterscheiden und wobei in die zweite Dielektrikumschicht Wasserstoff eingelagert ist, wobei die erste Dielektrikumschicht eine Dicke von weniger als 50 nm aufweist, wobei die zweite Dielektrikumschicht eine Dicke von mehr als 50 nm aufweist;

2. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter I.1. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben oder - nach Wahl der Beklagten - diese selbst zu vernichten;

3. die unter I.1. bezeichneten, seit dem 30.01.2019 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des ... vom ...) festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 25 % und die Beklagte 75 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 750.000,00; daneben ist der Anspruch auf Unterlassung (Ziff. I.1. des Tenors) gesondert vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 630.000,00; weiter sind die Ansprüche auf Vernichtung (Ziff. I.2. des Tenors) und Rückruf (Ziff. I.3. des Tenors) jeweils gesondert vorläufig vollstreckbar zusammen mit dem Unterlassungsanspruch gegen eine zusätzliche Sicherheitsleistung von jeweils EUR 45.000,00 (zusätzlich zur Sicherheitsleistung für die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs); im Kostenpunkt ist das Urteil für beide Parteien (für die Klägerin: gesondert) vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen behaupteter unmittelbarer Patentverletzung auf Unterlassung sowie auf Vernichtung und Rückruf patentverletzender Erzeugnisse in Anspruch.

Die A. (nachfolgend kurz: A) war vom 30.01.2019 bis zum 30.01.2020 im Register des Deutschen Patent- und Markenamts (vgl. Anlage K2) als Inhaberin des deutschen Teils des Europäischen Patents EP B eingetragen (nachfolgend: Klagepatent; vorgelegt in Anlage K1). Seit dem 30.01.2020 ist die C als Inhaberin des Klagepatents im Register eingetragen.

Das in deutscher Verfahrenssprache erteilte Klagepatent wurde am 06.11.2014 unter Inanspruchnahme des Prioritätsdatums 14.11.2007 der DE D angemeldet. Das Europäische Patentamt veröffentlichte am 27.08.2014 den Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents.

Das Klagepatent steht in Kraft. Gegen die Erteilung des Klagepatents ist ein Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt anhängig, dem die Beklagte beigetreten ist. Die Einspruchsabteilung hat das Klagepatent in einer mündlichen Verhandlung am 12.09.2017 beschränkt aufrechterhalten (vgl. Anlage K3 / Anlage B22).

Aufgrund der Insolvenz der E, die damals als Inhaberin des Klagepatents eingetragen war, wurde das Einspruchsverfahren jedoch rückwirkend ab dem 01.08.2017 - d.h. vor der Verhandlung vor der Einspruchsabteilung - für unterbrochen erklärt. Das Einspruchsverfahren ist aus diesem Grund ohne Prüfung in der Sache wieder an die Einspruchsabteilung zur Entscheidung zurückverwiesen worden. Hiergegen ist eine Beschwerde der Patentinhaberin anhängig.

Die von der Klägerin vorliegend kombiniert geltend gemachten Ansprüche 9, 12 und 13 des Klagepatents lauten in der erteilten Fassung wie folgt:

"9. Solarzelle aufweisend: ein Siliziumsubstrat (1); eine erste Dielektrikumschicht (3), die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates (1);

gekennzeichnet durch eine zweite Dielektrikumschicht (5) an einer Oberfläche der ersten Dielektrikumschicht (3), wobei sich die Materialien der ersten und der zweiten Dielektrikumschicht unterscheiden und wobei in die zweite Dielektrikumschicht Wasserstoff eingelagert ist."

"12. Solarzelle nach einem der Ansprüche 9 bis 11, wobei die erste Dielektrikumschicht eine Dicke von weniger als 50nm, vorzugsweise weniger als 30nm und stärker bevorzugt weniger als 10nm aufweist.

13. Solarzelle nach einem der Ansprüche 9 bis 12, wobei die zweite Dielektrikumschicht eine Dicke von mehr als 50nm, vorzugsweise mehr als 100nm und stärker bevorzugt mehr als 150nm aufweist."

Die geltend gemachte Anspruchskombination entspricht dem Anspruch, der von der Einspruchsabteilung gemäß dem Bescheid vom 06.11.2017 aufrechterhalten wurde.

Zur Veranschaulichung der Lehre des Klagepatents wird nachfolgend dessen Fig. 1 verkleinert eingeblendet:

Fig. 1 veranschaulicht nach Abs. [0037] der Beschreibung des Klagepatents schematisch eine Solarzelle gemäß einer Ausführungsform der beanspruchten Lehre.

Die Beklagte ist die deutsche Niederlassung einer in X ansässigen Herstellerin von Solarmodulen. Die Beklagte vermarktet und vertreibt im Inland Solarzellen, beispielsweise solche der Produktgruppe F(nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen), etwa ein Produkt mit der Bezeichnung G, unter anderem über die Internetseiten der Beklagten (vorgelegt in Anlage K7). Ein Produktdatenblatt einer angegriffenen Ausführungsform ist in Anlage K9 vorgelegt worden. Gemäß diesem Produktdatenblatt verwenden die angegriffenen Ausführungsformen die PERC-Technologie (PERC = Passivated Emitter Rear Cell).

Die Klägerin behauptet, sie sei als ausschließliche Lizenznehmerin am Klagepatent aktivlegitimiert. Die A habe der Klägerin mit Vertrag vom 22.02.2019 (Anlage K4) eine ausschließliche Lizenz am Klagepatent erteilt. Die später erfolgte, weitere Übertragung des Klagepatents berühre die Stellung der Klägerin als ausschließliche Lizenznehmerin nicht. Der Lizenzvertrag sei auch wirksam abgeschlossen worden; insbesondere sei die A wirksam beim Vertragsschluss vertreten worden.

Die Klägerin meint, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.

Der Anspruchswortlaut enthalte keine Vorgabe, wonach eine anspruchsgemäße Solarzelle die erste Dielektrikumschicht direkt auf der Oberfläche des Siliziumsubstrats aufweisen müsse. Ein direkter Kontakt der Schichten werde auch in der Patentbeschreibung nicht vorgegeben.

Auf den vom Klagepatent angestrebten elektrischen Feldeffekt der Passivierungsschicht habe ein direkter Kontakt zwischen Substratoberfläche und erster Dielektrikumschicht keinen Einfluss. Aus Sicht des Fachmanns entscheidend sei beim Aufweisen der ersten Dielektrikumschicht an der Substratoberfläche nur, dass die Passivierung der Oberfläche des Substrats erfolgen kann.

Der von der Beklagten bei den angegriffenen Ausführungsformen gemessene, 1,5 nm dünne Übergangsbereich aus Siliziumoxid zwischen dem Siliziumsubrat und der aluminiumoxidaufweisenden ersten Dielektrikumschicht könne nicht aus der wortsinngemäßen Patentverletzung herausführen. Vielmehr sei eine solche Schicht für die Lehre des Klagepatents unerheblich. Die gegenläufige Auslegung der Beklagten würde zu dem Ergebnis führen, dass ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel nicht unter den Anspruch fiele. Das Klagepatent beschreibe in Abs. [0023] und Abs. [0042] herkömmliche plasma assisted ALD-Verfahren, bei denen es bei der Abscheidung der ersten Dielektrikumschicht zu einer SiOx-Zwischenschicht komme. Dies sei dem Fachmann zudem über den in Abs. [0009] des Klagepatents diskutierten Aufsatz von Hoex bekannt. Trotz eines solchen Siliziumoxid-Übergangsbereichs sehe der Fachmann das Aluminiumoxid als "auf" dem Siliziumsubstrat angeordnet an. Anspruch 9 sei nicht auf Vorrichtungen beschränkt, die mit Verfahren hergestellt worden sind, bei denen das Entstehen einer Grenzflächenoxidschicht verhindert wird.

Zu einer beiläufig entstehenden Siliziumoxid-Zwischenschicht (Grenzflächenoxid) verhalte sich das Klagepatent nicht. Da das Entstehen einer Siliziumoxid-Zwischenschicht (Grenzflächenoxid) bei der Verwendung des im Klagepatent beschriebenen ALD-Verfahrens im Stand der Technik bekannt gewesen sei, hätte der Fachmann eine ausdrückliche Anweisung hierzu erwartet, wenn dieses solche Zwischenschichten ausschließen möchte.

Bei den angegriffenen Ausführungsformen sei die erste Dielektrikumschicht "an der Oberfläche des Siliziumsubstrats" angeordnet. Eine dazwischenliegende Siliziumoxidschicht von ca. 1,5 nm Dicke führe nicht aus der Merkmalsverwirklichung heraus. Die von der Beklagten behauptete Schichtdicke von 1,5 nm bewege sich auch in dem Bereich, der sich nach dem im Klagepatent als bevorzugt offenbarten ALD-Verfahren herstellungsbedingt einstelle.

Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsformen in einem getrennten thermischen Verfahren eine Siliziumoxidschicht auf dem Siliziumsubstrat gebildet werde, bevor die erste Dielektrikumschicht erzeugt wird. Die Herstellungsmethode sei für die Verletzung des geltend gemachten Vorrichtungsanspruchs aber ohnehin irrelevant. Eine Siliziumoxid-Zwischenschicht sei patentgemäß zulässig, unabhängig davon, ob diese beiläufig beim ALD-Verfahren entstanden ist oder gezielt als Passivierungsschicht aufgewachsen wurde.

Die geltend gemachte Anspruchsfassung sei rechtsbeständig, so dass das Verfahren nicht in Bezug auf das Einspruchsverfahren auszusetzen sei. Dies bestätigten die Entscheidung vom 06.11.2017 (Anlage K3) und der zuvor erfolgte Hinweis (Anlage K17) der Einspruchsabteilung. Die Frage der Ausführbarkeit des Klagepatents sei schon von der Einspruchsabteilung diskutiert und zutreffend bestätigt worden. Die geltend gemachte Anspruchsfassung sei zudem neu und erfinderisch gegenüber dem Stand der Technik.

Die Klägerin hat in der Klageschrift angekündigt in Bezug auf die in Ziff. I.1. genannten Handlungen auch Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach zu beantragen. In der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2020 hat sie die Klage insoweit zurückgenommen.

Die Klägerin beantragt zuletzt:

- wie zuerkannt -.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise:

Das Verfahren wird bis zur erstinstanzlichen Entscheidung im Einspruchsverfahren gegen das Europäische Patent B ausgesetzt.

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Es beständen erhebliche Zweifel daran, dass die eingetragene A tatsächlich (materiellrechtlich) Inhaberin des Klagepatents im Zeitpunkt des Lizenzvertragsschlusses war. Die Aktivlegitimation bestehe zudem jedenfalls nicht mehr, da das Klagepatent laut Register auf die neu gegründete C übertragen wurde.

In der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2020 hat sich die Beklagte zudem darauf gestützt, dass der Lizenzvertrag von Seiten der H mangels Bevollmächtigung nicht wirksam abgeschlossen worden sei.

