OLG Hamburg, Urteil vom 28.11.2019 - 5 U 65/18
Fundstelle
openJur 2020, 69006
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Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27.02.2018, Az.: 312 O 9/17, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz.

III. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten wegen einer angeblichen Markenrechtsverletzung Unterlassung, Auskunft und Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwalts- und Testkaufkosten.

Die Klägerin war Inhaberin der deutschen Wortmarke 302015048636 „Isha“, die am 05.08.2015 angemeldet und am 27.11.2015 in das Register des Deutschen Patent- und Markenamts (im Folgenden: DPMA) eingetragen worden ist (nachfolgend: Klagemarke). Diese Marke wurde von der Klägerin zum 31.07.2017 auf die FAST Fashion Brands GmbH übertragen. Der Antrag auf Umschreibung der Marke wegen Rechtsübergangs ging am 01.08.2017 beim DPMA ein, die Veröffentlichung erfolgte am 08.09.2017 (Anlage BB 9). Die Marke beansprucht Schutz u.a. für Bekleidungsstücke in der Klasse 25 (Anlagen K 1, BB 9) und wird umfassend genutzt. Die Klägerin ist Hauptlizenznehmerin des Zeichens. Bei „Isha“ handelt es sich um einen indischen weiblichen Vornamen.

Die Beklagte gehört zur A. -Unternehmensgruppe. Sie ist europaweit für die Verkäufe der mit „Verkauf und Versand durch A. “ oder unter dem Handelsnamen „Warehouse Deals“ angebotenen Produkte zuständig.

Im August 2016 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte über die Seite www.A. .de in Deutschland Kleider unter der Bezeichnung „Chiemsee Damen Kleid Rock Isha“ bewarb, anbot und vertrieb (Anlage K 2; Blatt 2 dieser Anlage entspricht der Anlage zum Klageantrag zu I., Blatt 1 der Anlage wird nachfolgend wiedergegeben).

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Die Klägerin veranlasste am 15.08.2016 einen Testkauf (Anlage K 3). Hierfür fielen Kosten in Höhe von insgesamt € 191,92 an (Anlage K 4). Dem von der Beklagten versandten Produkt war ein Etikett angehängt, welches in Alleinstellung das Zeichen „Isha“ aufwies (Anlage K 3).

Auf die Abmahnung der Klägerin vom 20.12.2016 (Anlage K 5) gab die Beklagte keine Unterlassungserklärung ab. Die vorliegende Klage ist am 24.01.2017 zugestellt worden.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Beklagte die Klagemarke verletze. Maßgeblich stünden sich die Zeichen „Isha“ und „Chiemsee Isha“ gegenüber, wobei das Zeichen „Chiemsee“ nicht geeignet sei, eine Verwechslungsgefahr im Verhältnis zur klägerischen Marke auszuschließen, da der Verkehr hier jedenfalls von einem Zusammenwirken der Marken „Chiemsee“ und „Isha“ für die streitgegenständlichen Produkte im Sinne eines Co-Brandings respektive vom Bestehen eines Lizenzverhältnisses ausgehen werde. Hieraus folge eine assoziative Verwechslungsgefahr i.S.d. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Klägerin hat dabei Bezug genommen auf u.a. von ihr erstrittene Entscheidungen in vergleichbaren Fällen (Anlagenkonvolut K 6).

Die Klägerin hat geltend gemacht, dass ihr ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zustehe, zudem ein Auskunftsanspruch aus § 19 MarkenG, § 242 BGB, ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe einer 0,65-Gebühr von € 866,45 nebst Telekommunikationspauschale in Höhe von € 20,00 und Zinsen sowie ein Anspruch auf Erstattung der Testkaufkosten in Höhe von € 191,92.

Die Klägerin hat beantragt:

I. Der Beklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

v e r b o t e n,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin unter Verwendung der Bezeichnung „Isha“ Bekleidungsstücke, nämlich Kleider, zu bewerben und/oder anzubieten und/oder zu vertreiben, wenn dies geschieht, wie in der [nachfolgend eingefügten] Anlage wiedergegeben.

