1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Klägerin wendet sich gegen die teilweise Rückforderung von ihr im Rahmen des kommunalen Finanzausgleichs gewährten Zuwendungen für die Erweiterung, den Umbau und die Sanierung der Volksschule ...
Mit Datum vom 28. Oktober 1992 beantragte die Klägerin Zuwendungen nach Art. 10 des Finanzausgleichsgesetzes (FAG) für die Erweiterung, den Umbau und die Sanierung ihrer Volksschule. Der Zuwendungsantrag sah Gesamtkosten von 17.340.000 DM vor, von denen 11.750.000 DM zuwendungsfähig sein sollten, und ging von einem Fördersatz von 50%, also einer Zuwendung in Höhe von 5.875.000 DM aus.
Die Regierung von Oberfranken bewilligte mit Bescheid vom 1. Juli 1993 für das Haushaltsjahr 1993 eine (erste) Zuwendung von 700.000 DM. Dabei wurden Gesamtkosten von 17.340.000 DM, zuwendungsfähige Kosten von 12.734.000 DM und ein Fördersatz von 38%, also eine Gesamtzuwendung von maximal 4.840.000 DM zugrunde gelegt. Dem lag ein Aktenvermerk vom 17. Juni 1993 zugrunde, laut dem insbesondere hinsichtlich der Außenanlagen (Kostengruppe 5) von den von der Klägerin angesetzten Kosten von 360.000,00 DM Kostenanteile für den Schulgarten von (18.350,00 DM für Geländebearbeitung, 8.550,00 DM Wege und 23.400,00 DM Wegeverbindung Schulstraße/Schulgarten) sowie für eine Wasserleitung zur Sportplatzbewässerung (2.500,00 DM) als nicht zuwendungsfähig ausgesondert wurden und außerdem bei den Kosten für den Pausenplatz ein pauschaler Abzug von 15,8% wegen Übergröße (14.200 DM von 89.500 DM) vorgenommen wurde.
Mit Datum vom 30. November 1993 nahm die Regierung von Oberfranken eine Neuberechnung der zuwendungsfähigen Kosten wegen einer von der Klägerin vorgelegten Tekturplanung vor und setzte diese nun auf 12.761.000 DM fest. Daraus ergab sich bei einem Fördersatz von unverändert 38% eine maximale Gesamtförderung von 4.849.000 DM (gerundet).
In der Folge bewilligte die Regierung von Oberfranken mit Bescheiden vom 1. Juni 1994, 10. August 1995, 9. August 1996, 27. Juni 1997, 1. Juli 1998, 28. Juli 1999, 6. Juni 2000 und 17. Juli 2002 weitere Teilbeträge von bis dahin insgesamt 1.984.000 € (gerundet). Diese bewilligten Zuwendungen wurden in verschiedenen Teilbeträgen bis zum 19. Juli 2002 an die Klägerin ausbezahlt.
Die Klägerin legte der Regierung von Oberfranken unter dem Datum vom 22. Juli 2002 einen Verwendungsnachweis für die geförderte Maßnahme vor. Danach ergaben sich nach Abrechnung Gesamtkosten in Höhe von 20.486.983,27 DM (10.474.828,22 €), von denen eigentlich 14.898.746,12 DM (7.617.607,93 €) zuwendungsfähig gewesen seien. Aufgrund der Festlegung in den Bewilligungsbescheiden wurden die zuwendungsfähigen Kosten aber auf den Betrag von 12.761.000 DM (6.524.595,70 €) gedeckelt. Von der sich daraus bei einem Fördersatz von 38% ergebenden Gesamtzuwendung von 4.849.000 DM (gerundet) beziehungsweise 2.479.000 € (gerundet) waren bislang 1.984.000 € (gerundet) ausbezahlt worden, so dass sich eine noch ausstehende Restzuwendung von gerundet 495.000 € ergab.
Nach Prüfung des Verwendungsnachweises teilte die Regierung von Oberfranken mit Schreiben an das Landratsamt ... vom 6. August 2003 mit, dass zwar bei den Schlosserarbeiten Auffälligkeiten, aber keine schweren Vergabeverstöße festgestellt wurden, die ausstehende Restzuwendung von 495.000 € sei deshalb für das Haushaltsjahr 2003 eingeplant worden.
Mit Bescheid vom 20. August 2003 bewilligte die Regierung von Oberfranken der Klägerin daher eine Zuwendung in Höhe von 495.000 €. Bestandteil des Bescheides waren die im Beiblatt "Anlage zum Zuwendungsbescheid" genannten Bedingungen, Auflagen und Hinweise, damit auch die darin in Bezug genommenen Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K). Der Betrag von 495.000 € wurde aufgrund der Auszahlungsanordnung vom 21. August 2003 am 27. August 2003 an die Klägerin ausbezahlt.
In der Folge wurde die Förderung der Maßnahme der Klägerin durch das Staatliche Rechnungsprüfungsamt Ansbach - Dienststelle Nürnberg geprüft. Unter dem Datum vom 25. April 2005, eingegangen bei der Regierung von Oberfranken am 28. April 2005, übersandte das Staatliche Rechnungsprüfungsamt seine Prüfungsmitteilungen. Darin waren eine Reihe von Verstößen gegen die Allgemeinen Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen (VOB) aufgeführt, die teilweise auch als schwere Vergabeverstöße gewertet wurden. Insbesondere wurden in den Prüfungsmitteilungen folgende Sachverhalte festgestellt:
a) 4. Bauabschnitt, Heizungsbau
Die ausgeschriebene Leistung umfasste den Einbau von Heizkörpern mit Zubehör, Rohrleitungen mit Zubehör und Wärmedämmarbeiten im 4. Bauabschnitt sowie den Anschluss der Heizkörper an die bestehende Heizanlage.
Die Rangfolge der Angebote 1 bis 4 lautete wie folgt:
Die Vergabe erfolgte an die Firma Br./... zum Auftragswert von 100.026,32 DM am 19. Februar 1999. In der Vergabeentscheidung wurde darauf hingewiesen, dass sich bei der Vergabe an die ortsansässige Firma Kapitalmehrkosten in Höhe von 482,74 DM pro Jahr ergäben; diese würden aber durch eine einmalige Wartung durch den wenigstnehmenden Bieter schon durch die Fahrtkosten von ca. 412,00 DM für einen Einsatz nahezu aufgebraucht. Hierzu wurde Bezug genommen auf eine Berechnung des Ingenieurbüros K., Würzburg vom 5. Februar 1999. Abgerechnet wurden die Heizungsbauarbeiten von der Firma Br. mit insgesamt 63.180,27 DM.
b) 4. Bauabschnitt, Baumeisterarbeiten und Außenanlagen
Die Firma Bö. war für Baumeisterarbeiten im 4. Bauabschnitt der wenigstnehmende Bieter mit einem Angebot von 314.572,05 DM, ihr wurde der Auftrag am 10. Februar 1999 erteilt. Dabei sollten laut dem zugrunde liegenden Gemeinderatsbeschluss die Arbeiten im Kellergeschoss auf ein Minimum reduziert werden. Abgerechnet wurden die Leistungen der Firma Bö. mit 137.023,87 DM. Der Gemeinderat der Klägerin beschloss am 14. September 1999, der Firma Bö. Arbeiten an den Außenanlagen zu übertragen, dazu lag ein Nachtragsangebot der Fa. Bö. vom 11. August 1999 über 38.868,24 DM vor. Abgerechnet wurden diese Arbeiten mit 38.861,23 DM.
c) 4. Bauabschnitt, Werksteinarbeiten
Für Werksteinarbeiten im 4. Bauabschnitt gingen zwei Angebote ein, eines wurde wegen Verspätung nicht gewertet. Der Auftrag wurde der Firma Pa. am 10. März 1999 auf deren Angebot in Höhe von 61.982,28 DM erteilt. Abgerechnet wurden 123.591,88 DM. Von den ursprünglich beauftragten Leistungen wurden nach Feststellung des Rechnungsprüfungsamtes nur 41.208,91 DM ausgeführt, der Rest (82.382,97 DM) betraf freihändige Vergaben anderer Leistungen, nämlich die Sanierung des Sandsteinsockels des Grundschulgebäudes.
d) 2. Bauabschnitt, Zimmererarbeiten
Die Bekanntmachung der Ausschreibung dieser Gewerke erfolgte durch Vorinformation im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 30. Juli 1993, die Bekanntgabe des offenen Verfahrens im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 20. August 1993, außerdem durch Veröffentlichungen in der örtlichen Tageszeitung am 14./15. August 1993 und im Bayerischen Staatsanzeiger am 24. September 1993 (Bl. 134 ff. der gerichtlichen Beiakte I). Veröffentlicht wurden jeweils die Lose 1-14, hier betroffen ist nur Los 8 - Zimmererarbeiten. Insoweit wurden folgende Leistungen ausgeschrieben: ca. 1.100 m² Steildachfläche aufrichten, verschalen und dämmen als Zimmermannstragwerk mit zum Teil sichtbaren Fachwerksunterzügen und teilweiser Untersichtschalung, ca. 350 m² Fassadenverschalung mit Unterkonstruktion und Außenwanddämmung. Für die Angebotsaufforderung wurde ein Formblatt aus dem Jahr 1988 verwendet (Bl. 139 ff. der gerichtlichen Beiakte I), darin war keine Ankreuzmöglichkeit für die losweise Vergabe vorgesehen. Das Formblatt enthielt aber folgenden Hinweis: "Ist im Leistungsverzeichnis eine Teilung der Gesamtleistung in Lose vorgesehen, so behält sich die ausschreibende Stelle die losweise Vergabe vor". Das Leistungsverzeichnis war gegliedert in Bauteil 1 Zimmererarbeiten, Bauteil 2 Dachdämmarbeiten, Bauteil 3 Fassadenverkleidung, Bauteil 4 Innendeckenverkleidung und Bauteil 5 Stundenlohnarbeiten. Die Firma Sch. erhielt als wenigstnehmende Bieterin (Angebot 405.303,13 DM) den Auftrag, allerdings vermindert um das Bauteil 2 Dachdämmarbeiten und das Bauteil 3 Fassadenverkleidung, mithin für eine Auftragssumme von 242.152,63 DM. Abgerechnet wurden von der Firma Sch. 267.369,52 DM. Die Dachdämmarbeiten und die Fassadenverkleidung waren parallel auch bei den Dachdeckerarbeiten ausgeschrieben und dort günstiger angeboten worden.