Das Klagepatent werde von den angegriffenen Ausführungsformen nicht verletzt. Es fehle an einer ersten aluminiumoxidaufweisenden Dielektrikumschicht, die auf der Oberfläche des Siliziumsubstrats angeordnet ist. Im Gegensatz dazu befindet sich bei den angegriffenen Ausführungsformen direkt auf dem Siliziumsubstrat eine 1,5 nm dicke Zwischenschicht aus Siliziumoxid. Das Klagepatent verlange, dass die erste Dielektrikumschicht direkt auf der Oberfläche des Siliziumsubstrats anhafte bzw. lagere, sich also keine weitere Schicht zwischen der Oberfläche und der ersten Dielektrikumschicht befinde.

Der Anspruchswortlaut "an einer Oberfläche" verlange ein Anliegen im Sinne eines direkten Kontakts. Das Klagepatent reihe sich insoweit in den beschriebenen Stand der Technik ein, bei dem die erste Passivierungsschicht jeweils direkt auf die Oberfläche des Substrats angelagert wird.

Das Klagepatent wolle gerade keine Zwischenschicht aus Siliziumoxid zwischen dem Siliziumsubstrat und der ersten Dielektrikumschicht, da das Siliziumoxid nur mit hohen Temperaturen aufgebracht werden könne, was Abs. [0003] belege. Auch die übrige Beschreibung belege das Erfordernis eines direkten Kontakts ohne Dazwischenliegen irgendwelcher Fremdbestandteile oder gar einer Zwischenschicht. Hierfür spreche etwa die vom Klagepatent in Abs. [0020] angesprochene Reinigung der Oberfläche; selbst kleinste Verunreinigungen sollen so vermieden werden. Die von Abs. [0015] geforderte, "atomar ebene" Silizium/Aluminiumoxid-Grenzfläche könne nur bei einem Aneinanderlegen der beiden Schichten existieren. Die Abs. [0021] bis [0023] bestätigten, dass die erste Dielektrikumschicht an der Oberfläche des Siliziumsubstrats anlagert bzw. dort anhaftet.

Der Fachmann unterliege keinem Verständnis von einer im ALD-Verfahren notwendig mitentstehenden Siliziumoxid-Zwischenschicht. Vielmehr sei bekannt, dass grundsätzlich eine SiOx-Zwischenschicht verhindert werden könne. Auch die vom Klagepatent zitierten Schriften, wie in Abs. [0042] der Aufsatz von Ritala, bestätigten dies.

Die Claim Construction Order im ITC-Verfahren vom 26.09.2019 (vorgelegt in Anlage B30) zum US-Patent US I(vorgelegt in Anlage B31) belege, dass gemäß diesem Patent die erste direkt mit dem Substrat in Kontakt befindliche dielektrische Schicht die Aluminiumoxidschicht sein müsse.

Zudem könne man eine zufällig entstehende Siliziumoxidschicht (SiOx) nicht mit einer thermisch aufgewachsenen Siliziumoxidschicht (SiO2) als Dielektrikumschicht (wie bei den angegriffenen Ausführungsformen) gleichsetzen. Im Gegensatz zu einer zufällig entstehenden Schicht habe die bei den angegriffenen Ausführungsformen thermisch aufgewachsene SiO2-Schicht gute Passivierungseigenschaften - sie sei dielektrisch. Zufällig entstehende Siliziumoxidschichten (SiOx) seien unerwünscht, da sie die effektive Dielektrizitätskonstante der aufgeklebten Schicht herabsetzten. Die Schichten hätten zudem andere molekulare bzw. atomare Strukturen.

Die angegriffenen Ausführungsformen wiesen "auf der Oberfläche" des Siliziumsubstrats keine Aluminiumoxid-Dielektrikumschicht auf, sondern eine thermisch aufgewachsene Siliziumoxidschicht. Hierbei handele es sich nicht um eine unerwünschte SiOX-Schicht, die bei der Abscheidung einer dielektrischen Aluminiumoxid-Schicht auf dem Siliziumsubstrat im ALD-Verfahren "zufällig" mitentstehen könne. Die Rückseite des Solarpanels weise damit mindestens drei unterschiedliche Sichten auf dem Siliziumsubstrat auf:

- eine Siliziumoxid-Schicht von 1,5 nm Breite

- darauffolgend eine Aluminiumoxid-Schicht von 15 nm Breite und

- danach eine mehrfach unterteilte inhomogene Siliziumnitrid-Schicht.

Das Verfahren sei jedenfalls hilfsweise in Bezug auf das Einspruchsverfahren auszusetzen, da das Klagepatent nicht rechtsbeständig sei. Der geltend gemachte Anspruch sei nicht ausführbar. Die Dicke der beiden dielektrischen Schichten könne eine erfinderische Tätigkeit nicht begründen. Die Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination werde von mehreren Entgegenhaltungen neuheitsschädlich vorweggenommen bzw. - ggf. in Kombination mit dem allgemeinen Fachwissen - nahegelegt.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2020 Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin ist aktivlegitimiert (hierzu unter I.). Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen die Lehre des Klagepatents unmittelbar wortsinngemäß (hierzu unter II.). Aufgrund der patentverletzenden Benutzungshandlungen stehen der Klägerin gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, 140a Abs. 1, Abs. 3 PatG zu (hierzu unter III.). Im Rahmen des der Kammer nach § 148 ZPO zustehenden Ermessens wird das Verfahren nicht in Bezug auf das gegen die Erteilung des Klagepatents anhängige Einspruchsverfahren ausgesetzt (hierzu unter IV.).

I.

Die Klägerin ist für die geltend gemachten Ansprüche aus dem Klagepatent als ausschließliche Lizenznehmerin aktivlegitimiert. Sie hat von der ab dem 30.01.2019 als Inhaberin des Klagepatents im Register eingetragenen A (nachfolgend: A) mit Vertrag vom 22.02.2019 (Anlage K4) wirksam eine ausschließliche Lizenz am Klagepatent eingeräumt bekommen, aus der sie gegen die Beklagte vorgehen kann (hierzu unter 1.). Aufgrund des Sukzessionsschutzes nach § 15 Abs. 3 PatG besteht die Aktivlegitimation der Klägerin auch nach Übertragung des Klagepatents auf die C. (nachfolgend: C) fort (hierzu unter 2.).

1.

Die Klägerin ist für die Geltendmachung der Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung aufgrund eines ausschließlichen Lizenzvertrags mit der A, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Patentregister als Inhaberin des Klagepatents eingetragen war, aktivlegitimiert.

a)

Zum Nachweis der Aktivlegitimation für die Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung als ausschließlicher Lizenznehmer muss der jeweilige Kläger nachweisen, dass er einen Lizenzvertrag über das Klagepatent mit der Person abgeschlossen hat, die beim Vertragsschluss im Register als Patentinhaber eingetragen ist.

aa)

Der ausschließliche Lizenznehmer kann selbstständig die Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung wegen der Beeinträchtigung seines ausschließlichen Nutzungsrechts geltend machen (BGH, GRUR 2004, 758, 763 - Flügelradzähler; OLG Düsseldorf, BeckRS 2020, 137, 139 - Bakterienkultivierung; Benkard PatG/Grabinski/Zülch, 11. Aufl. 2015, PatG § 139 Rn. 17; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. D. Rn. 142).

Unabhängig von der materiellen Berechtigung am Klagepatent ist der im Register eingetragene Patentinhaber nach § 30 Abs. 3 S. 2 PatG prozessual berechtigt, aus dem jeweilige Patent auf Unterlassung zu klagen (BGH, Urteil vom 07.05.2013 - X ZR 69/11 - Rn. 55 bei Juris - Fräsverfahren). Dies gilt auch für die Ansprüche auf Rückruf und Vernichtung ab dem Zeitpunkt der Eintragung als Patentinhaber im Patentregister (Kühnen, a.a.O., Kap. D. Rn. 106; Kammer, Urteil vom 31.03.2016 - 4a O 73/14 - Rn. 82 ff. bei Juris).

Für die Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung kommt es auf die materielle Berechtigung des im Register eingetragenen Lizenzgebers auch dann nicht an, wenn diese vom ausschließlichen Lizenznehmer geltend gemacht werden. Da für die prozessuale Geltendmachung dieser Ansprüche der im Register eingetragene Inhaber berechtigt ist, muss die ausschließliche Lizenz auch mit diesem abgeschlossen werden (Kühnen, a.a.O. Kap. D. Rn. 153).

bb)

Dies ist hier der Fall. Die Klägerin hat mit der ab dem 30.01.2019 eingetragenen Inhaberin A am 22.02.2019 (Anlage K4) eine ausschließliche Lizenz am Klagepatent vereinbart.

b)

Der Lizenzvertrag wurde zwischen der Klägerin und der A wirksam geschlossen.

Den wirksamen Abschluss des Lizenzvertrags (vorgelegt in Anlage K4, Übersetzung in Anlage K18) hat die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung am 05.05.2020 bestritten, indem sie sich pauschal auf den Vortrag der Beklagten im gleichzeitig verhandelten Verfahren 4a O 21/19 bezogen hat. Der Verweis auf das Parallelverfahren 4a O 21/19 kann sich allerdings nur auf die in der mündlichen Verhandlung diskutierten Punkte beziehen - die Beklagte kann sich nicht "blind" den schriftsätzlichen Vortrag aus einem anderen Verfahren zu eigen machen.

Die in der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2020 im Parallelverfahren diskutierten Aspekte stehen der Feststellung, dass der Lizenzvertrag wirksam abgeschlossen ist, nicht entgegen. Vielmehr steht zur Überzeugung der Kammer (§ 286 Abs. 1 ZPO) im hiesigen (wie im Parallelverfahren) fest, dass der Lizenzvertrag von beiden Vertragspartnern wirksam abgeschlossen wurde.

In der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2020 wurde lediglich diskutiert, ob der auf Seiten der A den Vertrag unterzeichnende Herr J hierzu berechtigt war. Herr J ist im koreanischen Handelsregister als alleinvertretungsberechtigter Vorstand eingetragen. Von der Richtigkeit des Registers geht die Kammer nach freier Überzeugung auf. Es wurden in der mündlichen Verhandlung im Verfahren 4a O 21/19 keine Punkte aufgeworfen, die ernsthafte Zweifel an der Berechtigung von Herrn J erlauben, den Lizenzvertrag für die Habzuschließen. Die Protokolle der Hauptversammlung und der anschließenden Vorstandssitzung der A bestätigen, dass die Bestellung zum Vorstandsvorsitzenden ordnungsgemäß erfolgt ist. Es ist weder ersichtlich, dass notwendige Formalitäten nicht eingehalten worden sind, noch, dass dies zur Unwirksamkeit der Bestellung von Herrn J zum alleinvertretungsberechtigten Vorstand zur Folge haben.

Der wirksame Abschluss des Lizenzvertrags steht im Übrigen auch im Parallelverfahren 4a O 21/19 unter Berücksichtigung des dortigen schriftsätzlichen Vortrags zur Überzeugung der Kammer fest.