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II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage geeigneter Unterlagen, insbesondere Rechnungen und Lieferscheinen, Auskunft zu erteilen über Namen und Anschrift des Lieferanten, anderer Vorbesitzer, sämtlicher gewerblicher Abnehmer oder Auftraggeber (soweit vorhanden) sowie der Menge der erhaltenen oder bestellten Waren gem. Ziff. I. einschließlich des Ein- und Verkaufspreises sowie des erzielten Gesamtumsatzes und Gewinns.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 1.078,37 nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (Klagezustellung 24.01.2017) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zustünden. Es fehle an einer Markenverletzung. Eine markenmäßige Benutzung sei ebenso wenig gegeben wie eine Verwechslungsgefahr einschließlich einer assoziativen Verwechslungsgefahr. „Isha“ werde vorliegend als Bestellzeichen verwendet und diene damit lediglich der Unterscheidung von anderen Chiemsee-Modellen. Die Beklagte hat sich insoweit auf die Rechtsprechung des BGH bezüglich der Verwendung von weiblichen Vornamen als Bestellzeichen im Bekleidungssektor berufen. Auch eine Verwechslungsgefahr scheide aus, da „Isha“ in dem Gesamtzeichen keine selbstständig kennzeichnende Stellung behalte. Es bestehe nur geringe Zeichenähnlichkeit zwischen „Isha“ und „Chiemsee Damen Kleid Rock Isha“. Außerdem weise die Klagemarke nur eine geringe Kennzeichnungskraft auf, da eine Vielzahl von Bekleidungsherstellern weibliche Vornamen als Modellbezeichnung verwende (Anlagenkonvolut RS 3), u.a. auch „Isha“ (Anlagenkonvolut RS 4).

Das Landgericht Hamburg hat die Beklagte durch Urteil vom 27.02.2018 antragsgemäß verurteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf das genannte Urteil Bezug genommen. Mit der vorliegenden Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren vollen Umfangs weiter.

Die Beklagte trägt unter Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Ausführungen vor, dass keine Markenverletzung vorliege. Das Landgericht habe schon zu Unrecht eine markenmäßige Benutzung des streitgegenständlichen Zeichens „Isha“ durch die Beklagte angenommen. Es habe die Umstände des Einzelfalles nicht ausreichend gewürdigt und auch außer Acht gelassen, dass sich das Zeichen „Isha“, wie insoweit unstreitig ist, einer Zeichenkombination, die zum einen aus der Wiedergabe der fremden Marke „Chiemsee“ und zudem aus weiteren rein beschreibenden Elementen bestehe, ganz am Ende anschließe. Im vorliegenden Fall könne nicht davon ausgegangen werden, dass der durchschnittliche Verkehr dem Zeichen „Isha“ eine eigenständige herkunftshinweisende Funktion beimesse. Vielmehr nehme der Verkehr das am Ende der konkreten Produktbezeichnung stehende Element „Isha“ als weitere beschreibende Angabe, nämlich als Modellbezeichnung oder Bestellzeichen wahr. Insoweit bezieht sich die Beklagte ergänzend auf Rechtsprechung des Landgerichts Berlin und des Kammergerichts.

Darüber hinaus liege auch keine Verwechslungsgefahr vor. Das Landgericht habe den Besonderheiten des hier vorliegenden zusammengesetzten Zeichens nicht ausreichend Rechnung getragen und zu Unrecht eine selbstständig kennzeichnende Stellung des Elements „Isha“ in der Bezeichnung „Chiemsee Damen Kleid Rock Isha“ angenommen. Eine hinreichende Zeichenähnlichkeit scheide aus. Hilfsweise sei hier die Revision zuzulassen.

Die Beklagte sieht sich durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs „SAM“ und „Bench“ bzw. „MO“ bestätigt.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 27.02.2018, Az. 312 O 9/17, wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, und zwar mit der Maßgabe,

1. dass der Unterlassungsantrag zu I. aus der Klageschrift vom 04.01.2017 dahingehend gefasst wird, dass das Verbot gegenüber der FAST Fashion Brands GmbH als Begünstigter ausgesprochen wird und es auch auf die Zustimmung dieser Gesellschaft ankommt,

2. dass mit dem Klageantrag zu II.