e) 1. Bauabschnitt, Zimmererarbeiten
Die Bekanntmachung der Ausschreibung dieser Gewerke erfolgte durch Vorinformation im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Juni 1992, die Bekanntgabe des offenen Verfahrens im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 17. Juli 1992, außerdem durch Veröffentlichung im Bayerischen Staatsanzeiger am 17. Juli 1992 (Bl. 364 ff. der gerichtlichen Beiakte I). Veröffentlicht wurden jeweils die Lose 1-17, hier betroffen ist nur Los 2 - Zimmererarbeiten. Insoweit wurden folgende Leistungen ausgeschrieben: ca. 800 m² Dachschalung, Dachunterfangen und ca. 480 m² Dachschrägendämmung. Für die Angebotsaufforderung wurde wiederum das unter d) beschriebene Formblatt aus dem Jahr 1988 verwendet (Bl. 370 ff. der gerichtlichen Beiakte I). Das Leistungsverzeichnis war gegliedert in Bauteil 1 Dachunterfangen, Bauteil 2 Steildachsanierung, Bauteil 3 Dachschrägendämmung, und Bauteil 4 Stundenlohnarbeiten. Die Firma H. erhielt als wenigstnehmende Bieterin (Angebot 92.881,50 DM) den Auftrag, allerdings vermindert um das Bauteil 3 Dachschrägendämmung, mithin für eine Auftragssumme von 44.601,36 DM. Abgerechnet wurden von der Firma H. 59.876,13 DM. Die Dachschrägendämmung war parallel auch bei den Dachdeckerarbeiten ausgeschrieben und dort günstiger angeboten worden.
f) 4. Bauabschnitt, Malerarbeiten
Für die Malerarbeiten im 4. Bauabschnitt lagen insgesamt 17 Angebote vor, die Rangfolge der Angebote 1-3 lautete wie folgt:
Bei der Firma S. war auf der Titelseite und der letzten Seite des Leistungsverzeichnisses ein Nachlass von 5% vermerkt. Die Firma S. erhielt den Auftrag in Höhe von 67.753,16 DM, abgerechnet wurden 81.882,30 DM. Der angebotene Nachlass von 5% (bezogen auf den abgerechneten Betrag 4.094,11 DM) wurde nicht abgezogen.
Die Regierung von Oberfranken wurde gebeten, zu den Prüfungsmitteilungen innerhalb von vier Monaten Stellung zu nehmen und die förderrechtlichen Konsequenzen zu prüfen. Nach Anhörung der Klägerin (Schreiben der Regierung von Oberfranken vom 9. Juni 2005, Stellungnahme der Klägerin vom 27. September 2005) antwortete die Regierung von Oberfranken mit Schreiben vom 26. Januar 2006 und teilte dem Staatlichen Rechnungsprüfungsamt Ansbach mit, dass im Ergebnis nicht beabsichtigt sei, förderrechtliche Konsequenzen aus den Prüfungsmitteilungen zu ziehen. Auch bei Abzug der Abrechnungssummen der festgestellten VOB-widrigen Vergaben in Höhe von 774.809,70 DM von den tatsächlichen zuwendungsfähigen Kosten von 14.844.405,04 DM seien die der Förderung zugrunde gelegten zuwendungsfähigen Kosten von 12.761.000 DM immer noch überschritten.
Das Staatliche Rechnungsprüfungsamt teilte mit Schreiben vom 13. März 2006 mit, dass aus Sicht der Rechnungsprüfung die der Förderung zugrunde gelegten zuwendungsfähigen Kosten von 12.761.000 DM prozentual um den Anteil der VOB-widrigen Vergaben (774.809,70 DM) an den Gesamtkosten der Maßnahme (20.486.983,27 DM) zu kürzen seien. Es ergebe sich somit eine Verringerung der zuwendungsfähigen Kosten um 3,78% und daher zuwendungsfähige Kosten von nur 12.278.635 DM. Bei einem Fördersatz von 38% sei somit eine Gesamtzuwendung von nur 4.665.880 DM (statt ursprünglich 4.849.000 DM) zu gewähren. Die Differenz, 183.120 DM (93.627 €), sei von der Klägerin zurückzufordern.
Nach Rücksprache mit dem Staatsministerium der Finanzen am 7. April 2006 widerrief die Regierung von Oberfranken daraufhin mit Bescheid vom 21. April 2006 den Zuwendungsbescheid vom 20. August 2003 mit Wirkung für die Vergangenheit insoweit, als in diesem Bescheid eine Zuwendung von mehr als 402.000 € bewilligt wurde (Ziff. 1 des Bescheides). Die von der Klägerin zu erstattende Zuwendung wurde auf 93.000 € festgesetzt (Ziff. 2 des Bescheides) und angeordnet, dass der zu erstattende Betrag vom 30. August 2003 an mit 6% zu verzinsen ist (Ziff. 3 des Bescheides). Zur Begründung wurde auf die in den Prüfungsmitteilungen des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes vom 25. April 2005 festgestellten schweren Vergabeverstöße verwiesen. In der Summe ergäben sich hieraus VOB-widrige Vergaben von insgesamt 774.809,70 DM. Die der Förderung zugrunde gelegten zuwendungsfähigen Kosten von 12.761.000 DM seien prozentual um den Anteil der VOB-widrigen Vergaben an den Gesamtkosten der Maßnahme (20.486.983,27 DM) zu kürzen. Es ergebe sich somit eine Verringerung der zuwendungsfähigen Kosten um 3,78% und daher zuwendungsfähige Kosten von nur 12.278.635 DM. Bei einem Fördersatz von 38% sei somit eine Gesamtzuwendung von nur 4.665.881 DM (2.385.627 €) statt ursprünglich 4.849.000 DM zu gewähren. Die Differenz zwischen den bereits ausbezahlten 2.479.000 € und der reduzierten Gesamtzuwendung, also 93.373 €, sei von der Klägerin zurückzufordern. Dabei sei der Betrag nach Maßgabe von Ziff. 7.6.3 der Richtlinien über die Zuwendungen des Freistaates zu kommunalen Baumaßnahmen im kommunalen Finanzausgleich (FA-ZR) auf den nächsten durch 500 teilbaren Euro-Betrag abzurunden. Der danach zu erstattende Betrag von 93.000 € sei nach Art. 49a Abs. 3 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung (BayVwVfG a. F.) ab dem Tag der Auszahlung bis zur Rückzahlung mit 6% zu verzinsen. Der Bescheid wurde der Klägerin am 27. April 2006 zugestellt.
Die Klägerin erhob mit Schreiben vom 15. Mai 2006, bei der Regierung von Oberfranken eingegangen am 17. Mai 2006, Widerspruch gegen den Bescheid vom 21. April 2006. In der Folge bezahlte die Klägerin zur Reduzierung der auflaufenden Zinsen am 27. September 2006 93.000 € an den Beklagten. Der Bevollmächtigte der Klägerin begründete den Widerspruch mit Schreiben vom 19. Dezember 2007, 31. März 2008, 15. Juli 2008, 23. Dezember 2008 und 15. März 2011.
Die Regierung von Oberfranken entschied mit Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2012, den Bescheid vom 21. April 2006 aufzuheben und den Zuwendungsbescheid vom 20. August 2003 mit Wirkung für die Vergangenheit insoweit zu widerrufen, als darin eine Zuwendung von mehr als 436.000 € bewilligt wurde (Ziff. 1 des Bescheides). Die von der Klägerin zu erstattende Leistung wurde auf 59.000 € festgesetzt (Ziff. 2 des Bescheides) und angeordnet, dass der zu erstattende Betrag vom 30. August 2003 bis zum 27. September 2006 mit 6% (also 10.856 €) zu verzinsen ist (Ziff. 3 des Bescheides).