2.

Der Aktivlegitimation der Klägerin als ausschließliche Lizenznehmerin steht nicht entgegen, dass nach Abschluss des Lizenzvertrages am 22.02.2019 die C am 30.01.2020 als Inhaberin des Klagepatents in das Register eingetragen wurde.

Nach § 15 Abs. 3 PatG berührt der Rechtsübergang nicht Lizenzen am Klagepatent, die Dritten vorher erteilt wurden. Zwar gilt der jeweilige Lizenzvertrag mit dem früheren Patentinhaber fort (Benkard PatG/Ullmann/Deichfuß, 11. Aufl. 2015, PatG § 15 Rn. 114), gleichwohl ändert der Übergang auch nichts daran, dass es sich um eine ausschließliche Lizenz handelt. Der Lizenznehmer behält das Recht zur Benutzung des Patentgegenstandes in dem Umfang, wie es ihm vom bisher Berechtigten bewilligt war (Benkard PatG/Ullmann/Deichfuß, 11. Aufl. 2015, PatG § 15 Rn. 113).

§ 15 Abs. 3 PatG führt nicht nur dazu, dass ein Lizenznehmer lediglich dem neuen Patentinhaber ein Nutzungsrecht entgegenhalten kann - vielmehr bleibt auch die Ausschließlichkeit bestehen. Denn in dieser Exklusivität ist dem Lizenznehmer die Lizenz erteilt worden. Der Umfang der Ansprüche, die der Lizenznehmer gegen den Rechtsnachfolger des Lizenzgebers hat, bestimmt sich danach, was für die Fortsetzung der Nutzung der Erfindung erforderlich ist und welche Ansprüche wegen der Sukzession vom Lizenzvertragspartner nicht mehr erfüllt werden können (Benkard PatG/Ullmann/Deichfuß, 11. Aufl. 2015, PatG § 15 Rn. 115). Die Ausschließlichkeit der Lizenz kann vom neuen Patentinhaber weiter aufrechterhalten werden - indem keine weiteren Lizenzen vergeben werden. Die Rechtsstellung als ausschließlicher Lizenznehmer kann dieser in Form der Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf und Vernichtung auch nach Übertragung des Klagepatents weiter durchsetzen.

Soweit in der mündlichen Verhandlung auf die Fundstelle in Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. D. Rn. 154, verwiesen wurde, lässt sich hieraus nichts anders Ableiten. An der genannten Stelle ist der Fall angesprochen, dass ein Lizenzvertrag mit einem (materiellrechtlichen) Patentinhaber abgeschlossen wurde, der noch nicht als Patentinhaber im Register eingetragen wurde. In diesem Fall soll nach der Umschreibung im Register eine Bestätigung oder ein Neuabschluss des Lizenzvertrages erforderlich sein. Dies sagt aber weder etwas über die Reichweite des Sukzessionsschutz nach § 15 Abs. 3 PatG aus noch betrifft es die hiesige Konstellation, in der der Lizenzvertrag mit dem im Register Eingetragenen abgeschlossen wurde und anschließend das Klagepatent übertragen wurde.

II.

Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen die Lehre der geltend gemachten Anspruchskombination unmittelbar wortsinngemäß.

1.

Das Klagepatent (nachfolgend entstammen Abs. ohne Quellenangabe dem Klagepatent) betrifft ein Verfahren zum Herstellen einer Solarzelle mit einer oberflächenpassivierenden Dielektrikumdoppelschicht und eine entsprechende Solarzelle (Abs. [0001]).

In seiner einleitenden Beschreibung führt das Klagepatent aus, dass es eine entscheidende Voraussetzung für Solarzellen mit hohen Wirkungsgraden sei, Verluste aufgrund von Oberflächenrekombinationen effektiv zu unterdrücken. Zu diesem Zwecke sollte die Oberfläche von Solarzellen möglichst gut passiviert werden, sodass Ladungsträgerpaare, die im Innern der Solarzelle durch einfallendes Licht erzeugt werden und die an die Oberflächen des Solarzellensubstrates diffundieren, nicht an der Solarzellenoberfläche rekombinieren. Denn hierdurch können sie nicht (mehr) zum Wirkungsgrad der Solarzelle beitragen (Abs. [0002]).

Das Klagepatent erläutert nachfolgend verschiedene, im Stand der Technik bekannte Lösungsansätze für dieses Problem:

a)

Die unerwünschte Oberflächenrekombination kann etwa durch die Hochtemperaturoxidation bekämpft werden. Bei Laborsolarzellen wird das beschriebene Problem häufig durch das Aufwachsen von Siliziumdioxid bei hoher Temperatur (z.B. >900°C) gelöst. Dieses Vorgehen weist aber aus Sicht des Klagepatents Nachteile auf: Da ein solcher Hochtemperatur-Prozessschritt einen erheblichen Mehraufwand in der Solarzellenprozessierung bedeutet, wird bei der industriellen Solarzellenherstellung derzeit meist auf eine solche Art der Oberflächenpassivierung verzichtet (Abs. [0003]). Eine weitere Schwierigkeit der Hochtemperaturoxidation ist die Empfindlichkeit von kostengünstigerem multikristallinen Silizium gegenüber hohen Temperaturen, die in diesem Material zu einer erheblichen Reduzierung der Materialqualität, d.h. der Ladungsträgerlebensdauer, und damit zu Wirkungsgradverlusten führen können (Abs. [0004]).

b)

Das Klagepatent erörtert sodann in Abs. [0005] eine Niedertemperatur-Alternative, bei der die Oberflächenpassivierung mit amorphem Siliziumnitrid oder Siliziumkarbid, die bei Temperaturen von 300 - 400°C beispielsweise mittels plasmaunterstützter chemischer Gasphasenabscheidung (Plasma Enhanced Chemical Vapour Deposition, kurz: PECVD) hergestellt werden kann. Eine solche Oberflächenpassivierung ist z.B. beschrieben in Aufsätzen von T. Lauinger et al. (vorgelegt in Anlage B1) und I. Martin et al. (vorgelegt in Anlage B2).

Allerdings sind aus Sicht des Klagepatents die auf diese Weise hergestellten dielektrischen Schichten für großflächige Hocheffizienz-Solarzellen nur begrenzt einsetzbar, da sie eine hohe Dichte sogenannter "Pinholes" enthalten können, d.h. kleine Löcher oder Poren in der Schicht. Daher sind sie nicht gut isolierend.

Ferner basiert die Passivierwirkung der so hergestellten Solarzellen größtenteils auf einer sehr hohen positiven Ladungsdichte innerhalb der dielektrischen Schichten. Dies kann bei der Passivierung z.B. der Solarzellenrückseite bei der Verwendung von p-Typ Siliziumwafern zur Ausbildung einer Inversionsschicht führen, über die ein zusätzlicher Verluststrom von Minoritätsladungsträgern aus der Basis der Solarzelle zu den Rückseitenkontakten abfließen kann (sogenannter "parasitärer Shunt"). Auf hoch bordotierten p+-Silizium-Oberflächen kann Siliziumnitrid aufgrund der hohen positiven Ladungsdichte sogar zu einer Depassivierung im Vergleich zu einer unpassivierten p+-Oberfläche führen (Abs. [0005]).

c)

Sehr gute Passivierungen sowohl auf p- als auch auf p+-Oberflächen wurden dagegen mit amorphen Siliziumschichten erzielt, die ebenfalls mittels plasmaunterstützter Gasphasenabscheidung bei sehr niedrigen Beschichtungstemperaturen (typischerweise < 250°C) hergestellt werden können, wie dies z.B. in Aufsätzen von S. Dauwe et al. (vorgelegt in Anlage B3) oder von P. Altermatt et al. (vorgelegt in Anlage B4) beschrieben ist (Abs. [0006]).

Aber auch dieses Vorgehen hat aus Sicht des Klagepatents Nachteile: Die oberflächenpassivierende Eigenschaft solcher amorphen Siliziumschichten kann namentlich sehr anfällig gegenüber Temperaturbehandlungen sein. Bei heutigen industriellen Solarzellenprozessen erfolgt die Metallisierung (d.h. das Anbringen von Metallkontakten in die Solarzelle) häufig mittels Siebdrucktechnik, wobei typischerweise als letzter Prozessschritt eine Feuerung der Kontakte in einem Infrarot-Durchlaufofen bei Temperaturen zwischen ca. 800°C und 900°C stattfindet. Obwohl die Solarzelle diesen hohen Temperaturen nur für wenige Sekunden ausgesetzt ist, kann dieser Feuerschritt zu einer erheblichen Degradation der Passivierwirkung der amorphen Siliziumschichten führen (Abs. [0007]).

d)

Eine weitere Möglichkeit, mit der gute Passivierergebnisse erzielt werden können, besteht in Aluminiumoxidschichten, die mittels sequentieller Gasphasenabscheidung (Atomic Layer Deposition, kurz: ALD) bei z.B. etwa 200°C abgeschieden und anschließend bei etwa 425°C getempert werden (Abs. [0008]).

Als nachteilig bezeichnet das Klagepatent an dieser Methode die erforderliche Dauer des Abscheidungsprozesses. Bei der sequentiellen Gasphasenabscheidung wird innerhalb eines Abscheidungszyklus jeweils generell nur eine einzelne Moleküllage des abzuscheidenden Materials auf der Substratoberfläche angelagert. Da ein Abscheidungszyklus typischerweise etwa 0,5 bis 4 Sekunden dauert, sind die Abscheideraten entsprechend niedrig. Die Abscheidung von Aluminiumoxidschichten mit einer Dicke, die für eine Verwendung als Antireflexschicht oder als Rückseitenreflektor geeignet ist, erfordert daher Abscheidungsdauern, die eine Verwendung solcher Schichten bei industriell gefertigten Solarzellen bisher als kommerziell uninteressant erscheinen ließen (Abs. [0008]).

Das Klagepatent erwähnt in Abs. [0009] ferner die US K(vorgelegt in Anlage B5) sowie ein Aufsatz von Hoex et al. aus dem Jahre 2007 (nachfolgend: Hoex 2007, vorgelegt als Anlage K12). Nach der Beschreibung des Klagepatents offenbaren diese Dokumente Verfahren zum Passivieren einer Siliziumoberfläche einer Solarzelle, bei denen eine aus Aluminiumoxid bestehenden Dielektrikumschicht abgeschieden wird.

e)

Vor diesem Hintergrund sieht das Klagepatent in Abs. [0010] einen Bedarf an einer Solarzelle, bei der "einerseits eine gute Passivierung der Oberfläche der Solarzelle erreicht werden kann und andererseits die obengenannten Nachteile herkömmlicher oberflächenpassivierender Schichten zumindest teilweise vermieden werden können. Insbesondere soll die Möglichkeit einer kostengünstigen, industriell realisierbaren Fertigung von Solarzellen mit einer sehr guten Oberflächenpassivierung geschaffen werden."

2.