-Auskunft zum erzielten Umsatz und Gewinn sowie zur Menge der erhaltenen oder bestellten Waren gemäß Ziffer I. einschließlich des Ein- und Verkaufspreises zu erfolgen hat bis zu dem Zeitpunkt der Übertragung der Marke „Isha“ auf die FAST Fashion Brands GmbH (31.07.2017),-gegenüber der FAST Fashion Brands GmbH Auskunft zu erteilen ist in Bezug auf Namen und Anschriften der Lieferanten, anderer Vorbesitzer, sämtlicher gewerblicher Abnehmer oder Auftraggeber (soweit vorhanden).Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie trägt ergänzend vor, dass dem Verbraucher Angebote im Rahmen eines Co-Brandings durchaus geläufig seien. Diese kämen gerade im Bereich der Bekleidungsherstellung mit zunehmender Häufigkeit vor. Die Klägerin nennt zahlreiche Beispiele einer Markenkooperation, die als solche jeweils nicht streitig sind.

Es liege hier sowohl eine markenmäßige Benutzung als auch eine Verwechslungsgefahr vor. Es werde der Eindruck vermittelt, es handele sich hier um ein Produkt der Hersteller „Chiemsee“ und „Isha“. Der Hersteller des Kleides, die Chiemsee GmbH & Co. KG, verwende im Übrigen überhaupt keine solchen angeblichen Modellbezeichnungen für seine Produkte. Im Bekleidungssektor handele es sich bei einem Bestellzeichen um ein antiquiertes und heutzutage nahezu inexistentes Institut.

Die Klägerin meint, dass nach den Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem Bekleidungssektor im vorliegenden Fall eine markenmäßige Benutzung des Zeichens der Klägerin durch die Beklagte nicht abgelehnt werden könne. Das Zeichen „Isha“ sei kein dem angesprochenen deutschen Verkehr bekannter Vorname. Der Verbraucher könne dieses Zeichen nur als Zweitmarke verstehen. Die Beklagte verwende eine Nummer aus Zeichen und Buchstaben als Modellbezeichnung, nicht aber den Begriff „Isha“. Die Klägerin bezieht sich ergänzend unter anderem auch auf eine rechtskräftige Entscheidung des OLG München vom 09.05.2019 (Anlage BB 10: „BARTS ISHA Beanie“, „BARTS ISHA Scarf“).

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 30.10.2019 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin stehen die von ihr verfolgten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwalts- und Testkaufkosten nicht zu.

1. Dabei ist die Klage allerdings zulässig, auch mit den in zweiter Instanz geänderten bzw. konkretisierten Anträgen. Da die FAST Fashion Brands GmbH seit dem 31.07.2017 Inhaberin der streitgegenständlichen Marke ist, kann auf den Klageantrag zu I. (Unterlassung) ein Verbot nur in Bezug auf sie als Begünstigte ausgesprochen werden. Eine entsprechende Änderung des Klageantrags zu I. hat die Klägerin vorgenommen. Ebenso hat die Klägerin zulässige Korrekturen am Klageantrag zu II. (Auskunft) vorgenommen.

2. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche jedoch in der Sache nicht zu.

a. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 (oder Nr. 1), Abs. 5 MarkenG. Ein solcher Anspruch besteht auch nicht zugunsten der jetzigen Markeninhaberin, der FAST Fashion Brands GmbH. Die Norm gilt seit dem 14.01.2019 in neuer Fassung. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG besteht nur, wenn die beanstandete Handlung sowohl nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach der bei Schluss der mündlichen Verhandlung des Senats geltenden Fassung der Norm rechtsverletzend war (vgl. BGH GRUR 2019, 522, 523 Rn. 12 – SAM und BGH MMR 2019, 672 Rn. 10 – MO, Entscheidung vollständig wiedergegeben in BeckRS 2019, 13935 – MO, jeweils m.w.N.). In der Sache hat sich jedoch durch die mit Wirkung ab dem 14.01.2019 vorgenommene Ergänzung des § 14 Abs. 2 MarkenG nichts geändert (vgl. BGH GRUR 2019, 522, 523 Rn. 12 – SAM und BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 10 – MO, jeweils m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist eine Rechtsverletzung zu verneinen, ohne dass es auf die Änderung des § 14 MarkenG ankommt.