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass nach Maßgabe der mit Wirkung zum 23. November 2006 geänderten Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen (Rückforderungs-RL) von den ursprünglich in den Prüfungsmitteilungen des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes festgestellten VOB-widrigen Vergaben folgende Sachverhalte als schwere Vergabeverstöße zu werten seien:
a) 4. Bauabschnitt, Heizungsbau
Die Regierung von Oberfranken sah im Vorgehen der Klägerin einen Verstoß gegen § 8 Nr. 1 der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A in der Fassung der Bekanntmachung von 1992 (VOB/A 1992). Das Gleichbehandlungsgebot sei verletzt, da ein örtlicher Bieter unter vergabefremden Gesichtspunkten bevorzugt worden sei. Nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A 1992 sei der Auftraggeber zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots verpflichtet. Dabei könnten zwar neben dem Preis auch andere Kriterien berücksichtigt werden, aber nur, wenn diese in der Bekanntmachung veröffentlicht und den Vergabeunterlagen zu entnehmen gewesen seien. Ortsansässigkeit sei dabei in aller Regel ein vergabefremdes Kriterium, nach § 8 Nr. 1 VOB/A 1992 dürfe der Wettbewerb nicht auf Unternehmen aus bestimmten Orten/Regionen beschränkt werden. Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten seien im Übrigen nicht Gegenstand der Ausschreibung, hätten also auch nicht bei der Vergabe berücksichtigt werden dürfen. Nur wenn - was hier nicht der Fall sei - die Wartung und Instandsetzung nur vom Errichter ausgeführt werden könne, sei dies möglich. Angesichts der ausgeschriebenen Leistung sei auch eher ein geringer Wartungs- und Instandsetzungsbedarf zu erwarten. Hier liege ein schwerer Vergabeverstoß im Sinne von Ziff. 4.3 und 4.4 Rückforderungs-RL vor.
b) 4. Bauabschnitt, Baumeisterarbeiten und Außenanlagen
Hinsichtlich der Baumeisterarbeiten im 4. Bauabschnitt lag nach Auffassung der Regierung von Oberfranken zwar ein Verstoß gegen § 26 Nr. 1 lit b) VOB/A 1992 vor, weil schon im Zeitpunkt der Beauftragung klar gewesen sei, dass die Arbeiten entgegen dem bisherigen Leistungsverzeichnis erheblich reduziert werden sollten. Deshalb sei die Ausschreibung aufzuheben und zunächst der (neue) Arbeitsumfang zu ermitteln gewesen. Dies stelle aber keinen schweren Vergabeverstoß im Sinne der Rückforderungs-RL dar.
Die Vergabe der Arbeiten an den Außenanlagen verstoße dagegen gegen § 3 Nr. 1, Nr. 3 VOB/A 1992, da sie im Wege der freihändige Vergabe erfolgt sei. § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A 1992 sei nicht einschlägig, da der Auftrag nicht dringlich gewesen sei. Auch sei keine freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 lit. c) VOB/A 1992 zulässig gewesen, da die Außenanlagen nicht untrennbar mit Baumeisterarbeiten verknüpft gewesen seien. Insoweit liege ein schwerer Vergabeverstoß im Sinne der Ziff. 4.1 der Rückforderungs-RL vor.
c) 4. Bauabschnitt, Werksteinarbeiten
Nach Auffassung der Regierung von Oberfranken lag hier der Tatbestand des § 3 Nr. 4 lit. c) VOB/A 1992 nicht vor, da kein unmittelbarer Zusammenhang der vergebenen Leistungen bestanden habe. Die zusätzlichen Leistungen hätten dafür im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht erkennbar oder hinreichend bestimmt sein dürfen. Anschlussaufträge im Sinne von § 3 Nr. 4 lit. c) VOB/A 1992 müssten auf etwa 50% des Hauptauftrages begrenzt bleiben, um Missbrauch zu verhindern. Auch § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A 1992 sei nicht einschlägig, da die Arbeiten nicht dringlich gewesen seien. Dazu hätte ein unvorhergesehenes Ereignis sowie dringende und zwingende Gründe für die Nichteinhaltung der Vergabebestimmungen vorliegen müssen. Selbst wenn eine Ausnahmeregelung greifen würde, hätte die Klägerin zumindest drei Vergleichsangebote einholen müssen. Es liege ein schwerer Vergabeverstoß im Sinne von Ziff. 4.1 der Rückforderungs-RL vor.
d) 2. Bauabschnitt, Zimmererarbeiten
Die Regierung von Oberfranken sah es als nicht mit dem Publizitäts- und Wettbewerbsprinzip vereinbar an, die Aufteilung der Vergabe in einzelne Lose erst in den Verdingungsunterlagen oder im Anschreiben offen zu legen. Solle eine losweise Vergabe erfolgen, müsse zu Beginn des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung angegeben werden, ob eine Teilleistung erfolge und wie sie im Einzelnen vorgesehen sei, § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. f), Nr. 2 Abs. 2 lit. f) VOB/A 1992. Weder in den Formblättern zur Aufforderung zur Abgabe eines Angebots noch in der Bekanntmachung sei ein Vorbehalt der losweisen Vergabe enthalten gewesen. Die nachträgliche Aufteilung in Lose verstoße auch gegen § 24 VOB/A 1992, durch den Zuschlag nur auf Teilleistungen sei kein Vertrag aufgrund der ursprünglichen Ausschreibung zustande gekommen, daher sei entgegen § 25 VOB/A 1992 keine Vergabe auf das wirtschaftlichste Angebot erfolgt, sondern eine freihändige Vergabe von Teilleistungen. Darin sei ein schwerer Vergabeverstoß im Sinne von Ziff. 4.1 der Rückforderungs-RL zu sehen. Im Übrigen verstoße die parallele Ausschreibung derselben Leistung gegen § 16 Nr. 2 VOB/A 1992.
e) 1. Bauabschnitt, Zimmererarbeiten
Die Regierung von Oberfranken sah in der Vergabe der Zimmererarbeiten des 1. Bauabschnitts an die Firma H. aus den gleichen wie unter d) genannten Gründen einen schweren Vergabeverstoß im Sinne von Ziff. 4.1 der Rückforderungs-RL.
f) 4. Bauabschnitt, Malerarbeiten
Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Massen und der Einheitspreise der Firma K. wäre nach Auffassung der Regierung von Oberfranken die Firma S. trotz des Nachlasses von 5% auf die zweite Rangstelle gefallen. Hinsichtlich der Massenänderungen hätten sich aber keine Hinweise auf Manipulation ergeben, insoweit sei daher nicht von einem Vergabeverstoß auszugehen. Allerdings seien die Kosten nur unter Einbeziehung des angebotenen Nachlasses zuwendungsfähig, daher seien 4.094,11 DM abzuziehen.
Im Ergebnis führe dies dazu, dass in der Summe Aufträge in Höhe von 494.990,86 DM auf Grundlage von schweren Vergabeverstößen erteilt worden seien:
Diese Kosten von 494.990,86 DM entsprächen 2,42% der Gesamtkosten von 20.486.983,27 DM. Die bewilligten zuwendungsfähigen Kosten von 12.761.000,00 DM seien entsprechend anteilig um 2,42% auf 12.452.183,80 DM (gerundet 6.366.701,00 €) zu reduzieren. Bei einem Fördersatz von 38% ergäbe sich so eine maximale Förderung in Höhe von 2.420.000,00 € (gerundet). An die Klägerin seien bereits 2.479.000,00 € ausbezahlt worden, sie habe aber aufgrund des Bescheides vom 21. April 2006 am 27. September 2006 93.000 € zurück bezahlt, so dass sich noch ein offener Förderbetrag von 34.000 € ergebe. Davon seien Zinsen in Höhe von 6% für den Zeitraum zwischen Auszahlung am 30. August 2003 und Rückzahlung am 27. September 2006 abzuziehen. Für 1.104 Zinstage ergebe dies einen Betrag von 10.856,00 € (gerundet). Die sich somit ergebende Differenz von 23.114,00 € werde nach Bestandskraft des Widerspruchsbescheides an die Klägerin erstattet. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Bevollmächtigten der Klägerin am 6. Juli 2012 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt.
Die Klägerin ließ durch Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 6. August 2012, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am selben Tag, Klage gegen den Rückforderungsbescheid der Regierung von Oberfranken vom 21. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Regierung von Oberfranken vom 4. Juli 2012, soweit der Widerspruch erfolglos geblieben ist, erheben. Sie beantragte zuletzt,
den Widerspruchsbescheid der Regierung von Oberfranken vom 4. Juli 2012 insoweit aufzuheben, als darin der Bewilligungsbescheid vom 20. August 2003 aufgehoben und eine Rückforderungssumme von 59.000,00 EUR nebst Zinsen festgesetzt wird.