Zur Lösung dieser (subjektiven) Aufgabe schlägt das Klagepatent unter anderem eine Solarzelle nach Maßgabe der Ansprüche 9, 12 und 13 vor. Die geltend gemachte Anspruchskombination lässt sich in Form einer Merkmalsgliederung wie folgt darstellen:

Solarzelle

1 Die Solarzelle weist ein Siliziumsubstrat (1) auf.

2 Die Solarzelle weist eine erste Dielektrikumschicht (3) auf, die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates (1).

3 Die Solarzelle weist eine zweite Dielektrikumschicht (5) an einer Oberfläche der ersten Dielektrikumschicht (3) auf.

4 Die Materialien der ersten Dielektrikumschicht (3) und der zweiten Dielektrikumschicht (5) unterscheiden sich.

5 In die zweite Dielektrikumschicht (5) ist Wasserstoff eingelagert.

6.1 Die erste Dielektrikumschicht (3) weist eine Dicke von weniger als 50nm auf.

6.2 Die zweite Dielektrikumschicht (5) weist eine Dicke von mehr als 50nm auf.

3.

Die geltend gemachte Anspruchskombination lehrt dem angesprochenen Fachmann - bei dem es sich hier um einen Techniker oder Fachhochschulingenieur mit mehrjähriger Erfahrung in der Entwicklung und Herstellung von Solarzellen und Solarmodulen und in ihrem Einbau in Photovoltaik-Anlagen bzw. ein Halbleiterprozessingenieur mit Erfahrung im Bereich Schichtabscheidung handelt - eine Solarzelle mit drei Elementen: Einem Siliziumsubstrat, einer hierauf angeordneten erste Dielektrikumschicht mit Aluminiumoxid und einer wiederum hierauf angeordneten zweiten Dielektrikumschicht aus einem unterschiedlichen Material, in der Wasserstoff eingelagert ist.

a)

Die beiden Dielektrikumschichten können nach Abs. [0019] auf der Vorderseite, also der Sonne zugewandt, oder Rückseite des Siliziumsubstrats angeordnet sein. Unabhängig davon, ob die Dielektrikumschichten auf der dem Sonnenlicht zu- oder abgewandten Seite angeordnet sind, folgt auf das Siliziumsubstrat stets die erste Dielektrikumschicht nach Merkmal 2 (mit Aluminiumoxid); diese Schicht ist also immer die "innere" der beiden Schichten.

Nach Merkmal 4 unterscheidet sich das Material der ersten Dielektrikumschicht, die Aluminiumoxid aufweist (Merkmal 2), von dem Material der zweiten Dielektrikumschicht, für die zudem gefordert ist, dass in ihr Wasserstoff eingelagert ist (Merkmal 5). Die beiden Dielektrikumschichten sorgen für eine Passivierung der Oberfläche, was Oberflächenrekombinationen verhindert - also das (Wieder-) Verbinden von zuvor getrennten Elektronen-Loch-Paaren an der Oberfläche.

Die Merkmalsgruppe 6 gibt unterschiedliche Dicken der beiden Dielektrikumschichten vor: Während die erste (innere) Dielektrikumschicht weniger als 50 nm dick sein soll, soll die Dicke der auf der ersten Dielektrikumschicht angeordneten zweiten Dielektrikumschicht mehr als 50 nm betragen.

b)

In der ersten Dielektrikumschicht wirkt das Aluminiumoxid dielektrisch und passiviert die Substratoberfläche mittels eines elektrischen Feldeffekts (Feldeffektpassivierung). Da die erste Dielektrikumschicht weniger als 50 nm dick ist, können die am Stand der Technik kritisierten langen Herstellungsdauern bei deren Abscheidung (vgl. Abs. [0008]) vermieden bzw. jedenfalls abgemildert werden. Das Klagepatent beschreibt die Abscheidung dieser Schicht etwa in Abs. [0021] ff. im ALD-Verfahren.

Die zweite Dielektrikumschicht wirkt über eine chemische Passivierung und trägt damit über einen anderen Mechanismus zur Passivierung der Substratoberfläche bei: Ein Teil des in der zweiten Dielektrikumschicht eingelagerten Wasserstoffs kann "durch die ultradünne Al2O3-Schicht diffundieren und an der Grenzfläche zum Silizium unabgesättigte Silizium-Bindungen passivieren" (Abs. [0015]). Der Wasserstoff trägt so zum "Absättigen" der freien Bindungen des Siliziums bei und reduziert so die unerwünschte Rekombination (Abs. [0015], [0029]). Die zweite Dielektrikumschicht Schicht kann nach Abs. [0015] eine stark wasserstoffhaltigen SiOx-, SiNx- oder SiCx-Schicht sein, die mittels PECVD hergestellt werden kann.

Die vom Klagepatent gelehrte Dielektrikum-Doppelschicht ermöglicht eine stabile Passivierung der Substratoberfläche und behält ihre passivierenden Eigenschaften auch nach einem Feuerschritt zum Einbrennen der Metallkontakte bei Temperaturen von 800 bis 900°C (Abs. [0014]).

4.

Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht alle Merkmale der geltend gemachten Anspruchskombination.

a)

Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen insbesondere Merkmal 2,

"2 Die Solarzelle weist eine erste Dielektrikumschicht (3) auf, die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates (1)".

aa)

Zum einen spezifiziert Merkmal 2 die räumliche Anordnung der ersten Dielektrikumschicht: Diese soll "an einer Oberfläche des Siliziumsubstrats" angeordnet sein, was aber eine Siliziumoxid-Zwischenschicht nicht ausschließt (hierzu unter (1)), selbst wenn diese gezielt thermisch aufgewachsen ist (hierzu unter (2)).

(1)

Merkmal 2 fordert in räumlichkörperlicher Hinsicht, dass sich die erste Dielektrikumschicht "an der Oberfläche" des Siliziumsubstrats befinden muss. Damit darf die erste Dielektrikumschicht nicht beliebig an der Vorder- oder Rückseite des Substrats angeordnet sein.

Jedoch steht eine Schicht aus Siliziumoxid zwischen dem Siliziumsubstrat und der ersten Dielektrikumschicht - wie sie bei den angegriffenen Ausführungsformen vorhanden ist - der Merkmalsverwirklichung nicht entgegen. Der Fachmann weiß, dass eine solche Zwischenschicht bei der Verwendung des vom Klagepatent als bevorzugt beschriebenen ALD-Verfahrens (ALD = Atomic Layer Depositon = sequentielle Gasabscheidung) zum Abscheiden der ersten Dielektrikumschicht regelmäßig entsteht. Gleichwohl lehrt das Klagepatent dem Fachmann nicht, eine solche Schicht zu vermeiden. Vielmehr nimmt das Klagepatent deren Entstehung billigend in Kauf.

(a)

Zwar könnte der Anspruchswortlaut "an der Oberfläche" bei isolierter Betrachtung auch dahingehend verstanden werden, dass die erste Dielektrikumschicht unmittelbar auf dem Siliziumsubstrat aufliegen muss. Jedoch ist bei der Auslegung nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt. Selbst gebräuchliche Fachbegriffe dürfen niemals unbesehen der Auslegung eines technischen Schutzrechts zugrunde gelegt werden; entscheidend ist das fachmännische Verständnis anhand der Beschreibung des Schutzrechts zu ermitteln (BGH, GRUR 1999, 909 - Spannschraube; GRUR 2005, 754 - werkstoffeinstückig; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.10.2015 - I-15 U 25/14).

Der Merkmalswortlaut "an einer Oberfläche" darf hiernach nicht ohne Weiteres als ein unmittelbares Anliegen verstanden werden. Insbesondere wird ein direkter Kontakt von Substrat und erster Dielektrikumschicht vom Anspruchswortlaut gerade nicht gefordert.

(b)

Dass eine dünne Siliziumoxid-Zwischenschicht auf der Substratoberfläche einer Anordnung der ersten Dielektrikumschicht "an der Oberfläche" nicht entgegensteht, ergibt sich dagegen bei der Würdigung der Beschreibung des Klagepatents und den dort beschriebenen Ausführungsbeispielen.

(aa)

Grundsätzlich ist ein Verständnis des Anspruchs geboten, das Anspruch und Beschreibung nicht in Widerspruch zueinander bringt, sondern sie als aufeinander bezogene Teile der dem Fachmann mit dem Patent zur Verfügung gestellten technischen Lehre als eines sinnvollen Ganzen versteht (BGH, GRUR 2015, 875, 876 Rn. [16] - Rotorelemente). In der Regel ist davon auszugehen, dass Ausführungsbeispiele vom Patentanspruch erfasst werden. Eine Auslegung des Patentanspruchs, die zur Folge hätte, dass keines der in der Patentschrift geschilderten Ausführungsbeispiele vom Gegenstand des Patents erfasst würde, kommt nur dann in Betracht, wenn andere Auslegungsmöglichkeiten, die zumindest zur Einbeziehung eines Teils der Ausführungsbeispiele führen, zwingend ausscheiden oder wenn sich aus dem Patentanspruch hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass tatsächlich etwas beansprucht wird, das so weitgehend von der Beschreibung abweicht (BGH, GRUR 2015, 972 - Kreuzgestänge; BGH, GRUR 2015, 875, 876 Rn. [16] - Rotorelemente; BGH, GRUR 2015, 159 Rn. [26] - Zugriffsrechte).

(bb)

Dem Fachmann war im Prioritätszeitpunkt bekannt, dass bei der Abscheidung der ersten Dielektrikumschicht im ALD-Verfahren eine Zwischenschicht aus Siliziumoxid auf dem Siliziumsubstrats entstehen kann. Gleichwohl beschreibt es ALD als Verfahren zum Abscheiden der ersten Dielektrikumschicht.

Die entsprechenden Passagen betreffen zwar vordergründig die Herstellung einer Solarzelle und daher primär das Herstellungsverfahren in Anspruch 1. Allerdings stellt die Beschreibung dabei auch einen Weg dar, wie eine Solarzelle nach Anspruch 9 hergestellt werden könnte. Das Verfahren nach Anspruch 1 und die Vorrichtung gemäß Anspruch 9 sind zudem Teil einer einheitlichen technischen Lehre.

Das Klagepatent beschreibt für die Abscheidung der ersten Dielektrikumschicht das ALD-Verfahren, bei dem sich regelmäßig eine Siliziumoxid-Zwischenschicht auf dem Siliziumsubstrat bildet. Zwar deutet das Klagepatent auf Möglichkeiten hin, eine solche Zwischenschicht zu vermeiden. Hierbei handelt es sich jedoch um besonders bevorzugte Varianten des ALD-Verfahrens. Nichts im Klagepatent deutet darauf hin, dass nur solche ALD-Verfahren zur Abscheidung der ersten Dielektrikumschicht zulässig sind, bei denen das Entstehen einer Siliziumoxid-Zwischenschicht vermieden wird.