b. Dabei hat die Beklagte allerdings, wie vom Landgericht Hamburg zutreffend angenommen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Klagemarke jedenfalls ähnliches Zeichen ohne Zustimmung des Inhabers der Klagemarke als Bezeichnung für Bekleidungsstücke und damit für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für welche die Klagemarke Schutz genießt. Diese Umstände sind unstreitig, so dass weitere Ausführungen des Senats nicht veranlasst sind. Dahinstehen kann an dieser Stelle auch die Frage, ob vorliegend nicht nur, wie geltend gemacht, von einer Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, sondern wegen Verwendung eines identischen Zeichen (vgl. BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 18 – MO) von einer Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auszugehen ist. Die verschiedenen Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG bilden einen einheitlichen Streitgegenstand (BGH GRUR 2012, 621, 623 Rn. 32 – OSCAR; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 14 Rn. 619). Denn in jedem Fall erfolgte die Nutzung durch die Beklagte nicht markenmäßig. Die streitgegenständliche Benutzung des Zeichens „Isha“ hat insbesondere die Herkunftsfunktion der Klagemarke nicht beeinträchtigt.

aa. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, nur widersprechen, wenn diese Benutzung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion, der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, 761 Rn. 58 – L'Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2010, 445, 448 Rn. 76 f. – Google France und Google; EuGH GRUR 2010, 841, 842 Rn. 29 f. – Portakabin/Primakabin). Kann die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen, kann der Markeninhaber ihr auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL a.F. (jetzt Art. 10 Abs. 2 lit. a MarkenRL-2015) nicht widersprechen (EuGH GRUR 2010, 841, 842 Rn. 29 – Portakabin/Primakabin). Entsprechendes gilt für den Schutz gegen Verwechslungsgefahr nach Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL a.F. (jetzt Art. 10 Abs. 2 lit. b MarkenRL-2015), wobei dieser allerdings immer eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke voraussetzt (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 14 Rn. 103, m.w.N.). Die Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken verwirklicht keinen der Verletzungstatbestände des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL a.F. (EuGH GRUR 2003, 55, 58 Rn. 54 – Arsenal Football Club), genauso wenig wie eine Verwendung, bei der es ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird (EuGH GRUR 2002, 692, 693 Rn. 17 – Hölterhoff; vgl. zum Ganzen BGH GRUR 2019, 522, 524 Rn. 24 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 20 – MO).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens vor, wenn es durch den Dritten markenmäßig oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (BGH GRUR 2013, 1239, 1240 Rn. 20 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; BGH GRUR 2015, 1201, 1208 Rn. 68 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot; BGH GRUR 2018, 924, 926 Rn. 25 – ORTLIEB; BGH GRUR 2019, 522, 524 Rn. 25 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 21 – MO). Es geht darum, ob das Zeichen von der Beklagten für Waren verwendet worden ist, und zwar markenmäßig als herkunftsindividualisierendes Kennzeichen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 14 Rn. 121).

bb. Ein markenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung im Rahmen des Waren- oder Leistungsabsatzes in den Augen des angesprochenen Verkehrs jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH GRUR 2009, 1055, 1058 Rn. 49 – airdsl, m.w.N.; zur UMV: BGH GRUR 2017, 520, 522 Rn. 26 – MICRO COTTON; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 14 Rn. 121). Bei der Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht und in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen (vgl. BGH GRUR 2004, 865, 866 – Mustang; BGH GRUR 2019, 522, 524 Rn. 26 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 22 – MO). Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH GRUR 2009, 484, 489 Rn. 61 – METROBUS; BGH GRUR 2019, 522, 524 Rn. 26 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 20 – MO). Diese Beurteilung obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter.

cc. Nach der noch zum Warenzeichenrecht ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Frage der zeichenmäßigen Benutzung eines Zeichens nicht auf dessen Zweckbestimmung durch den Verwender, sondern allein darauf an, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb versteht (BGH GRUR 1961, 280, 281 – Tosca). Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (BGH GRUR 1988, 307 – Gaby). Diese Grundsätze gelten weiterhin (BGH GRUR 2019, 522, 526 Rn. 42 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 25 – MO). Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. EuGH GRUR 2008, 698, 700 Rn. 64 – O2Hutchison; BGH GRUR 2002, 809, 811 – FRÜHSTÜCKS-DRINK I; BGH GRUR 2010, 838, 840 Rn. 20 – DDRLogo; BGH GRUR 2012, 1040, 1042 Rn. 19 – pjur/pure; BGH GRUR 2017, 520, 522 Rn. 26 – MICRO COTTON; BGH GRUR 2019, 522, 526 Rn. 42 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 25 – MO). Abzustellen ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden.