Zur Begründung führte der Bevollmächtigte der Klägerin im Schriftsatz vom 31. März 2015 - auch unter Bezugnahme auf das Vorbringen im Widerspruchsverfahren - hinsichtlich der von Beklagtenseite festgestellten schweren Vergabeverstöße folgendes aus:
a) 4. Bauabschnitt, Heizungsbau
Hier liege kein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 VOB/A 1992 vor, da der Wettbewerb gerade nicht auf Bewerber aus bestimmten Orten oder Regionen beschränkt gewesen sei. Kriterien für die Vergabe seien neben allgemeinen Kriterien wie Preis und Fristen auch wirtschaftliche und technische Kriterien gewesen, insbesondere die Wartungs- und Betriebskosten. Diese seien bei der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots als Kriterien benannt worden. Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten seien wegen ihrer Unvorhersehbarkeit kaum einer Ausschreibung zugänglich. Gerade bei einem Schulgebäude bestehe ein besonderes Interesse an einer schnellstmöglichen Instandsetzung der Heizungsanlage bei Defekten. Wartung und Instandsetzung müssten häufig durch den Errichter durchgeführt werden, um Garantieleistungen zu erhalten und weil eine genaue Kenntnis der Anlagen-Konstruktion notwendig sei. Maßgeblich für Auswahl der Firma Br. sei der Zeitdruck und die schnelle Verfügbarkeit von in der Nähe befindlichen Unternehmen gewesen, dies stelle einen sachlichen Grund dar und gelte auch für die Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten. Nach der Berechnung des Ingenieurbüros K., Würzburg sei die Firma Br. der wirtschaftlichere Anbieter gewesen.
b) 4. Bauabschnitt, Baumeisterarbeiten und Außenanlagen
Der Hauptauftrag sei an den wenigstnehmenden Bieter und damit vergabekonform vergeben worden. Ebenso sei der Umfang der auszuführenden Arbeiten zum damaligen Zeitpunkt korrekt ermittelt worden. § 26 Nr. 1 VOB/A 1992 besage lediglich, dass die Ausschreibung aufgehoben werden könne, es habe insoweit keine Ermessensreduzierung auf Null vorgelegen. Im Zeitpunkt der Vergabe sei die Planung bereits sechs Jahre alt gewesen, zwischenzeitlich hätten sich die Anforderungen des Schulbetriebes und bautechnische Anforderungen, insbesondere die Wärmeschutzverordnung geändert. Zunächst sei ein unbeheizter Keller geplant gewesen, bis zur Ausschreibung seien dort aber Heizkörper eingebaut und provisorische Werkräume eingerichtet worden. Wegen der nicht finanzierbaren Kosten für die Einhaltung der Vorgaben der Wärmeschutzverordnung sei nach Ausschreibung und Vergabe beschlossen worden, das Untergeschoss anders zu nutzen. Wegen der entfallenen Positionen hätten die Einheitspreise der Firma Bö. nach § 2 Nr. 3 Abs. 3 der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B in der Fassung der Bekanntmachung von 1992 (VOB/B 1992) erhöht werden können, darauf habe die Firma Bö. aber verzichtet, weil sie ersatzweise den Auftrag über die Außenanlagen bekommen habe. Für die Außenanlagen sei eine freihändige Vergabe zulässig gewesen, weil nach den Förderrichtlinien nur 80% der Aufträge ausgeschrieben werden müssten.
c) 4. Bauabschnitt, Werksteinarbeiten
Die Firma Pa. sei die einzige anbietende Firma gewesen, bei den weiteren Arbeiten habe es sich um Folgeaufträge, keinen völlig neu beauftragten Komplex gehandelt. Bei einem Ortstermin der Klägerin sei festgestellt worden, dass die Sandsteinsockel "nicht mehr gut aussahen" und eine Verletzungsgefahr darstellten, die Beauftragung der Firma Pa. mit ergänzenden Arbeiten am 13. August 1999 sei dringlich gewesen, da diese wegen der Lärm- und Staubbelastung noch in den Ferien hätten erledigt werden müssen. Deshalb sei nach § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A 1992 eine freihändige Vergabe zulässig gewesen. Außerdem habe die Ausführung in den Ferien zu Einsparungen (Staubwände etc.) geführt. Eine freihändige Vergabe sei auch zulässig gewesen, weil nach den Förderrichtlinien nur 80% der Aufträge ausgeschrieben werden müssten.
d) 2. Bauabschnitt, Zimmererarbeiten
Die Firma Sch. sei die günstigste Bieterin gewesen. Eine losweise Vergabe sei ausdrücklich vorbehalten gewesen, die alternative losweise Vergabe sei im Formblatt angekreuzt gewesen. Nach § 4 Nr. 3 VOB/A 1992 sei es grundsätzlich möglich, für eine Vergabe vorgesehene mehrere Fachlose in einzelne Fachlose aufzulösen, wenn - wie hier - ein ausdrücklicher Vorbehalt in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen enthalten sei. Ein VOB-widriges Verhalten liege nicht vor und werde auch im Bescheid vom 21. April 2006 nicht behauptet.
e) 1. Bauabschnitt, Zimmererarbeiten
Die Firma H. sei die günstigste Bieterin gewesen. Eine losweise Vergabe sei ausdrücklich vorbehalten gewesen und die Bieter hätten Kenntnis von der parallelen Ausschreibung in verschiedenen Gewerken gehabt. Nach § 4 Nr. 3 VOB/A 1992 sei es grundsätzlich möglich, für eine Vergabe vorgesehene mehrere Fachlose in einzelne Fachlose aufzulösen, wenn - wie hier - ein ausdrücklicher Vorbehalt in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen enthalten sei. Die Mehrkosten ergäben sich aus nicht vorhersehbaren Umbauarbeiten, die als Regiearbeiten ausgeführt worden seien. Ein VOB-widriges Verhalten liege nicht vor und werde auch im Bescheid vom 21. April 2006 nicht behauptet.
f) 4. Bauabschnitt, Malerarbeiten
Bei der Vergabe sei die Firma S. die günstigste Bieterin gewesen. Erst später seien durch Regiearbeiten und Nachträge nicht absehbare Mehrungen hinzugekommen, so dass ein Rückvergleich nicht möglich sei. Die Nichtgewährung des Preisnachlasses von 5% beruhe auf einem Versehen, der Architekt der Klägerin habe nach eigenen Angaben den Fehler beglichen, nach telefonischer Rücksprache mit der Firma S. sei der Rückforderungsanspruch anerkannt worden. Ein VOB-widriges Verhalten liege nicht vor und werde auch im Beschied vom 21. April 2006 nicht behauptet.
Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2015 erwiderte die Regierung von Oberfranken für den Beklagten und beantragte,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wurde auf den Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2012 verwiesen.
Mit Beschluss vom 26. Mai 2015 wurde der von der Klägerin mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragte Architekt zum Verfahren beigeladen.
Mit Schriftsatz vom 3. August 2015 nahm die Bevollmächtigte des Beigeladenen ohne eigene Antragstellung folgendermaßen Stellung:
a) 4. Bauabschnitt, Heizungsbau
Insoweit schloss sich die Beigeladenenbevollmächtigte den Ausführungen der Klägerseite an und verwies darauf, dass der Zuschlag der Firma Br. vergaberechtskonform erteilt worden sei.
b) 4. Bauabschnitt, Baumeisterarbeiten und Außenanlagen
Hinsichtlich der Baumeisterarbeiten im 4. Bauabschnitt sei der Umfang der auszuführenden Arbeiten korrekt ermittelt worden und das Leistungsverzeichnis vollständig und richtig gewesen. Die Planung sei vor Durchführung der Ausschreibung abgeschlossen gewesen, erst nach Ausschreibung sei von der Klägerin die Entscheidung getroffen worden, Einsparungen vorzunehmen. Aus § 26 Nr. 1 VOB/A 1992 ergebe sich keine Pflicht zur Aufhebung der Ausschreibung, im Übrigen sei die Aufhebung der Ausschreibung wegen der negativen Folgen für den Auftragnehmer nur als ultima ratio anzusehen. Sie wäre nur aus den in § 26 Nr. 1 lit. a) bis c) VOB/A 1992 genannten Gründen möglich gewesen, dabei hätte der Vertrauensschutz der Firma Bö. berücksichtigt werden müssen. Die Firma Bö. habe aber im Gegenzug für den Auftrag für die Außenanlagen auf die nach § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B 1992 mögliche Erhöhung der Einheitspreise verzichtet. Die freihändige Vergabe sei insoweit nach § 1a Abs. 2 Spiegelstrich 2 Abschnitt 2 der Basisparagraphen mit zusätzlichen Bestimmungen nach der EG-Baukoordinierungsrichtlinie (71/305/EWG) zulässig, weil danach eine Vergabe von nur 80% des geschätzten Bauauftragswertes von mindestens 5 Mio. ECU nach den a-Paragraphen (2. Abschnitt VOB/A) zu erfolgen habe.
c) 4. Bauabschnitt, Werksteinarbeiten
Die Sanierung des Sandsteinsockels sei ein Folgeauftrag im Sinne von § 3 Nr. 4 lit. c) VOB/A 1992 sowie dringlich im Sinne von § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A 1992 gewesen. Die Arbeiten hätten in erster Linie wegen der Verletzungsgefahr (nicht etwa wegen des Erscheinungsbildes des Sockels) unverzüglich ausgeführt werden müssen. Die aufgetretenen Kanten seien bei nachträglich gedämmten Gebäuden auch nicht der Regelfall bzw. vorhersehbar, zumal erst nachträglich auf die Dämmung des Kellergeschosses verzichtet worden sei. Die freihändige Vergabe sei insoweit nach § 1a Abs. 2 Spiegelstrich 2 Abschnitt 2 der Basisparagraphen mit zusätzlichen Bestimmungen nach der EG-Baukoordinierungsrichtlinie (71/305/EWG) zulässig, weil danach eine Vergabe von nur 80% des geschätzten Bauauftragswertes von mindestens 5 Mio. Europäische Währungseinheiten (ECU) nach den a-Paragraphen (2. Abschnitt VOB/A) zu erfolgen habe.
d) 2. Bauabschnitt, Zimmererarbeiten
In der Bekanntmachung und der Aufforderung zur Angebotsabgabe sei klargestellt gewesen, dass eine losweise Vergabe in Betracht komme. Die Ausschreibung des Gewerkes sei mit der VOB-Stelle der Regierung abgestimmt gewesen, diese habe empfohlen, die Anbieter verschiedener Gewerke alle am gleichen Tag zur gleichen Zeit zur Submissionsverhandlung kommen zu lassen, um niemanden zu benachteiligen; entsprechend sei verfahren worden. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe sei mit einem Formblatt aus dem Vergabehandbuch Bayern erfolgt, in dem vorgesehen sei, dass die Vergabe nach Losen vorbehalten werde und sich näheres aus der Leistungsbeschreibung ergebe. Eine nachträgliche Vergabe nach Losen nach Eröffnung der Angebote ohne vorherige Ankündigung sei nicht durchgeführt worden.
e) 1. Bauabschnitt, Zimmererarbeiten
Die Beigeladenenbevollmächtigte sah aus den gleichen wie unter d) genannten Gründen im Vorgehen der Klägerin keinen Vergabeverstoß.
f) 4. Bauabschnitt, Malerarbeiten
Aus Beigeladenensicht handelt es sich hier nicht um einen Vergabeverstoß, sondern lediglich um einen Berechnungsfehler. Die Erstattung der 4.094,11 DM durch die beauftragte Firma sei zwischenzeitlich höchstwahrscheinlich erfolgt.