(aaa)

In Abs. [0023] beschreibt das Klagepatent wie eine Aluminiumoxid-Schicht auf einer Substratoberfläche aufoxidiert werden kann:

"In einem nachfolgenden Prozessschritt wird die zuvor angelagerte Moleküllage der Aluminiumhaltigen Verbindung aufoxidiert. Dies kann zum Beispiel durch umspülen [sic!] mit Sauerstoff oder einem Sauerstoffhaltigen Gas geschehen. Um die chemischen Reaktionen zu beschleunigen, kann der Sauerstoff in Form eines energiereichen O2-Plasmas zur Verfügung gestellt werden (plasmaunterstützte Abscheidung), wobei es vorteilhaft sein kann, das O2-Plasma nicht direkt über den Substraten sondern in einer separaten Kammer zu zünden und dann zu den Substraten zu leiten (sogenanntes "remote plasma ALD"). Alternativ kann der Sauerstoff bei hohen Temperaturen

eingeleitet werden (thermisch unterstützte Abscheidung)."

Das Klagepatent nennt also drei alternative Abscheidungsmethoden, um die aluminiumoxidhaltige, erste Dielektrikumschicht herzustellen:

- plasmaunterstützte Abscheidung, also plasma assisted ALD;

- remote plasma ALD und

- thermisch unterstützte Abscheidung.

Das plasma assisted ALD-Verfahren stellt dabei das "standardmäßige ALD-Verfahren" dar. Bei der Abscheidung der Aluminiumoxidschicht mittels des plasma assisted ALD entsteht eine Siliziumoxidschicht an der Oberfläche des Siliziumsubstrats. Dies ist dem Fachmann auch bekannt - etwa aus einem vom Klagepatent in Abs. [0043] zitierten Aufsatz von Ritala. Auch aus anderen Aufsätzen im Stand der Technik hat der Fachmann hiervon Kenntnis, beispielsweise aus zwei Aufsätzen ("Hoex 2006", Anlage K13a/b, und "Agostinelli", Anlage K14a/b), auf die der in Abs. [0009] genannte Aufsatz von Hoex et al. (nachfolgend: Hoex 2007; Anlage B5 bzw. K12) Bezug nimmt.

Zwar deutet das Klagepatent in Abs. [0023] an, das remote plasma ALD-Verfahren zu bevorzugen ("vorteilhaft sein kann"), bei dem das Entstehen einer Siliziumoxid-Zwischenschicht verhindert werden kann - gleichwohl entnimmt der Fachmann Abs. [0023], dass auch die Verwendung des (standardmäßigen) plasma assisted ALD-Verfahren zu einer klagepatentgemäßen Solarzelle führt.

(bbb)

In den Abs. [0039] ff. beschreibt das Klagepatent ein Beispiel für ein patentgemäßes Herstellungsverfahren, wobei ein "plasmaassisted ALD"-Verfahren eingesetzt wird (Abs. [0042]), welches das Klagepatent als "aus der Literatur gut bekannt" bezeichnet. Das Klagepatent beschreibt dabei die Möglichkeit, das O2-Plasma "oberhalb der zu passivierenden Siliziumoberfläche bzw. in einer separaten Kammer" zu zünden (Abs. [0040]), wobei es bevorzugt, "dass das Plasma keinen direkten Kontakt zu den Substraten hat" (Abs. [0042]). Jedenfalls bei der Zündung des O2-Plasmas oberhalb der Substratoberfläche bildet sich zu Anfang des Abscheidungsprozesses eine dünne Siliziumoxid-Schicht auf der Substratoberfläche. Gleichwohl gibt das Klagepatent keinen Anhaltspunkt dafür, dass dies vermieden werden muss, um die patentgemäße Lehre auszuführen.

Anschließend nennt das Klagepatent in Abs. [0043] eine weitere Alternative zur Abscheidung der Aluminiumoxid-Schicht, nämlich ein "thermisches ALD". Hierfür verweist das Klagepatent auf einen Aufsatz von Ritala (Anlage K15/K15a). Dieser Aufsatz führt aus, dass sich beim ALD-Verfahren "leicht eine dünne SiO2-Zwischenschicht" bilden könne, was abermals bestätigt, dass dieses Phänomen dem Klagepatent bewusst und dem Fachmann im Prioritätszeitpunkt bekannt war. Vor diesem Hintergrund wird in Ritala ein modifiziertes ALD-Verfahren beschrieben, dass eine solche Zwischenschicht verhindern soll.

Dennoch entnimmt der Fachmann Abs. [0043], dass eine Siliziumoxid-Zwischenschicht zulässig ist. Die Verwendung eines Abscheidungsverfahrens, bei dem eine Siliziumoxid-Zwischenschicht vermieden wird, ist nur als eine alternative, möglicherweise bevorzugte Herstellungsmethode beschrieben; gleichwohl sind auch solche Solarzellen beansprucht, bei denen die Aluminiumoxidschicht mittels einer anderen ALD-Variante abgeschieden wurde - und sich daher eine Siliziumoxidschicht zwischen Substrat und erster Dielektrikumschicht befindet. Denn nichts deutet darauf hin, dass nur das "thermische ALD" zulässig ist; es ist allenfalls bevorzugt.

(cc)

Es lassen sich dem Klagepatent auch im Übrigen keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass nur ein Teil der beschriebenen Abscheidungsverfahren zur Herstellung einer patentgemäßen Solarzelle zulässig sein könnten. Insbesondere wird das (standardmäßige) plasmaassisted ALD-Verfahren nicht ausgeschlossen - bei dem sich aber eine Siliziumoxid-Zwischenschicht bildet. Dem Wortsinn des Anspruchs kann derartiges nicht entnommen werden.

(c)

Es sprechen keine funktionalen Gründe dafür, "an der Oberfläche" auf einen unmittelbaren Kontakt zu beschränken und deshalb die Ausführungsbeispiele als nicht patentgemäß anzusehen. Vielmehr wird die patentgemäße Funktion von Merkmal 2 im Gesamtgefüge des Anspruchs auch dann erreicht, wenn eine dünne Siliziumoxid-Zwischenschicht vorhanden ist.

(aa)

Merkmale und Begriffe in der Patentschrift sind grundsätzlich so auszulegen, wie dies angesichts der ihnen nach dem offenbarten Erfindungsgedanken zugedachten technischen Funktion angemessen ist (BGH, GRUR 1999, 909 - Spannschraube; BGH, GRUR 2009, 655 - Trägerplatte). Der Fachmann orientiert sich an dem in der Patentschrift zum Ausdruck gekommenen Zweck eines Merkmals, womit der technische Sinn der in der Patentschrift benutzten Worte und Begriffe - nicht die philologische oder logischwissenschaftliche Begriffsbestimmung - entscheidend ist (BGH, GRUR 2002, 515 - Schneidmesser I; GRUR 1999, 909 - Spannschraube). Insbesondere kommt es darauf an, welche - nicht nur bevorzugten, sondern zwingenden - Vorteile mit dem Merkmal erzielt und welche Nachteile des vorbekannten Standes der Technik - nicht nur bevorzugt, sondern zwingend - mit dem Merkmal beseitigt werden sollen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 2000, 599 - Staubsaugerfilter; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.07.2014 - 15 U 29/14).

Das Klagepatent gibt dem Fachmann keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Anordnung der ersten Dielektrikumschicht unmittelbar an der Oberfläche des Siliziumsubstrats vorteilhaft ist oder gar eine zwingend zu erreichende Eigenschaft der beanspruchten Vorrichtung sein soll. Vielmehr werden die Vorteile der patentgemäßen Lehre unabhängig davon erreicht, ob sich eine dünne Siliziumoxid-Zwischenschicht auf dem Substrat befindet.

(bb)

Die Aluminiumoxidaufweisende Dielektrikumschicht soll die Oberfläche des Siliziumsubstrats passivieren und so Rekombinationen dort verhindern. Hierbei wirkt die dielektrische Schicht über ein elektrisches Feld passivierend. Dieser setzt zwar eine Nähe zur Substratoberfläche voraus, da das Feld nicht räumlich unbegrenzt wirkt, so dass die erste Dielektrikumschicht nicht beliebig in Bezug auf die Substratoberfläche angeordnet werden kann (was auch der Anspruchswortlaut nicht zuließe). Gleichwohl ist ein unmittelbares Anliegen aus funktionalen Gründen nicht erforderlich.

(cc)

Entsprechendes gilt für die Passivierung durch die zweite Dielektrikumschicht - auch insoweit wird die patentgemäße Funktion durch eine dünne Siliziumoxid-Zwischenschicht nicht beeinträchtigt.

Merkmal 2 trägt im Gesamtzusammenhang des Anspruchs dazu bei, dass die zweite Dielektrikumschicht nahe an der Substratoberfläche anzuordnen ist. Mit der Anordnung der ersten Dielektrikumschicht an der Oberfläche des Substrats nach Merkmal 2 bestimmt das Klagepatent nämlich mittelbar gleichermaßen die räumliche Anordnung der zweiten Dielektrikumschicht, die sich nach Merkmal 3 wiederum an der Oberfläche der ersten Dielektrikumschicht befinden soll. Ferner soll die erste Dielektrikumschicht nach Merkmal 6.1 weniger als 50 nm dick sein, was die Distanz zwischen der zu passivierenden Substratoberfläche und der zweiten Dielektrikumschicht begrenzt.

Das Klagepatent beschreibt die erste Dielektrikumschicht entsprechend als "ultradünne" Schicht (Abs. [0015] und Abs. [0048]), durch welche die Wasserstoffatome diffundieren können, die nach Merkmal 5 in der zweiten Dielektrikumschicht eingelagert sind. Die Wasserstoffatome sollen nach der patentgemäßen Lehre zur Substratoberfläche wandern, um dort "unabgesättigte Silizium-Bindungen passivieren" (Abs. [0015]) zu können.

Dies wird durch eine Siliziumoxid-Zwischenschicht von 1 bis 2 nm Dicke nicht relevant beeinflusst. Auch wenn das Klagepatent Dicken der ersten Dielektrikumschicht von weniger als 30 nm oder sogar weniger als 10 nm bevorzugt, wie Unteranspruch 12 und Abs. [0031] zeigen, bewegen sich nach Merkmal 6.1 Dicken bis zu 50 nm noch im Rahmen der beanspruchten Lehre. Gegenüber einem solchen Spielraum fallen 1 bis 2 nm nicht ins Gewicht. Dem entnimmt der Fachmann, dass es auch für die Passivierungswirkung der zweiten Dielektrikumschicht keine Rolle spielt, ob eine Siliziumoxid-Zwischenschicht vorhanden ist.

(dd)

Ungeachtet dessen ermöglicht die Dünne der ersten Dielektrikumschicht eine Verkürzung des Abscheidungsprozesses. Auch für diesen Vorteil der patentgemäßen Lehre spielt das Vorhandensein einer Siliziumoxid-Zwischenschicht keine Rolle. Gleiches gilt für die anderen vom Klagepatent angestrebten Ziele - wie die Temperaturfestigkeit. Hierauf hat eine Zwischenschicht keinen unmittelbaren Effekt.