Im Bekleidungssektor gibt es verschiedene Kennzeichnungsgewohnheiten (BGH GRUR 2019, 522, 526 Rn. 42 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 25 – MO). Ob der Verkehr ein auf einem Bekleidungsstück angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Herkunft des Bekleidungsstücks oder als bloßes dekoratives Element auffasst, kann nach der Art und der Platzierung des Zeichens variieren. Dagegen wird der Verkehr in Zeichen, die sich auf eingenähten Etiketten auf der Innenseite von Bekleidungsstücken befinden, regelmäßig einen Herkunftshinweis sehen (BGH GRUR 2018, 932, 934 Rn. 18 – #darferdas?; BGH GRUR 2019, 522, 526 Rn. 42 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 25 – MO). Wird ein Zeichen auf der Verpackung oder in der Werbung für Bekleidungsstücke verwendet, kann seine blickfangmäßige Herausstellung für eine markenmäßige Verwendung sprechen (vgl. BGH GRUR 2012, 1040, 1042 Rn. 19 – pjur/pure; BGH GRUR 2017, 520, 522 Rn. 26 – MICRO COTTON). Erforderlich ist jedoch in jedem Einzelfall die Feststellung, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des in Rede stehenden Kleidungsstücks erblickt (BGH GRUR 2019, 522, 526 Rn. 42 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 25 – MO). Dies ist hier indes nicht gegeben.

dd. Bei „Isha“ handelt es sich um einen indischen weiblichen Vornamen. Dieser ist in Deutschland jedoch vergleichsweise selten. Dementsprechend ist hier nicht einschlägig, dass es der Bundesgerichtshof bei besonders häufig vorkommenden Vornamen für möglich gehalten hat, dass die Annahme einer zeichenmäßigen Benutzung ausgeschlossen ist, weil der Verkehr sie als bloße Modellbezeichnungen und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis versteht (vgl. dazu BGH GRUR 1961, 280, 281 – Tosca; BGH GRUR 1970, 552, 553 – Felina-Britta; BGH GRUR 1988, 307 – Gaby).

Gleichwohl wirkt die Bezeichnung „Isha“ auch im vorliegenden Fall nicht herkunftshinweisend. Für die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung eines Zeichens genügt es nicht, dass das Zeichen, was im vorliegenden Fall mit dem Landgericht Hamburg zu bejahen ist, für die betroffenen Waren originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend erfolgt (BGH GRUR 2019, 522, 526 Rn. 41 und 47 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 28 – MO). Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden (BGH GRUR 2019, 522, 526 Rn. 41 und 47 – SAM). Dies ist hier angesichts der konkreten Nutzung des Zeichens „Isha“ nicht möglich.