Im Übrigen verwies die Beigeladenenbevollmächtigte auf die bisherigen schriftsätzlichen Ausführungen der Klägerin.
Im nichtöffentlichen Erörterungstermin am 5. April 2016 wiederholten und vertieften die Beteiligten ihr Vorbringen. Sie verzichteten übereinstimmend auf eine mündliche Verhandlung. Klägerbevollmächtigter und Beklagtenvertreter stellten die oben genannten Anträge, die Bevollmächtigte des Beigeladenen stellte keinen förmlichen Antrag. Den Beteiligten wurde eine Schriftsatzfrist bis zum 5. Mai 2016 eingeräumt. Hinsichtlich des weiteren Verlaufs des Erörterungstermins wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.
Mit Schreiben vom 3. Mai 2016 bestritt der Beklagte ausdrücklich, dass, wie vom Beigeladenen vorgetragen, die konkrete Ausschreibung einzelner Gewerke mit der VOB-Stelle der Regierung von Oberfranken abgestimmt worden sei.
Der Beigeladene äußerte sich mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 10. Mai 2016 hierzu dahingehend, dass eine Abstimmung zwischen Beigeladenem und VOB-Stelle in einem Gespräch am 13. Oktober 1993 erfolgt sei.
Für die Klägerin nahm deren Bevollmächtigter mit Schriftsatz vom 11. Mai 2016 ergänzend Stellung und führte aus, für die Heizungsbauarbeiten des 4. Bauabschnitts habe das Ingenieurbüro K., das insoweit die Planung und Erstellung des Leistungsverzeichnisses übernommen habe, die Vergabe an einen ortsansässigen Bieter empfohlen. Tatsächlich seien jährlich im Durchschnitt Wartungs- und Störungsbeseitigungskosten von 1.574,18 € angefallen und entsprechende Auszahlungen an die Firma Br. geleistet worden. Die Firma Bö. sei neben den Baumeisterarbeiten im 4. Bauabschnitt, die im Wesentlichen in der Freilegung des Gebäudetrakts der Grundschule bestanden hätten, mit der Herstellung der Außenanlagen im Bereich des Pausenhofs der Grundschule beauftragt worden und habe dabei im Wesentlichen die wegen der Bauarbeiten geöffneten Flächen wieder verschlossen und nutzbar gemacht. Die Arbeiten im Pausenhof der Grundschule hätten aber außerhalb des geförderten Bereichs der Gesamtmaßnahme gelegen. Bei den Werksteinarbeiten im 4. Bauabschnitt habe die Klägerin zum Vergleich und zur Herstellung des Wettbewerbs ein Nachtragsangebot der Firma K., Vorra aus dem 2. Bauabschnitt, Sockelverkleidung Schwimmbad in Naturstein, herangezogen. Bei der Ausschreibung der Zimmererarbeiten für den 1. und 2. Bauabschnitt sei die Möglichkeit der losweisen Vergabe in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots entsprechend gekennzeichnet gewesen, die losweise Vergabe stelle deswegen keinen Vergabeverstoß dar.
Ergänzend wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen, § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
1. Über die Klage kann mit Einverständnis der Parteien nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.
2. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Der streitgegenständliche Bescheid vom 21. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Juli 2012 erweist sich, soweit er angefochten wurde, als rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten.
Rechtsgrundlage für den Teilwiderruf des Bewilligungsbescheides vom 20. August 2003 ist Art. 49 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG). Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Bei dem teilweise widerrufenen Zuwendungsbescheid vom 20. August 2003 handelt es sich um einen bestandskräftigen Verwaltungsakt, der im Rahmen des kommunalen Finanzausgleichs eine einmalige Geldleistung in Höhe von 495.000 € für die Erweiterung, den Umbau und die Sanierung der Volksschule der Klägerin gewährt. Der Widerruf erfolgte innerhalb der Jahresfrist nach Art. 49 Abs. 2a Satz 2 i. V. m. Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG, da eine Kenntnis der den Widerruf rechtfertigenden Tatsachen frühestens mit dem Eingang der Prüfungsmitteilungen des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes bei der Regierung von Oberfranken am 28. April 2005 vorlag, der Bescheid der Klägerin aber am 27. April 2006 zugestellt wurde. Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Bewilligung sind nicht ersichtlich. Die Klägerin hat mit der Gewährung der Zuwendung verbundene Auflagen nicht eingehalten. Bestandteil des teilweise widerrufenen Bescheides vom 20. August 2003 war die "Anlage zum Zuwendungsbescheid", die ihrerseits unter anderem die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften (ANBest-K) zum Bestandteil des Bescheides erklärt. Damit liegen hinreichend bestimmbare Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides vor. Im Zuwendungsrecht ist es übliche Praxis, dass der Zuwendungsbescheid auf die einschlägigen, veröffentlichten Richtlinien Bezug nimmt. Die Klägerin verfügt auch über die entsprechende Fachkunde, um aus den Richtlinien den Inhalt des Zuwendungsbescheides und die mit ihm verbundenen Nebenbestimmungen entnehmen zu können, selbst wenn die in Bezug genommenen Verwaltungsvorschriften dem Bescheid nicht beigefügt waren (vgl. BayVGH U. v. 29.12.1999 - 4 B 99.526 - BayVBl 2000, 245f.; VG Bayreuth, U. v. 29.5.2008 - B 2 K 05.134). Ziff. 3.1 ANBest-K bestimmt, dass bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die Vergabegrundsätze anzuwenden sind, die das Staatsministerium des Innern auf Grundlage des § 31 Abs. 2 KommHV bekannt gegeben hat. Nach Ziff. 1.1.1 der Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern vom 25. September 1990 (GVBl S. 751) waren im kommunalen Bereich bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen die Teile A, B und C der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) anzuwenden.
Dabei hat sich der Beklagte im Rahmen des von Art. 49 Abs. 2a BayVwVfG gewährten Ermessens durch die Rückforderungs-RL in zulässiger Weise selbst beschränkt. Nach Ziff. 3.3 Rückforderungs-RL sind in Fällen, in denen kein schwerer Vergabeverstoß i. S. d. Ziff. 4 Rückforderungs-RL vorliegt, über Ziff. 3.1 Rückforderungs-RL hinaus keine förderrechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Das bedeutet, dass nur bei schweren Vergabeverstößen eine Kürzung der Zuwendung durch (Teil-)Widerruf des Zuwendungsbescheides dergestalt vorzunehmen ist, dass die Kosten der jeweiligen Auftragseinheit von der Förderung ausgeschlossen werden. In allen anderen Fällen von VOB-Verstößen sind lediglich die feststellbaren vermeidbaren Mehrausgaben, die durch die Nichtbeachtung oder fehlerhafte Anwendung der Vergabegrundsätze entstanden sind, aus der Förderung herauszunehmen, Ziff. 3.1 Rückforderungs-RL. Auch unter Anlegung dieses Maßstabes begegnet der streitgegenständliche Bescheid aber keinen rechtlichen Bedenken. Die der Rückforderung zugrunde gelegten Sachverhalte stellen schwere Vergabeverstöße im Sinne der Ziff. 4 Rückforderungs-RL dar. Lediglich bei den Malerarbeiten im 4. Bauabschnitt liegt kein Vergabefehler vor, sondern lediglich eine Überzahlung wegen der Nichtberücksichtigung des eingeräumten Rabattes, die sich rechnerisch aber auf die Rückforderungssumme nicht auswirkt.