(e)

Abgesehen davon, dass das Klagepatent ALD-Verfahren beschreibt, bei denen eine Siliziumoxid-Zwischenschicht entsteht, verhält sich das Klagepatent nicht zur Zulässigkeit einer solchen Schicht. Ohne hinreichend erkennbaren Ausschluss einer solchen Zwischenschicht geht der Fachmann aber davon aus, dass ihr Vorhandensein, das naturgemäß bei Nacharbeitung der beschriebenen Beispiele auftritt, nicht aus dem Schutzbereich herausführt.

In der Diskussion des Standes der Technik in Abs. [0003] erörtert das Klagepatent zwar gezielt per Hochtemperaturoxidation hergestellte Siliziumoxid-Passivierungsschicht. Die Kritik des Klagepatents richtet sich aber insoweit nicht gegen diese Schicht per se, sondern den Mehraufwand bei deren Herstellung (Abs. [0003]) und die hierfür erforderlichen hohen Temperaturen, die zu Wirkungsgradverlusten führen (Abs. [0004]). Ferner handelt es sich bei der in Abs. [0003] f. angesprochenen Siliziumoxid-Schicht um eine gezielt geschaffene Dielektrikumschicht (SiO2) und nicht um ein Nebenprodukt des ALD-Verfahrens (SiOx) - was unten näher erörtert wird.

(f)

Der Fachmann entnimmt der übrigen Beschreibung kein Verständnis, wonach eine Siliziumoxid-Zwischenschicht zwingend zu vermeiden ist.

(aa)

Zwar nennt Abs. [0015] als Schlüssel das Verständnis der vorteilhaften Eigenschaften "der erfindungsgemäßen Stapelschicht" die Kombination einer

"im Idealfall atomar ebenen Si/Al2O3-Grenzfläche, die beim ALD-Prozess naturgemäß entsteht,"

mit einer bestimmten, zweiten dielektrischen Schicht. Eine "atomar ebene" Grenzfläche wird aber bereits nur als "Idealfall" dargestellt - und nicht als zwingendes Merkmal der beanspruchten Lehre. Weiterhin versteht der Fachmann eine Grenzfläche, die beim ALD-Prozess naturgemäß entsteht vor dem oben dargestellten Hintergrund so, dass hierbei auch eine Siliziumoxidzwischenschicht entsteht.

(bb)

Der Zulässigkeit einer Siliziumoxid-Zwischenschicht steht aus Sicht des Fachmanns Abs. [0020] ebenfalls nicht entgegen:

"Vor dem Abscheiden der ersten Dielektrikumschicht kann die Oberfläche des Siliziumsubstrates gründlich gereinigt werden, damit keine Verschmutzungen auf ihr zurückbleiben, die die anschließend abgeschiedene Dielektrikumschicht stören könnten. Insbesondere kann die Oberfläche des Siliziumsubstrates geringfügig abgeätzt werden, beispielsweise in einer Lösung, die einerseits ein oxidierendes Mittel enthält und die andererseits Flusssäure (HF) enthält, die das oxidierte Siliziumoxid abätzt."

Zunächst wird die Reinigung der Oberfläche hier nur als Option beschrieben ("kann"), so dass der Fachmann aus Abs. [0020] bereits keine zwingende Vorgabe entnehmen kann. Weiterhin wird in Abs. [0020] nicht beschrieben, wie man das Entstehen einer Siliziumoxid-Zwischenschicht bei Anwendung des ALD-Verfahrens vermeiden kann. Das im letzten Satz erwähnte "oxidierte Siliziumoxid" ist nicht die vorstehend diskutierte Siliziumoxid-Zwischenschicht, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2020 unwidersprochen erläutert hat.

(g)

Äußerungen des Anmelders oder des Prüfers im Erteilungsverfahren können jeweils nur als Indizien für das fachmännische Verständnis herangezogen werden. Dagegen können sie nicht als alleinige Grundlage für die Auslegung herangezogen werden (BGH, Urteil vom 14.06.2016 - X ZR 29/15 - Rn. [40] - Pemetrexed).

(aa)

Allerdings finden sich im Erteilungsverfahren schon keine hinreichend eindeutigen Hinweise, dass nach der Lehre des Klagepatents die erste Dielektrikumschicht direkt auf dem Siliziumsubstrat aufliegen soll. Die von der Beklagten angeführte Stelle im Schreiben des EPA vom 09.12.2016 (Anlage B7) betrifft allenfalls die Grenzfläche zwischen erster und zweiter Dielektrikumschicht.

Auch das Schreiben der Patentanmelderinnen vom 01.07.2011 (Anlage B12) vergleicht nur eine Wasserstoffhaltige Schicht (also eine zweite dielektrische Schicht) direkt an der Substratoberfläche mit einer solchen Schicht in einem Doppelschichtsystem.

(bb)

Das Schreiben der Patentinhaberinnen im Einspruchsverfahren vom 26.02.2016 (Anlage B44) wurde mehr als acht Jahre nach dem Prioritätsdatum des Klagepatents verfasst und kann damit schwerlich zum fachmännischen Verständnis von Merkmal 2 beitragen. Zudem bezieht sich ihre Argumentation zur Abgrenzung der Lehre des Klagepatents von der Entgegenhaltung PS17 nicht auf eine Siliziumoxid-Zwischenschicht. Die Aussage, dass in der Entgegenhaltung PS17 eine Aluminiumoxidschicht direkt auf dem Substrat nur als weniger bevorzugte Option genannt wird, ist auch nicht hinreichend eindeutig.

(2)

Für die Frage der Verwirklichung von Merkmal 2 spielt es keine Rolle, ob die zwischen Siliziumsubstrat und erster Dielektrikumschicht befindliche Siliziumoxidschicht beim ALD-Verfahren (beiläufig) entstanden ist oder gezielt thermisch aufgewachsen wurde.

Für sich genommen ist die Art und Weise der Herstellung der Siliziumoxidschicht oder, ob diese beiläufig oder gezielt entstanden ist, für die Frage der Patentverletzung nicht relevant. Anspruch 9 schützt eine Vorrichtung, so dass es im Rahmen der Verletzungsprüfung grundsätzlich nicht darauf ankommt, wie eine Ausführungsform hergestellt wurde. Dieser Aspekt kann nur mittelbar relevant werden, wenn sich das Herstellungsverfahren auf die für das Klagepatent relevanten Eigenschaften der fertigen Vorrichtung auswirkt.

Dies ist hier aber nicht der Fall. Zwar unterscheidet sich nach dem Gutachten von L (Anlage B32, S. 6 (Ziff. 5.1)) eine thermisch aufgewachsene SiO2-Schicht von einer "unkontrollierbar entstehenden" SiOx-Schicht (Grenzflächenoxid), da letztere keine ausreichende Passivierungseigenschaften aufweist. Dies unterscheidet ein solche Siliziumoxid-Zwischenschicht (SiOx) von der auch in Abs. [0003] f. genannten SiO2-Passivierungschicht.

Dieser Unterschied ist aber für die Lehre es Klagepatents unerheblich. Die beanspruchte Lehre setzt keine guten Passivierungseigenschaften der Siliziumoxid-Zwischenschicht voraus - diese Schicht wird vom Klagepatent gar nicht angesprochen. Dass eine thermisch aufgewachsene Siliziumoxidschicht im Vergleich zu einer solchen Schicht, die beim ALD-Verfahren entsteht, zu einer verbesserten Passivierung führt, ist für die Merkmalsverwirklichung nicht relevant. Der Anspruch gibt kein bestimmtes, zu erreichendes Maß der Passivierung vor. Wenn bereits eine schlecht passivierende Siliziumoxid-Zwischenschicht nicht aus dem Schutzumfang des Klagepatents herausführt, gilt dies erst recht für eine gezielt thermisch aufgebrachte Siliziumoxid-Zwischenschicht, welche die Passivierung weiter verbessert.

(3)

Die Ausführungen der US Trade-Commission im ITC-Verfahren geben keinen Anlass für eine andere Auslegung des Klagepatents.

Zwar haben die deutschen Gerichte Entscheidungen, die die Instanzen des Europäischen Patentamtes oder Gerichte anderer Vertragsstaaten des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) getroffen haben und die eine im Wesentlichen gleiche Fragestellung betreffen, zu beachten und sich gegebenenfalls mit den Gründen auseinanderzusetzen, die bei der vorangegangenen Entscheidung zu einem abweichenden Ergebnis geführt haben (vgl. BGH, GRUR 2010, 950 - Walzenformgebungsmaschine). Hintergrund hierfür ist, dass eine Berücksichtigung bereits ergangener, paralleler Entscheidungen bereits aus Harmonisierungsgründen innerhalb des EPÜ gerechtfertigt erscheint. Ein solcher Harmonisierungsgedanke greift jedoch nicht bei einem US-Verfahren, das eigenen Regeln folgt, so dass sich daraus nicht ohne Weiteres Rückschlüsse auf den Schutzbereich des Klagepatents ziehen lassen. Bei den entsprechenden Ausführungen der US-Trade-Commission handelt es sich somit allenfalls um sachverständige Äußerungen, die das Verletzungsgericht allenfalls zur Kenntnis nehmen muss (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.10.2019 - I-2 U 11/18 - Rn. 196 bei Juris). Schließlich beziehen sich die Äußerungen der ITC nicht auf das Klagepatent selbst, sondern auf ein anderes Schutzrecht.

Unabhängig davon wurde vorstehend dargelegt, warum - jedenfalls im Rahmen der Lehre des Klagepatents - kein derart direkter Kontakt zwischen erster Dielektrikumschicht und Substratoberfläche erforderlich ist, der eine dünne Siliziumoxid-Zwischenschicht ausschließen würde.

bb)

Auf der Grundlage des vorstehenden Verständnisses von Merkmal 2,

"2 Die Solarzelle weist eine erste Dielektrikumschicht (3) auf, die Aluminiumoxid aufweist, an einer Oberfläche des Siliziumsubstrates (1)",

kann dessen Verwirklichung bei den angegriffenen Ausführungsformen festgestellt werden.

Bei den angegriffenen Ausführungsformen befindet sich eine Aluminiumoxidaufweisende Dielektrikumschicht "an der Oberfläche" eines Siliziumsubstrats. Wie oben dargelegt, steht dem nicht entgegen, dass sich zwischen dem Siliziumsubstrat und der Aluminiumoxid-Schicht ein Bereich von mehr als 0,5 nm (eher 1,5 nm) Dicke befindet, der aus Siliziumoxid besteht und nicht zur Aluminiumoxid-Schicht gehört.

Die übrigen Vorgaben von Merkmal 2, die nicht die Anordnung auf der Oberfläche des Siliziumsubstrats betreffen, sind in den angegriffenen Ausführungsformen verwirklicht.