ee. Mit der Klägerin kann zugrunde gelegt werden, dass ein sog. Co-Branding durchaus verbreitet ist. Allerdings spricht die Gewöhnung des Verkehrs an die Verwendung von Zweitkennzeichen für sich allein nicht dafür, dass im konkreten Fall das Zeichen „Isha“ als Zweitmarke erfasst wird (vgl. hierzu BGH GRUR 2007, 592, 593 Rn. 14 – bodo Blue Night; BGH GRUR 2017, 1043, 1045 Rn. 30 – Dorzo; BGH GRUR 2019, 522, 526 Rn. 48 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 29 – MO). Zwar kommt insbesondere bei bekannten Dachmarken oder bekannten Modellbezeichnungen in Betracht, dass der angesprochene Verkehr in einer Modellbezeichnung einen Herkunftshinweis sieht (BGH GRUR 2019, 522, 527 Rn. 49 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 31 – MO). So ist für Jeanshosen das Modell „501“ bekannt und wird vom Verkehr als Herkunftshinweis auf den Hersteller „Levi's“ verstanden. Dass ein solches Verkehrsverständnis auch für die hier in Rede stehende Modellbezeichnung „Isha“ besteht, ist jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Gerade in der konkreten Verwendung des Zeichens „Isha“ als Bestandteil der Warenbezeichnung „Chiemsee Damen Kleid Rock Isha“ mit der Unterzeile „von Chiemsee“ sieht der angesprochene Verkehr in Gestalt des durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Ware (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 14 Rn. 123) keinen Herkunftshinweis. Zu diesem Verkehr sind im vorliegenden Fall auch die Mitglieder des erkennenden Senats zu zählen, so dass der Senat hier aus eigener Kenntnis eine Bewertung vornehmen kann (vgl. BGH GRUR 2019, 522, 525 Rn. 33 – SAM, m.w.N.). Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass bei einem sog. Co-Branding üblicherweise eine unmittelbare Verbindung der beiden Zeichen gegeben sein wird (z.B. „Vetements Levis Jeans“, „Supreme Nike“, „H&M Karl Lagerfeld“, „Viktor & Rolf H&M Trenchcoat“, vgl. jeweils Anlage BB 4, abweichend allerdings Anlage BB 11 für bekannte Persönlichkeiten als Partner: z.B. „Tommy Hilfiger Herren Jeans Lewis Hamilton“; dagegen auch im Kraftfahrzeugbereich: „VW-Porsche“). Darüber hinaus ist es gerade in der Bekleidungsbranche auch durchaus üblich, dass die Hersteller zur Benennung ihrer Modelle Vornamen verwenden (vgl. die zahlreichen Beispiele in den von der Beklagten vorgelegten Anlagen RS 3, RS 4; ebenso BGH GRUR 2019, 522, 526 Rn. 44 und 48 – SAM). In diesem Zusammenhang kommt es nicht entscheidend darauf an, ob gerade der Hersteller „Chiemsee“ immer, häufig, selten oder gar nicht so vorgeht. Die Klägerin nimmt unter Bezugnahme auf die Anlage BB 5 eine Verwendung von Modellbezeichnungen durch diesen Hersteller in Abrede. Dabei ergibt sich aus der Angebotsübersicht von Chiemsee-Produkten, welche die Beklagte als Anlage RS 5 eingereicht hat, zwar kein eindeutiges Bestellzeichensystem unter Einsatz von Bestellnummern, wie bereits das Landgericht Hamburg in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, jedoch werden als Modellbezeichnungen häufig solche Bezeichnungen verwendet, die für den Verkehr in Deutschland auch als – durchweg allerdings wenig verbreitete – Vornamen erkennbar sind (Indira, Linnet, Lauren, Elsita, Bree, Güzin). Dies wird auch bestätigt durch die Anlage zum Klageantrag zu I., in der unterhalb des streitgegenständlichen Angebots unter anderem ein Hinweis auf die Kleidungsstücke „Chiemsee Damen Kleid / Rock Indira“, „Chiemsee Damen Viscose Dress Lauren“ und „Chiemsee Damen Kleid Rock Iliana“ erfolgt, was zudem ebenfalls nahelegt, dass den jeweils letztgenannten Bezeichnungen gerade keine herkunftshinweisende Bedeutung zukommt. Nicht als Vornamen in Deutschland bekannt sein dürfte nur ein Teil der in der Anlage RS 5 verwendeten Bezeichnungen, wenngleich auch diese überwiegend noch als Vornamen nachweisbar sind (Elham, Brisa, Iola, Brea, Garnet). Jedenfalls ist nichts dafür ersichtlich, dass dem angesprochenen Verkehr die Kennzeichnungspraxis eines einzelnen Herstellers bekannt ist. Er wird sich daran orientieren, was ihm bezogen auf die Branche bekannt ist. Und hier ist eine Modellbezeichnung mit Vornamen, wie ausgeführt, üblich.