a) 4. Bauabschnitt, Heizungsbau
Hinsichtlich der Vergabe der Heizungsbauarbeiten im 4. Bauabschnitt an die Firma Br. haben die Klägerin und der Beigeladene zwar geltend gemacht, dass bei der Vergabe neben Kriterien wie Preis und Fristen auch andere technische und wirtschaftliche Kriterien, insbesondere die Wartungs- und Betriebskosten zu berücksichtigen gewesen seien und außerdem bei einer Schule ein besonderes Interesse an einer schnellstmöglichen Reparatur der Heizungsanlage bestehe. Ebenso sei aus gewährleistungsrechtlichen Gründen eine Wartung durch den Errichter der Anlage erforderlich. Allerdings bestand die hier konkret ausgeschriebene Leistung lediglich im Einbau von Heizkörpern mit Zubehör sowie dem Anschluss der Heizkörper an die bestehende Heizungsanlage, Rohrleitungen mit Zubehör und Wärmedämmarbeiten. Dies wird durch das von der Klägerin mit Schriftsatz vom 11. Mai 2016 vorgelegte Leistungsverzeichnis bestätigt. Zwar war für die Erteilung des Zuschlages nicht allein der Angebotspreis maßgeblich, sondern es waren auch technische und wirtschaftliche, gegebenenfalls auch gestalterische und funktionsbedingte Gesichtspunkte zu berücksichtigen, § 25 Nr. 3 Abs. 2 Sätze 2 und 3 VOB/A 1992. Es ist schon nicht ersichtlich, inwiefern die hier ausgeschriebenen Gewerke einen wesentlichen Wartungs- und Instandhaltungsaufwand verursachen sollten, da insoweit gerade nicht die Heizungsanlage selbst, sondern nur Heizkörper und Rohre sowie die Wärmedämmung betroffen sind. Auch die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen zu Wartungs- und Störungsbeseitigungskosten lassen nur Auszahlungen an die Firma Br. erkennen, es ist jedoch nicht ersichtlich, dass diese Zahlungen die Gegenleistung für Wartungs- und Störungsbeseitigungsleistungen gerade an den hier streitgegenständlichen Bauteilen darstellen. Außerdem war die Wartung und Instandhaltung der hier betroffenen Bauteile gerade nicht Gegenstand der Ausschreibung. Entsprechende Aufträge wären von der Klägerin erst später separat zu erteilen gewesen. Es ist dabei auch nicht erkennbar, weshalb diese Arbeiten nur von demjenigen durchgeführt werden könnten, der die Heizkörper, Rohleitungen und die Wärmedämmung eingebaut hat. Dies kann weder mit der Komplexität der Anlage noch mit Einschränkungen bei der Gewährleistung begründet werden. Soweit an den genannten Bauteilen überhaupt Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten erforderlich sind, sind diese, wie die Heizkörper, entweder offen zugänglich oder über entsprechende Pläne auch für einen Dritten auffindbar. Einschränkungen hinsichtlich der Gewährleistung ergeben sich auch nicht aus dem von der Klägerseite mit Schriftsatz vom 11. Mai 2016 vorgelegten Bauvertrag zwischen der Klägerin und der Firma Br., der für die Gewährleistung lediglich auf die gesetzlichen Vorschriften verweist. Im Übrigen wären nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A 1992 nur solche Angebote in die engere Wahl zu ziehen gewesen, die eine einwandfreie Ausführung einschließlich Gewährleistung erwarten lassen. Ein Gewährleistungsausschluss für den Fall, dass bestimmte Anschlussaufträge nicht erteilt werden, würde dem widersprechen. Daher spricht hier nichts dafür, das Angebot der Firma Br., das von der Angebotssumme her mit 6.782,33 € über dem wenigstnehmenden Bieter nur das drittgünstigste Angebot war, hier als das wirtschaftlichste Angebot anzusehen. Die Vergabe an die Firma Br. widersprach vielmehr dem Gleichbehandlungsgebot des § 8 Nr. 1 VOB/A 1992, da die Firma Br. unter vergabefremden Gesichtspunkten bevorzugt wurde. Dies ist als grob vergaberechtswidrige Wertung und damit als schwerer Vergabeverstoß i. S. d. Ziff. 4.3 Rückforderungs-RL einzuordnen, da die berücksichtigten Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten offensichtlich außerhalb des eigentlichen Auftragsgegenstandes lagen.
b) 4. Bauabschnitt, Baumeisterarbeiten und Außenanlagen
Soweit Klägerin und Beigeladener geltend machen, bei den an die Firma Bö. vergebenen Arbeiten an den Außenanlagen habe es sich um einen nicht geförderten Bereich der Gesamtmaßnahme gehandelt, ist dies ausweislich der beigezogenen Akten des Beklagten nicht nachvollziehbar. Nach den Angaben der Klägerin und des Beigeladenen handelte es sich konkret um die Außenanlagen im Umgriff des Grundschulgebäudes, dessen Kellergeschoss von der Firma Bö. freigelegt worden war. Bei der Berechnung der zuwendungsfähigen Kosten für die Kostengruppe 5 - Außenanlagen im Aktenvermerk vom 17. Juni 1993 (Bl. 273 ff. der gerichtlichen Beiakte II) wurden Abzüge für Baumaßnahmen im Zusammenhang mit dem Schulgarten, für eine Leitung zur Sportplatzbewässerung und wegen der Übergröße des Pausenhofes gemacht. Der Schulgarten befindet sich ausweislich der vorgelegten Lagepläne (vgl. Bl. 283 der gerichtlichen Beiakte II) am Nordende auf der dem Grundschultrakt abgewandten Seite des Schulgeländes. Dort vorgenommene Wegebauarbeiten und auch die Wegeverbindung zwischen Schulstraße und Schulgarten (von Westen nach Norden) haben also schon keinen Bezug zu den an die Firma Bö. vergebenen Arbeiten an den Außenanlagen um das Grundschulgebäude. Ausweislich der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 11. Mai 2016 vorgelegten Schlussrechnung vom 8. Dezember 1999 wurde von der Firma Bö. auch keine Leitung zur Sportplatzbewässerung erstellt. Maßgeblich für die hier streitgegenständliche Vergabe eines Auftrags für die Außenanlagen war also lediglich der pauschale Abzug wegen Übergröße des Pausenhofes von 15,8% der dafür angesetzten Kosten. Dieser Pauschalabzug lässt sich aber räumlich nicht zuordnen. Er kann somit auch nicht einzelnen Teilaufträgen im Zusammenhang mit den Pausenplätzen der Schule, zu denen neben dem Platz am Grundschultrakt auch einen Platz vor dem Gebäudeteil der Mittelschule zählt, zugeordnet werden. Somit kann auch nicht zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass der hier streitgegenständliche Auftrag an die Firma Bö. in einem nicht zuwendungsfähigen Bereich läge. Aus dem gleichen Grund scheidet auch eine anteilige Kürzung der von der Firma Bö. abgerechneten Kosten um 15,8% bei der Berechnung des vergabewidrigen Auftragsvolumens aus. Der Auftrag hätte vielmehr insgesamt vergaberechtskonform erteilt werden müssen.
Dies ist hier aber nicht der Fall gewesen. Eine freihändige Vergabe war nach § 3 Nr. 4 VOB/A 1992 nicht zulässig. Bei dem Auftrag über die Außenanlagen handelte es sich nicht um einen Folgeauftrag i. S. d. § 3 Nr. 4 lit. c) VOB/A 1992, da diese Leistung nicht untrennbar mit den zuvor vergebenen Baumeisterarbeiten zusammenhing. Es lag auch keine besonders dringliche Leistung i. S. d. § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A 1992 vor. Entgegen der Auffassung des Beigeladenen kann aus § 1a Abs. 2 2. Spiegelstrich VOB/A 1992 nicht der Schluss gezogen werden, dass 20% der Bauauftragssumme freihändig vergeben werden könnten. Die VOB/A 1992 war unterteilt in Basisparagraphen sowie a- und b-Paragraphen. Die Bestimmungen der a- bzw. b-Paragraphen waren zusätzlich zu den Basisparagraphen für Bauaufträge anzuwenden, bei denen der geschätzte Gesamtauftragswert der Baumaßnahme bzw. des Bauwerks ohne Umsatzsteuer 5 Millionen Europäische Währungseinheiten (ECU) oder mehr betrug, § 1a Nr. 1 Abs. 1. bzw. § 1b Nr. 1 Abs. 1 VOB/A 1992. Bei Überschreitung der Schwellenwerte hätten zunächst 80% der Bauaufträge nach Maßgabe der a- bzw. b-Paragrafen vergeben werden müssen. Selbst wenn die 80%-Marke bereits überschritten gewesen wäre - wofür Klägerin und Beigeladener nichts vorgetragen haben - wäre Rechtsfolge aus § 1a Nr. 1 Abs. 2 2. Spiegelstrich bzw. § 1b Nr. 1 Abs. 2 2. Spiegelstrich VOB/A 1992 lediglich, dass die a- bzw. b-Paragrafen keine Anwendung finden. Es bliebe aber bei der Anwendung der Basisparagrafen, die die freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 VOB/A 1992 wie oben dargestellt einschränken. Die freihändige Vergabe des Auftrags für die Außenanlagen im Umgriff des Grundschulgebäudes stellt daher einen schweren Vergabeverstoß i. S. d. Ziff. 4.1 der Rückforderungs-RL dar, da die vergaberechtlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen.