Dass bei den angegriffenen Ausführungsformen per se eine erste Dielektrikumschicht vorhanden ist, die Aluminiumoxid aufweist, bestreitet die Beklagte nicht mehr. Soweit Merkmal 2 eine stoffliche Zusammensetzung der ersten dielektrischen Schicht vorschreibt - namentlich, dass sie Aluminiumoxid aufweisen muss, wird dies von den angegriffenen Ausführungsformen verwirklicht. Das Vorhandensein einer ersten Dielektrikumschicht aufweisend Aluminiumoxid ergibt sich aus der Produktbeschreibung der Beklagten (Anlage K10). Letztlich wird dies auch vom Gutachter der Beklagten bestätigt (vgl. Anlage B28).

Soweit die Beklagte in der Klageerwiderung noch bemängelt hat, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass Aluminium und Sauerstoff als Aluminiumoxid vorlegen, ist dies durch den Schriftsatz vom 28.10.2020 überholt. Hierin trägt auch die Beklagte selbst eine Aluminiumoxid-Schicht in der angegriffenen Ausführungsformen vor (vgl. Bl. 157 GA).

b)

Die Verwirklichung der übrigen Merkmale der geltend gemachten Anspruchskombination ist zwischen den Parteien im Ergebnis zu Recht unstreitig.

Soweit die Beklagte die Messungen der Klägerin kritisiert hat, geht dies ins Leere. Den Vortrag der klagenden Partei als unsubstantiiert darzustellen, ist kein wirksames Bestreiten. Vielmehr hätte die Beklagte für ein wirksames Bestreiten substantiiert darlegen müssen, aus welchem Grund ein Merkmal nicht verwirklicht ist und ggf. hierzu entsprechende Messwerte vortragen müssen. Dass ihr Messungen an ihrem eigenen Produkt möglich sind, belegen die von ihr vorgelegten Gutachten.

III.

Die Beklagte verletzt durch das unberechtigte Anbieten und Inverkehrbringen der angegriffenen Ausführungsformen im Inland (§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG) das Klagepatent. Aufgrund der festgestellten Patentverletzung ergeben sich die zuerkannten Rechtsfolgen:

1.

Der Unterlassungsanspruch beruht auf Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes ohne Berechtigung erfolgt.

2.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Vernichtungsanspruch, der aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 1 PatG folgt. Eine Unverhältnismäßigkeit nach Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 4 PatG ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

3.

Die Klägerin kann die Beklagte aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG auf Rückruf patentverletzender Erzeugnisse in Anspruch nehmen. Auch insoweit lässt sich keine Unverhältnismäßigkeit gemäß Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 4 PatG feststellen. Der Rückrufanspruch besteht - wie beantragt - ab der Eintragung der A als Inhaberin des Klagepatents im Register (30.01.2019), wobei dieser Anfangszeitpunkt auch für die Klägerin als ausschließliche Lizenznehmerin gilt.

IV.

Im Rahmen des der Kammer nach § 148 ZPO zustehenden Ermessens wird das Verfahren nicht in Bezug auf das Einspruchsverfahren bezüglich des Klagepatents ausgesetzt.

1.

Aufgrund der festgestellten Verletzung des Klagepatents ist das gegen dessen Erteilung anhängige Einspruchsverfahren vorgreiflich für das hiesige Verfahren. Nach § 148 ZPO kann das Gericht bei Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Erhebung einer Nichtigkeitsklage oder eines Einspruchs stellt allerdings ohne weiteres noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch für die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Wegen der gesetzlichen Regelungen, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangen und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage und den Einspruch vor dem jeweiligen Patentamt zur Verfügung stellen, kann der Angriff gegen das Klagepatent nicht als Einwand im Verletzungsverfahren geführt werden. Jedoch darf dies nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach § 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nichtigkeitsklage oder dem erhobenen Einspruch nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237 - Kurznachrichten; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2015, 18679).

Beim Aussetzungsmaßstab ist vorliegend zu berücksichtigen, dass bereits eine Entscheidung der Einspruchsabteilung existiert, die nur aus formalen Gründen (möglicherweise) nichtig ist. Eine Aussetzung kann regelmäßig nicht in Betracht kommen, wenn der dem Klageschutzrecht entgegengehaltene Stand der Technik demjenigen entspricht, der bereits im Erteilungsverfahren (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. E. Rn. 786) oder - erst recht - in einem erfolglos durchgeführten Einspruchsverfahren berücksichtigt worden ist, oder vom Erfindungsgegenstand noch weiter entfernt liegt als der schon geprüfte (Kühnen, a.a.O., Kap. E. Rn. 787).

Der Entscheidung der Einspruchsabteilung (Anlage K3) kommt für die Prognose des Ausgangs des Einspruchsverfahrens dieselbe Bedeutung zu, wie eine wirksame Einspruchsentscheidung, gegen die eine Beschwerde anhängig ist. Denn es ist kein grundsätzlicher Grund ersichtlich, warum die Einspruchsabteilung bei der zweiten Befassung mit dem Einspruch gegen das Klagepatent aufgrund der Nichtigkeit ihrer ersten Entscheidung nunmehr zu einem anderen Ergebnis kommen wird.

Die unter Beteiligung technischer Fachleute zustande gekommene Entscheidung der Einspruchsabteilung hat das Verletzungsgericht grundsätzlich hinzunehmen. Nur wenn im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, kann Veranlassung für eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits bestehen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn dem Verletzungsgericht nachgewiesen wird, dass die Einspruchsabteilung von unrichtigen Annahmen ausgegangen ist oder einer nicht mehr vertretbaren Argumentation gefolgt ist (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 12. Aufl. 2020, Kap. E. Rn. 787).

2.

Eine für eine Aussetzung hiernach ausreichende Prognose des Widerrufs des Klagepatents kann von der Kammer aufgrund der von der Beklagten angeführten Rechtsbestandsangriffe nicht festgestellt werden.

Ohne dass es hierauf entscheidend ankommt, gilt dies auch für die Rechtsbestandsangriffe in den ebenfalls am 05.05.2020 verhandelten Verfahren.

a)

Es ist nicht ersichtlich, dass die Lehre des Klagepatents nicht ausführbar offenbart ist (Einspruchsgrund nach Artt. 100 lit. b), 83 EPÜ).

aa)

Im Allgemeinen wird die mangelnde Offenbarung (Art. 100 lit. b)) eine Aussetzung selten begründen können, da die nicht mit Technikern besetzte Kammer regelmäßig nicht einschätzen kann, welche Fähigkeiten der Fachmann im Prioritätszeitpunkt hat und welche Informationen er braucht, um eine geschützte Lehre nacharbeiten zu können. Ferner spricht gegen eine Aussetzung auf dieser Grundlage, dass die Ausführbarkeit zu den Patentierungsvorrausetzungen zählt - also im Erteilungsverfahren geprüft wird. Eine Aussetzung richtete sich damit direkt gegen den Erteilungsakt.

bb)

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich bereits die Einspruchsabteilung im Hinweis (Anlage K17) und in der Entscheidung vom 06.11.2017 (Anlage K3) mit der Ausführbarkeit über die gesamte Breite der Ansprüche beschäftigt und diese bejaht hat (vgl. S. 2 Ziff. 1.1 des Hinweises; S. 5 Ziff. 2.1 der Entscheidung).

Auch die Unterschiedlichkeit der Materialien (Merkmal 4) hat die Einspruchsabteilung ausdrücklich als ausführbar angesehen (S. 2 unter Ziff. 1.1.2 Hinweis; S. 5 unter Ziff. 2.1.2 Entscheidung).

cc)

Die nicht mit Technikern besetzte Kammer kann demgegenüber nicht feststellen, dass der Fachmann die Lehre des Klagepatents nicht nacharbeiten kann; insbesondere kann sie nicht feststellen, dass hierfür Prozessparameter vom Klagepatent hätten angegeben werden müssen. Auch die Einspruchsabteilung führt aus, das Klagepatent offenbare ein mögliches Abscheideverfahren; dem Fachmann seien aber auch alternative Verfahren bekannt (S. 5, Ziff. 2.1.1 Entscheidung). Dass dies offenkundig unzutreffend ist, kann die Kammer nicht feststellen.

Soweit die Beklagte meint, das Klagepatent gebe keine Hinweise darauf, wie die in der einleitenden Beschreibung kritisierten Nachteile auch tatsächlich vermieden werden könnten, hat die Einspruchsabteilung unter Ziff. 1.1.2 des Hinweises (S. 2 Anlage K17) nachvollziehbar ausgeführt, dass die Ansprüche lediglich Schichten mit spezifischen Materialien beanspruchen.

b)

Es lässt sich nicht hinreichend feststellen, dass die Entgegenhaltung US M(nachfolgend: US‘M bzw. X, vorgelegt als Anlage B50) die Lehre des Klagepatents neuheitsschädlich vorwegnimmt, da die Kammer eine Offenbarung von Merkmal 5,

"5 In der zweiten Dielektrikumschicht (5) ist Wasserstoff eingelagert",

nicht hinreichend erkennen kann.

In der US‘M wird die Oberfläche eines Siliziumsubstrats erst mit einer Aluminiumoxidschicht (130) und dann mit einer Tantal-Pentoxide-Schicht (134; (Ta2O5)) beschichtet (vgl. Sp. 3 Z. 21 - 24 US‘M). Aus Sicht der Beklagten ist diese Tantal-Pentoxide-Schicht die zweite Dielektrikumschicht.

Dass der Fachmann die Einlagerung von Wasserstoff mitliest, da die Schicht mit Hilfe von wasserstoffhaltigen Materialien hergestellt wird, kann von der Kammer nicht hinreichend nachvollzogen werden.

Eine Wasserstoffeinlagerung ist in der US‘M ausdrücklich nur für die Aluminiumoxidschicht beschrieben, und zwar um die Rekombinationsgeschwindigkeit an der Substratoberfläche zu verringern (vgl. Sp. 2 Z. 30 - 37 US‘M). Die Beklagte argumentiert, die Wasserstoffatome würden bei der erneuten Erhitzung der Solarzelle aus der Aluminiumoxidschicht in die Tantal-Pentoxide-Schicht wandern.

Eine unmittelbare und eindeutige Offenbarung von Merkmal 5 kann die Kammer insofern nicht feststellen. Ob eine Wanderung der Wasserstoffatome tatsächlich erfolgt, ist zwischen den Parteien in der mündlichen Verhandlung kontrovers diskutiert worden, ohne dass die Kammer auf dieser Grundlage eindeutig eine Wanderung feststellen könnte.