ff. Bei der Beurteilung, ob eine Modellbezeichnung in Verkaufsangeboten in Katalogen oder im Internet als Herkunftshinweis erkannt wird, sind diese Angebote in ihrer Gesamtheit in den Blick zu nehmen (BGH GRUR 2019, 522, 527 Rn. 52 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 33 – MO). Ist eine Modellbezeichnung als solche bekannt wie etwa das Zeichen „501“ für Jeanshosen, spricht, wie bereits ausgeführt, viel dafür, dass der Verkehr eine entsprechende Modellbezeichnung auch ohne zusätzliche Nennung eines Herstellerkennzeichens oder einer Dachmarke als Marke auffasst. Ist eine Modellbezeichnung bekannt, wird der Verkehr sie in einem Verkaufsangebot außerdem auch dann als Herkunftshinweis auffassen, wenn sie darin, wie im vorliegenden Fall, nicht in besonderer Weise hervorgehoben ist (BGH GRUR 2019, 522, 527 Rn. 53 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 34 – MO). Kann jedoch, wie im vorliegenden Fall, von einer Bekanntheit der Modellbezeichnung nicht ausgegangen werden, muss bei der Prüfung, ob ihre Verwendung herkunftshinweisend verstanden wird, die Gestaltung des in Rede stehenden Angebots insgesamt in den Blick genommen werden. Dabei kann die Art der Verwendung der Modellbezeichnung dafür sprechen, dass der Verkehr sie als Marke auffasst. Dies kann insbesondere dann angenommen werden, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Hersteller- oder Dachmarke verwendet wird (BGH GRUR 2019, 522, 527 Rn. 54 – SAM; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 35 – MO). Ein solcher unmittelbarer Zusammenhang ist im vorliegenden Fall jedoch nicht zu erkennen. Denn es geht zwar um die nach Art einer Überschrift angeordnete Produktbezeichnung „Chiemsee Damen Kleid Rock Isha“, jedoch wird der Zusammenhang der Zeichen „Chiemsee“ und „Isha“ durch die konkrete Anordnung der Zeichen, nämlich die dazwischen gesetzten, rein beschreibenden Angaben „Damen“, „Kleid“ und „Rock“ weitestgehend aufgelöst. Dementsprechend ergibt sich hier eine andere Situation, als sie etwa in Bezug auf die Bezeichnungen „TOMMY HILFIGER“ „USHA BLAZER“ bzw. „USHA BERMUDAS“ und „USHA ROME HOSE“ vom Senat zu bewerten war (Beschluss vom 09.09.2014, Az. 5 W 61/14, Anlage K 6). So hat auch der Bundesgerichtshof für eine ähnliche Konstellation wie die vorliegend gegebene („Bench Damen Hose MO“) die Annahme des Vorliegens von zwei selbstständigen Zeichen in einer Gesamtbezeichnung gebilligt (BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 18 – MO). Das Zeichen „Isha“ erscheint hier an der gegebenen Stelle der Gesamtbezeichnung als reine Modellbezeichnung, die im Bekleidungsbereich, wie ausgeführt, auch durchaus üblich ist. Wird eine, wovon im vorliegenden Fall auszugehen ist, nicht bekannte Modellbezeichnung zusammen mit einer Herstellermarke oder einer Dachmarke verwendet, hängt die Beantwortung der Frage, ob der Verkehr die Modellbezeichnung als Herkunftshinweis auffasst, von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 37 – MO). Insoweit kommt es, wie ausgeführt, maßgeblich darauf an, welche besonderen Gegebenheiten der Zeichengestaltung vorliegen und welche Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem maßgeblichen Warensektor üblich sind (BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 37 – MO).

So wird der angesprochene Verkehr im Modebereich häufig in der Herstellerangabe den Herkunftshinweis sehen (BGH GRUR 1996, 406, 407 – JUWEL; BGH GRUR 1996, 774, 775 – falke-run/LE RUN; BGH GRUR 1998, 1014, 1015 – ECCO II; BGH GRUR 2004, 865, 866 – Mustang; BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 38 – MO). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Herstellerangabe, wie auch im vorliegenden Fall, vorangestellt ist (BGH GRUR 1996, 774, 775 – falke-run/LE RUN) oder in besonderer Weise hervorgehoben ist. Wird in einem Angebot für Bekleidungsstücke neben der Herstellerangabe ein weiteres Zeichen als Modellbezeichnung verwendet, kann deshalb nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine solche Modellbezeichnung ebenfalls als Herkunftshinweis verstanden wird (BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 38 – MO), zumal auch andere Bekleidungshersteller das Zeichen „Isha“ ebenfalls als Bestandteil der Produktbezeichnung verwenden (Anlage RS 4). Hier kommt hinzu, dass bereits die Unterzeile „von Chiemsee“ ein von der Klägerseite angeführtes sog. Co-Branding als fernliegend erscheinen lässt. Dies wird nochmals durch die nachfolgende Produktbeschreibung verdeutlicht, in der von „hochwertiger Chiemsee Qualität“ und beim Lieferumfang von „1 Chiemsee Kleid“ die Rede ist. Auch derartige Umstände der konkreten Zeichennutzung sind zu beachten (vgl. zur Rechnungsbezeichnung: BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 39 – MO). So hat auch das Kammergericht in Bezug auf die dort angegriffene Bezeichnung „Reebok Classic Leather MO“ einen markenmäßigen Gebrauch verneint (KG, Beschlüsse v. 18.08.2017, Az. 5 W 168/17, 5 W 169/17 und 5 W 175/17, Anlagen RS 6 – RS 8) und hinsichtlich des Begriffs „MO“ nur ein Bestellzeichen und bloße Sachangabe angenommen. Etwas anderes kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass es auch Kunden geben wird, denen das Zeichen „Isha“ positiv als Zeichen der Klägerin bekannt ist. Denn für eine Bekanntheit des Zeichens im markenrechtlichen Sinne ergibt sich hier nichts. Auf das Verständnis nur eines kleinen, sei es auch mit angesprochenen Verkehrskreises, etwa auf den geringen Teil des Verkehrs, der eine Klagemarke gegebenenfalls kennt, ist nicht abzustellen (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 14 Rn. 123, m.w.N.).

gg. Nach allem kann nicht festgestellt werden, dass hier eine markenmäßige Nutzung des Zeichens „Isha“ vorliegt. Ein Unterlassungsanspruch besteht damit nicht.

hh. Auf die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs, die allerdings sämtlich gegeben wären, kommt es nicht mehr an. Dabei wäre, wie ausgeführt, mit dem Bundesgerichtshof sogar an eine Doppelidentität von Zeichen und Waren im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu denken (vgl. BGH BeckRS 2019, 13935 Rn. 15 ff. – MO), nach der vorzunehmenden Gesamtabwägung aber jedenfalls die vom Landgericht angenommene Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen. Das eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft aufweisende Zeichen „Isha“ der Klägerin bzw. jetzt der FAST Fashion Brands GmbH und die von der Beklagten verwendete Bezeichnung „Chiemsee Damen Kleid Rock Isha“ sind bei gegebener Warenidentität aufgrund der Übereinstimmung im Bestandteil „Isha“ einander in jedem Fall ähnlich. Denn die Wortmarke der Klägerin kommt in der Produktbezeichnung der Beklagten vor und behält im Gesamteindruck der Bezeichnung jedenfalls eine selbstständig kennzeichnende Stellung (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042, 1044 Rn. 32 ff. – Thomson Life). Danach besteht bei angenommener markenmäßiger Benutzung die Gefahr, dass die Verbraucher davon ausgehen, es handele sich bei dem Zeichen „Isha“ um eine Zweitmarke oder es bestehe eine Kooperation mit der Klägerin. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden.

c. Wie sich bereits aus dem Vorstehenden ergibt, bestehen danach auch die geltend gemachten Folgeansprüche auf Auskunft gemäß §§ 19 Abs. 1 und 3, 19d MarkenG, §§ 242, 259 BGB, auf Zahlung der Abmahnkosten nach § 19d MarkenG, §§ 683, 677, 670 BGB sowie auf Erstattung der Testkaufkosten gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG nicht.

3. Nach allem hat die Berufung der Beklagten vollen Umfangs Erfolg.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

5. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit, der sich lediglich auf die Kosten bezieht, folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um eine Entscheidung, welche die jüngere Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichtshofs beachtet.