c) 4. Bauabschnitt, Werksteinarbeiten
Hinsichtlich der freihändigen Vergabe der weiteren Arbeiten am Sandsteinsockel im 4. Bauabschnitt, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Auftrags an die mit den Werksteinarbeiten betraute Firma Pa. waren, kann entgegen der Auffassung von Klägerin und Beigeladenem weder von einem Folgeauftrag i. S. d. § 3 Nr. 4 lit. c) VOB/A 1992 noch von einer besonders dringlichen Leistung i. S. d. § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A 1992 ausgegangen werden. Die übrigen Arbeiten der Firma Pa. waren nicht so untrennbar mit der Sanierung des Sandsteinsockels verbunden, dass eine Trennung beider Aufträge zu Nachteilen geführt hätte. Außerdem lag der Wert der freihändig vergebenen Arbeiten deutlich über der Angebotssumme der ordnungsgemäß an die Firma Pa. vergebenen Aufträge. Das Verhältnis von großer Haupt- und kleiner Zusatzleistung lässt sich zwar nicht zahlenmäßig definieren. Da es sich auch bei der Ausnahmeregelung des § 3 Nr. 4 lit. c) VOB/A 1992 nur um ein Beispiel für die Unzweckmäßigkeit einer Ausschreibung handelt, ist auch bei der Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen auf die Zweckmäßigkeit im Einzelfall abzustellen. Regelmäßig werden aber Aufträge, deren Wert die Hälfte des Hauptauftrages überschreiten, nicht mehr als "klein" angesehen werden können (vgl. Dreher/Motzke, Beck‘scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 3 VOB/A, Rn. 74 m. w. N.). Eine besondere Dringlichkeit der Arbeiten, die die Durchführung eines Vergabeverfahrens verhindert hätte, lag ebenso nicht vor. Dies hätte vorausgesetzt, dass sogar der Zeitaufwand für eine Beschränkte Ausschreibung zu groß gewesen wäre (vgl. Dreher/Motzke, a. a. O., Rn. 63). Es ist insbesondere nicht ersichtlich, weshalb durch das vom Beigeladenen im Erörterungstermin geschilderte Vorspringen der nach der Sanierung gedämmten Fassade über den alten Sandsteinsockel eine besondere Verletzungsgefahr bestanden hätte, die dringend hätte beseitigt werden müssen. Bei einem Verzicht auf die Außenwanddämmung im Kellergeschoss war das Vorspringen der Dämmung im darüber liegenden Stockwerk notwendige Folge und somit vorhersehbar. Letztlich kann das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Nr. 4 lit. c) bzw. lit. d) VOB/A 1992 aber dahinstehen. Selbst wenn danach eine freihändige Vergabe zulässig gewesen wäre, hätte die Klägerin den Auftrag nicht ohne weiteres an die Firma Pa. vergeben dürfen. Nach § 3 Nr. 2 VOB/A 1992 muss eine Öffentliche Ausschreibung stattfinden, wenn nicht die Eigenart der Leistung oder besondere Umstände eine Abweichung rechtfertigen. Danach ist die Öffentliche Ausschreibung, an der sich alle interessierten Unternehmen beteiligen können, die Regel, die in § 3 Nr. 3 VOB/A 1992 geregelte Beschränkte Ausschreibung die Ausnahme. Die von der Klägerin praktizierte Freihändige Vergabe ist nach § 3 Nr. 4 VOB/A 1992 nur zulässig, wenn weder die Öffentliche noch die Beschränkte Ausschreibung zweckmäßig ist. Dabei gilt aber auch hier der Grundsatz aus § 2 Nr. 1 Satz 2 VOB/A 1992, dass der Wettbewerb die Regel sein soll. Dies bedeutet, dass der Auftraggeber auch bei der Freihändigen Vergabe von mehreren Bewerbern Angebote einholen soll (vgl. VG Augsburg, U. v. 11.12.2009 - Au 3 K 08.1749 - juris Rn. 41 m. w. N.). Dies hat die Klägerin aber nicht getan, obwohl ihr dies auch bei einer unterstellten Dringlichkeit durchaus möglich gewesen wäre. Der Beigeladene hat im Erörterungstermin am 5. April 2016 vielmehr darauf hingewiesen, dass man davon ausgegangen sei, für die Sockelsanierung kein günstigeres Angebot als das der Firma Pa. zu bekommen. Zu der von Klägerin und Beigeladenem auch hinsichtlich dieses Auftrags vertretenen Auffassung zu § 1a Abs. 2 2. Spiegelstrich VOB/A 1992 wird auf die Ausführungen unter b) verwiesen. Auch hier kann sich hieraus nicht die Unanwendbarkeit der Basisparagraphen der VOB/A 1992 ergeben. Die freihändige Vergabe der Sockelsanierung an die Firma Pa. ohne Einholung weiterer Vergleichsangebote stellt auch einen schweren Vergabeverstoß i. S. d. Ziff. 4.1 Rückforderungs-RL dar.
d) 2. Bauabschnitt, Zimmererarbeiten
Die Vergabe der Gewerke des hier streitgegenständlichen Loses 8 - Zimmererarbeiten des 2. Bauabschnitts erfolgte an unterschiedliche Auftragsnehmer. Zwar sind nach § 4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A 1992 Bauleistungen verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige in der Regel nach Fachgebieten oder Gewerbezweigen getrennt als Fachlose zu vergeben. Dabei ist aber § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. f) VOB/A 1992 zu beachten, wonach Art und Umfang der einzelnen Lose und die Möglichkeit, Angebote für eines, mehrere oder alle Lose einzureichen, in der Bekanntmachung enthalten sein muss, wenn der Auftrag in mehrere Lose aufgeteilt ist. Weder die Vorinformation im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 20. August 1993 (Bl. 134 ff. der gerichtlichen Beiakte I) noch die Bekanntmachung in der örtlichen Tageszeitung vom 14./15. August 1993 (Bl. 137 der gerichtlichen Beiakte I) noch die Bekanntmachung im Bayerischen Staatsanzeiger vom 24. September 1993 (Bl. 138 der gerichtlichen Beiakte I) enthielten einen Hinweis darauf, dass für die Fachlose des 2. Bauabschnitts eine Aufteilung in Teillose vorgesehen oder vorbehalten gewesen wäre. Lediglich im formularmäßigen Schreiben zur Angebotsaufforderung (Bl. 139 f. der gerichtlichen Beiakte I) wurde von der Klägerin darauf hingewiesen, dass sich die ausschreibende Stelle die losweise Vergabe für den Fall vorbehält und dass im Leistungsverzeichnis die Aufteilung der Gesamtleistung in Lose vorgesehen ist. Dies genügt allerdings nicht, denn auf die mögliche Vergabe der Lose im Einzelnen hätte schon bei der Bekanntmachung der öffentlichen Ausschreibung eindeutig hingewiesen werden müssen (vgl. BayVGH, U. v. 9.10.1996 - 4 B 95.1027 - juris Rn. 25). Wenn in der Bekanntmachung nicht klargestellt wird, in welchen Fachlosen einzeln oder gemeinsam angeboten werden kann, stellt dies einen Verstoß gegen § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. f) VOB/A 1992 dar, da die Bewerber bereits mit dem Lesen der Bekanntmachung zumindest in etwa entscheiden können müssen, ob die vorliegende Ausschreibung ihr Interesse finden kann. Für die Bewerber ist die Kenntnis über eine etwaige Losteilung und Vergabe der Lose an verschiedene Bieter von Bedeutung für den Entschluss zur Abgabe eines Angebots bzw. Anforderung der Angebotsunterlagen. Es liegt nahe, dass Firmen, die lediglich bestimmte der ausgeschriebenen Leistungen anbieten können, kein Interesse an der Ausschreibung gezeigt und deshalb die Angebotsunterlagen nicht angefordert haben. Der bloße Verweis auf das als Anlage beigefügte Leistungsverzeichnis im Schreiben zur Angebotsaufforderung erfüllt diese Funktion jedenfalls nicht, selbst wenn aus dem in einzelne Bauteile aufgegliederten Leistungsverzeichnis zu entnehmen gewesen wäre, dass eine Aufteilung der Fachlose in einzelne Gewerke vorbehalten gewesen sein sollte. Damit wurde dem Sinn der öffentlichen Bekanntmachung widersprochen. Diese soll sicherstellen, dass sich möglichst viele Firmen für die Ausschreibung interessieren, die in der Lage sind, die später tatsächlich vergebenen Gewerke auszuführen. Durch die gemeinsame Bekanntmachung werden demgegenüber möglicherweise interessierte Firmen von einer Beteiligung an der Ausschreibung abgehalten. Dadurch wurde der Wettbewerb verzerrt (vgl. VG München, U. v. 19.2.2009 - M 10 K 07.5735 - juris Rn. 29 f. m. w. N.). Ob diese Vorgehensweise möglicherweise mit der VOB-Stelle der Regierung von Oberfranken abgestimmt war, ist dabei ebenso unerheblich wie die Tatsache, dass das verwendete Formblatt aus dem Jahr 1988 aus dem Vergabehandbuch Bayern stammte. Die Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens verbleibt in jedem Fall bei der Klägerin. Die Ermessensentscheidung des Beklagten, das Vorgehen der Klägerin als schweren Vergabeverstoß zu werten und dementsprechend die gewährten Fördermittel anteilig zurückzufordern, ist nicht zu beanstanden. Dabei kann es dahinstehen, ob die durch die nachträgliche Auftrennung des Fachloses bedingte Wettbewerbsverzerrung bereits für sich einen schweren Vergabeverstoß begründet (vgl. VG München, U. v. 21.2.2008 - M 10 K 06.4895; U. v. 19.2.2009 - M 10 K 07.5735). Denn wie im Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2012 dargelegt bedeutet der Zuschlag nur auf Teilleistungen aus dem Angebot der Firma Sch. eine Annahme unter Einschränkungen beziehungsweise Änderungen, die nach § 150 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag gilt. Die Beauftragung der Firma Sch. mit Teilleistungen erfolgte damit nicht auf Grundlage eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens durch Zuschlag auf das - unveränderte - Angebot des Auftragsnehmers, sondern letztlich freihändig, ohne das die vergaberechtlichen Voraussetzungen hierfür vorgelegen hätten. Insoweit liegt jedenfalls ein schwerer Vergabeverstoß i. S. d. Ziff. 4.1 Rückforderungs-RL vor.