Ungeachtet dessen fehlt es an der Unmittelbarkeit und Eindeutigkeit der Offenbarung. Merkmal 5 fordert eine "Einlagerung" des Wasserstoffs; dieser muss also in einem technisch relevanten Maße in der zweiten Dielektrikumschicht vorhanden sein. Demgegenüber ist der Wasserstoff in der US‘M / X bereits "in der richtigen Schicht", nämlich in der Aluminiumoxidschicht an der Substratoberfläche, wo er zur Passivierung beitragen kann. Die Anlagerung von Wasserstoff zusätzlich in der zweiten Dielektrikumschicht - zulasten der Einlagerung in der ersten Dielektrikumschicht - erscheint im Rahmen der Lehre der US‘M sinnlos. Der Fachmann hat demnach keinen Grund, über eine Einlagerung von Wasserstoff in der Tantal-Pentoxide-Schicht überhaupt nachzudenken oder diese mitzulesen.

c)

Es lässt sich nicht hinreichend feststellen, dass die Lehre des geltend gemachten Anspruchs durch die Entgegenhaltung US N(US‘N / X vorgelegt in Anlage B21-E2) neuheitsschädlich vorweggenommen oder nahegelegt ist.

aa)

Zur Veranschaulichung der Lehre der US‘N wird nachfolgend deren Fig. 6 in einer von der Klägerin colorierten Fassung (von S. 43 der Replik = Bl. 226 GA) eingeblendet:

bb)

Eine Offenbarung aller Merkmale in der US‘N (oder deren Naheliegen) kann von der Kammer nicht festgestellt werden.

(1)

Es kann nicht hinreichend ersehen werden, ob in der US‘N eine zweite Dielektrikumschicht vorhanden ist.

Die Schicht 304 ist nach Abs. [0085] US‘N ein mit einem Halbleiter angereichter Isolator (blau in der obigen Darstellung von Fig. 6); wobei die US‘N als ein Beispiel Siliziumangereichertes Siliziumnitrid nennt.

Zwar nennt das Klagepatent Siliziumnitrid in Abs. [0028] als eine bevorzugte zweite Dielektrikumschicht. Allerdings kann die Anreicherung mit Silizium dazu führen, dass Ladungsträger vorhanden sind, so dass die Schicht nicht mehr als Dielektrikum wirkt. In Abs. [0027] US‘N wird beschrieben, dass die elektrische Leitfähigkeit derartiger Schichten über die Konzentration des zusätzlichen Siliziums gesteuert werden kann.

Anderseits ist die Schicht 304 ein Isolator, so dass der Fachmann wohl die Leitfähigkeit so einstellen wird, dass die Schicht 304 nicht leitend wirkt. Ob man der US‘N allerdings unmittelbar und eindeutig entnehmen soll, dass die Schicht 304 eine Antireflexschicht ist, weil sie in dem Ausführungsbeispiel nach Fig. 6 US‘N die Aufgabe der Antireflexschicht 210 (212) in den anderen Ausführungsbeispielen übernimmt, erscheint fraglich.

(2)

Jedenfalls kann die Offenbarung von Merkmal 5,

"5 In die zweite Dielektrikumschicht (5) ist Wasserstoff eingelagert",

in der Entgegenhaltung US‘N nicht hinreichend festgestellt werden.

Ausdrücklich erwähnt sind Wasserstoffeinlagerungen in der US‘N nicht.

Die US‘N lässt das Abscheideverfahren für den Halbleiterangereicherten Isolator (also Schicht 304) offen. Dass bei bestimmten Abscheideverfahren (PECVD und LPCVD, in Abs. [0024] US‘N genannt) Wasserstoff in die Schicht eingelagert wird, dürfte für eine unmittelbar und eindeutig offenbarte Lehre, Wasserstoff in der zweiten Dielektrikumschicht einzulagern, nicht ausreichen.

Weiterhin scheint für eine Wasserstoffeinlagerung erforderlich zu sein, dass bei dem Verfahren auch ein wasserstoffhaltiges Prozessgas (die Beklagte erwähnt Silan, S. 67 der Klageerwiderung = Bl. 111 GA) Verwendung findet, dessen Wasserstoff sich dann in der Schicht einlagern kann. Ein solches Prozessgas wird in der US‘N aber nicht erwähnt. Ob man aus dem Lehrbuch in Anlage B53 entnehmen kann, dass (dennoch) bei den CVD-Verfahren stets Wasserstoff eingelagert wird, erscheint fraglich.

(3)

Merkmal 6.1, wonach die erste Dielektrikumschicht eine "Dicke von weniger als 50 nm" aufweisen muss, wird in der US‘N nicht ausdrücklich gezeigt. Die Schicht 302 wird nur als "sehr dünn" beschrieben. Dass eine andere Schicht von 10 nm Dicke (Schicht 52) nur als "dünn" beschrieben wird, ermöglicht nicht den Schluss, dass die Schicht 302 zwingend dünner als 10 nm sein muss. Ob der Fachmann aus dem Umstand, dass in der US‘N die Schicht 302 ein Tunneldielektrikum ist, auf eine Schichtdicke von unter 50 nm schließt, kann nicht ausreichend sicher festgestellt werden.

d)

Es lässt sich nicht feststellen, dass die Entgegenhaltung US O(nachfolgend: US‘O / X, vorgelegt in Anlage B21-E1) in Kombination mit dem allgemeinen Fachwissen oder der US‘M die Lehre des Klagepatents vorwegnimmt bzw. nahelegt.

aa)

Nachfolgend wird Fig. 1 US‘O verkleinert eingeblendet:

Nach Abs. [0026] US‘O zeigt Fig. 1 eine Solarzelle. Bezugsziffer 1 zeigt einen "silicon wafer", während die Ziffer 3A einen "light receiving passivation film 3A" und Ziffer 5 einen "antireflection film 5" bezeichnen.

bb)

Die Kammer kann die Offenbarung der Merkmale 5, 6.1 und 6.2 nicht hinreichend ersehen.

(1)

Ob die Entgegenhaltung US‘O unmittelbar und eindeutig die Einlagerung von Wasserstoff in der Antireflexschicht 5 (der US‘O) offenbart, erscheint zweifelhaft. Eine ausdrückliche Offenbarung kann die Beklagte nicht aufzeigen. Sie argumentiert, bei der Abscheidung einer Siliziumnitridschicht (als Antireflexschicht) unter Zuhilfenahme von Silan(-gas) lagere sich stets eine Menge Wasserstoff in die Schicht ein. Ein Abscheidungsvorgang durch Chemical Vapour Deposition (CVD) ist in Abs. [0029] US‘O offenbart. Sie verweist auf das Fachbuch in Anlage B53 (Schumicki, Prozesstechnologie), wonach nach einer (solchen) Abscheidung noch einige % Wasserstoff im CVD-Siliziumnitrid vorhanden sind, allerdings bei 700° Depositionstemperatur. Ob bei in der US‘O beschriebenen Abscheidung noch Wasserstoff in der Siliziumnitridschicht vorhanden ist, kann die Kammer nicht ausreichend ersehen.

(2)

Merkmal 6.1 ist nicht hinreichend in der US‘O offenbart. Eine Dicke von 3 - 30 nm wird in Abs. [0048] US‘O für den Siliziumoxidfilm beispielshaft genannt, der als Passivierungsschicht 3A fungiert. Als alternatives Material für die Passivierungsschicht 3A nennt die Entgegenhaltung US‘O in Abs. [0027] u.a. einen Aluminiumoxidfilm. Ob der Fachmann aber aus der beispielshaften Beschreibung einer Schichtdicke eines Siliziumoxidfilms in Abs. [0027] US‘O ausreichend klar eine Offenbarung dieser Schichtdicke auch für einen Aluminiumoxidfilm sieht, erscheint fraglich. Es ist nicht eindeutig ersichtlich, dass die offenbarte Dicke für alle möglichen Gestaltungen der Passivierungsschicht 3A geltend soll.

Die von der Beklagten angeführte Überlegung, dass im ALD-Verfahren aufgrund der langsamen Verfahrensdauer pro Schicht die Passivierungsschicht grundsätzlich so dünn wie möglich ausgeführt werden sollten, reicht für ein Mitlesen von Merkmal 6.1 nicht aus.

(3)

Im Hinblick auf Merkmal 6.2 (Dicke zweite Dielektrikumschicht > 50 nm) ist keine Offenbarung in der US‘O aufgezeigt worden. Dass Schichten von mehr 50 nm Dicke im Stand der Technik bekannt sind, wie die Beklagte argumentiert, stellt für sich genommen die Erfindungshöhe des Klagepatents nicht in Frage.

Darüber hinaus verweist die Beklagte nur darauf, dass sich eine solche "Dicke der Reflexionsschicht" aus der US‘M (Anlage B50) ergebe. Es kann von der Kammer nicht nachvollzogen werden, dass sich aus Sp. 3 Z. 33 - 37 US‘M eine Dicke von 50 nm ergibt. Auch bleibt unklar, warum der Fachmann Veranlassung haben sollte, diese Entgegenhaltung heranzuziehen. Im Übrigen soll die Schicht 5a US‘O keine "Reflexionsschicht", sondern eine "Antireflexionsschicht" sein.

e)

Eine Aussetzung hinsichtlich der Entgegenhaltung US P(nachfolgend: US‘P / X; Anlage B21-E3) ist nicht geboten.

Es kann nicht festgestellt werden, dass Merkmal 5 (wonach in der zweiten Dielektrikumschicht Wasserstoff eingelagert sein soll) von der US‘P offenbart wird. Ausdrücklich beschrieben ist eine Wasserstoffeinlagerung in der zweiten Antireflexschicht 8b in der US‘P nicht. Ob der Fachmann dies mitliest, weil die zweite Antireflexschicht durch ein "sputtering" in einer Ammoniak-Atmosphäre entwickelt wird (S. 88 KE = Bl. 132 GA), kann die Kammer nicht ersehen; es wird auch auf die entsprechende Kritik der Klägerin von der Beklagten nicht näher erläutert.

Hinsichtlich der Dicke der beiden Dielektrikumschichten (Merkmal 6) findet sich in der US‘P keine Offenbarung. Der bloße Hinweis, die Auswahl der Dicke der Dielektrikumschichten sei allgemeines Fachwissen kann die Erfindungshöhe nicht in Frage stellen. Es wird kein Anlass vorgetragen, der den Fachmann ausgehend von der US‘P dazu bringen könnte, die Dicke der beiden Antireflexschichten 8a und 8b in der US‘P entsprechend Merkmal 6 vorzusehen.

f)

Die Druckschicht Lee et al.: "Investigation of various surface passivation schemes for silicon solar cells" (nachfolgend kurz: "Lee", Anlage B21-E8) bietet keinen Anlass für eine Aussetzung.

Lee war als Entgegenhaltung PS8 bereits Gegenstand der Entscheidung der Einspruchsabteilung; sie wird auch in Ziff. 1.4.1 des Hinweises der Einspruchsabteilung erörtert. Es fehlt jedenfalls an der Offenbarung von Merkmal 2, da in Lee kein Aluminiumoxid als erste Dielektrikumschicht beschrieben wird. Es ist auch nicht ausreichend vorgetragen, warum der Fachmann Anlass dazu haben sollte, Aluminiumoxid in der ersten Dielektrikumschicht vorzusehen. Auch auf die Schichtdicken nach Merkmal 6 gibt Lee keine Hinweise.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1; 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Auf Antrag der Klägerin wurden Teilsicherheiten für die gesonderte Vollstreckung der einzelnen Ansprüche festgesetzt.

V.

Der Streitwert wird auf bis zu EUR 1.000.000,00 festgesetzt.