e) 1. Bauabschnitt, Zimmererarbeiten
Für die Vergabe der Gewerke des hier streitgegenständlichen Loses 2 - Zimmererarbeiten des 1. Bauabschnitts gilt das unter d) Ausgeführte entsprechend. Auch hier enthielten weder die Vorinformation im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Juni 1992 (Bl. 364 ff. der gerichtlichen Beiakte I) noch die Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 17. Juli 1992 (Bl. 368 ff. der gerichtlichen Beiakte I) noch die Bekanntmachung im Bayerischen Staatsanzeiger vom 17. Juli 1992 (Bl. 369 der gerichtlichen Beiakte I) einen Hinweis darauf, dass für die Fachlose des 1. Bauabschnitts eine Aufteilung in Teillose vorgesehen oder vorbehalten gewesen wäre. Lediglich im gleichen formularmäßigen Schreiben zur Angebotsaufforderung wie für den 2. Bauabschnitt (Bl. 370 f. der gerichtlichen Beiakte I) wurde von der Klägerin darauf hingewiesen, dass sich die ausschreibende Stelle die losweise Vergabe für den Fall vorbehält, dass im Leistungsverzeichnis die Aufteilung der Gesamtleistung in Lose vorgesehen ist.
f) 4. Bauabschnitt, Malerarbeiten
Die Nichtberücksichtigung des von der Firma K. in ihrem Angebot eingeräumten Rabattes von 5% stellt keinen vergaberechtlich relevanten Rechtsverstoß dar, sondern eine nicht zweckentsprechende Verwendung der Fördermittel im Sinne von Art. 49 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 BayVwVfG. Dies kann aber letztlich dahinstehen, denn die hieraus resultierende Überzahlung in Höhe von 4.094,11 DM (5% der Rechnungssumme von 81.882,30 DM) führt rechnerisch zu keinem anderen Rückforderungsbetrag, unabhängig davon, ob man sie bei der anteiligen Kürzung des Zuwendungsbetrages berücksichtigt oder nicht. Ziff. 3.2 Rückforderungs-RL sieht insoweit vor, dass bei schweren Vergabeverstößen die Kosten der jeweiligen Auftragseinheit (z. B. Teillos oder Fachlos), bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. Das Gericht hält die dabei von der Regierung von Oberfranken angewandte Berechnungsmethode, mit der die Gesamtzuwendung entsprechend dem Anteil der VOB-widrigen Vergaben an den tatsächlichen Gesamtkosten reduziert wird, für nachvollziehbar und überzeugend. Danach wird zunächst die tatsächliche Summe der VOB-widrigen Vergaben zu den tatsächlichen Gesamtkosten der Maßnahme ins Verhältnis gesetzt, um den Anteil der Kosten der VOB-widrigen Vergaben an den Gesamtkosten zu ermitteln. Im zweiten Schritt werden sodann die zuwendungsfähigen Gesamtkosten um diesen Anteil reduziert. Aus diesen reduzierten zuwendungsfähigen Gesamtkosten ergibt sich sodann im dritten Schritt unter Zugrundelegung des Fördersatzes von 38% eine um den Anteil der VOB-widrigen Vergaben an den tatsächlichen Gesamtkosten reduzierte Gesamtzuwendung. Die Differenz zwischen ursprünglich bewilligter und reduzierter Gesamtzuwendung ergibt sodann den Rückforderungsbetrag.
Sieht man die Nichtberücksichtigung des Rabattes für die Malerarbeiten im 4. Bauabschnitt nicht als VOB-Verstoß an, ergibt sich allerdings im Ergebnis keine niedrigere Rückforderungssumme als die von der Regierung von Oberfranken dem streitgegenständlichen Bescheid zugrunde gelegten 59.000,00 €. Im Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2012 hatte die Regierung von Oberfranken bei den Werksteinarbeiten des 4. Bauabschnitts als Betrag für die VOB-widrige Vergabe die Differenz zwischen der von der Firma Pa. abgerechneten Summe (123.591,88 DM) und dem Angebot (61.982,28 DM) angesetzt. Ausweislich der Prüfungsmitteilungen des Staatlichen Rechnungsprüfungsamtes wurden von der Firma Pa. von den ursprünglich beauftragten Leistungen nur Arbeiten für 41.208,91 DM ausgeführt, der Rest (82.382,97 DM) habe freihändige Vergaben betroffen. Letzteres wäre demnach als Betrag der VOB-widrigen Vergaben anzusetzen gewesen. Da sich die Berücksichtigung von nur 61.609,60 DM rechnerisch aber zugunsten der Klägerin auswirkt, kann sich hieraus aber keine Rechtsverletzung der Klägerin ergeben.
Die Summe der VOB-widrigen Vergaben hätte danach (unter Zugrundelegung der Beträge aus dem Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2012) ohne die Überzahlung in Höhe von 4.094,11 DM für die Malerarbeiten des 4. Bauabschnitts betragen:
für Heizungsbauarbeiten im 4. Bauabschnitt 63.180,27 DM
für Außenanlagen im 4. Bauabschnitt 38.861,23 DM
für Werksteinarbeiten im 4. Bauabschnitt 61.609,60 DM
für Zimmererarbeiten im 2. Bauabschnitt 267.369,52 DM
für Zimmererarbeiten im 1. Bauabschnitt 59.876,13 DM
insgesamt 490.896,75 DM
Der Anteil dieser Summe der VOB-widrigen Vergaben an den tatsächlichen Gesamtkosten von 20.486.983,27 DM beträgt 2,40%. Entsprechend folgt daraus eine Reduzierung der zuwendungsfähigen Gesamtkosten von 12.761.000,00 DM auf 12.454.736,00 DM. Bei einem Fördersatz von 38% ergibt sich aus der reduzierten Höhe der zuwendungsfähigen Gesamtkosten eine reduzierte Gesamtzuwendung in Höhe von 4.732.799,68 DM, also 2.419.842,05 €. Die Differenz zur ursprünglichen Gesamtzuwendung von 2.479.000,00 € beträgt damit 59.157,95 €. Nach Ziff. 7.7.5 FA-ZR ist der Rückforderungsbetrag aber auf den nächsten, durch 500 € teilbaren Betrag abzurunden. Somit ergäbe sich auch hier eine Rückforderung von 59.000,00 €. Da die tatsächlichen Gesamtkosten weit über den ursprünglich als zuwendungsfähig anerkannten Kosten lagen, wirkt sich die verhältnismäßig geringfügige Reduzierung der Gesamtkosten auch insoweit nicht aus.
g) Soweit danach die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 2a Satz 1 BayVwVfG vorliegen, hat der Beklagte das durch die Vorschrift eröffnete Ermessen rechtsfehlerfrei im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO ausgeübt. Der Beklagte hat den Widerruf im Bescheid vom 21. April 2006 ausdrücklich mit dem öffentlichen Interesse an einer sparsamen, zielgerichteten und zweckentsprechenden Verwendung der Fördermittel begründet, die eine sorgfältige Beachtung der haushaltsrechtlichen Regelungen erforderten sowie auf die Notwendigkeit eines einheitlichen Verwaltungsvollzuges im Förderwesen hingewiesen. Den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kommt beim Widerruf einer Subventionsbewilligung wegen Zweckverfehlung eine ermessenslenkende Bedeutung zu. Wird gegen mit der Gewährung der Subvention verbundene Auflagen verstoßen und steht der Widerruf der Bewilligung im behördlichen Ermessen, so ist im Regelfall nur die Entscheidung für den Widerruf ermessensfehlerfrei. In Fällen dieser Art bedarf es einer vertieften Darlegung der Ermessenserwägungen nur bei Vorliegen atypischer Gegebenheiten (vgl. BVerwG, U. v. 16.6.1997 - 3 C 22/96 - BVerwGE 105, 55). Die somit nur geringen Anforderungen an die Ausübung des Ermessens und die entsprechende Darlegung im Bescheid hat der Beklagte hier mangels atypischer Gegebenheiten jedenfalls erfüllt.
h) Nach Art. 49a Abs. 3 Satz 1 BayVwVfG a. F., der in dieser Fassung bis einschließlich 31. Mai 2015 gültig war, war der zu erstattenden Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit 6 v. H. zu verzinsen. Die Zinspflicht setzt bei einem Widerruf des Bewilligungsbescheides mit Wirkung für die Vergangenheit jedoch erst mit der Auszahlung der Geldleistung ein (BVerwG, B. v. 7.11.2001 - 3 B 117/01 - BayVBl 2002, 705; BayVGH, U. v. 28.7.2005 - 4 B 01.2536 - BayVBl 2006, 731). Diese erfolgte hier am 27. August 2003. Der Beklagte geht für die Zinsberechnung - zugunsten der Klägerin - im Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2012 für die Zinsberechnung von einem Beginn der Verzinsung am 3. September 2003 aus und berechnet auf dieser Grundlage zutreffend für 1.104 Zinstage einen Zinsanspruch in Höhe von 10.856,00 €. Anhaltspunkte, die einen Verzicht auf das Absehen von der Geltendmachung des Zinsanspruches nach Art. 49a Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG ermessensfehlerhaft i. S. d. § 114 Satz 1 VwGO erscheinen lassen würden, sind nicht ersichtlich.
3. Die Klägerin hat als unterlegene Beteiligte die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene, der sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO).