Tenor

1. Die Widerklage wird abgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zutragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin der Beklagten gegenüber zum Abschluss eines Lizenzvertrages über Kabelweitersendung gemäß §§ 87 Abs. 5, 20b Urheberrechtsgesetz (UrhG) verpflichtet ist.

Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehprogramm "R" aus - Die Beklagte bietet fernsehbezogene Dienstleistungen über das Internet an, unter anderem auf der Internet-Seite " unter der Bezeichnung "YouTV" (bzw. "YouTV aktuell", nachfolgend nur"YouTV"; vormals "Shift.TV") einen "internetbasierten Persönlichen Videorecorder" (PVR) zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen.

Die Beklagte empfängt über Satelliten-Antennen die in Deutschland frei empfangbaren Sendesignale mehrerer Sendeanstalten, darunter das Programm der Klägerin. Ein bei der Beklagten registrierter Kunde kann nach Eröffnung eines Nutzerkontos aus diesen Programmen über eine elektronische Programmzeitschrift Sendungen auswählen, unter anderem solche aus dem Programm "R" der Klägerin. Die Sendungen werden auf dem PVR des Kunden abgespeichert. Dabei handelt es sich um einen Speicher Platz bestimmter Größe auf dem Festplattenverbund der Beklagten, der ausschließlich diesem Kunden zugewiesen ist. Die ausgewählten Sendungen werden nutzerindividuell auf dem Aufnahmeserver aufgezeichnet und anschließend in ein nutzerindividuelles Verzeichnis auf dem "Storage Cluster" der Beklagten verschoben (vgl. die zeichnerischen Darstellungen der Klägerin, Klageschrift S. 7 = Bl. 7 d.A. sowie der Beklagten, Klageerwiderung S. 26 = Bl. 45 d.A.). Von dort kann der Nutzer die auf dem PVR aufgezeichneten Sendungen über das Internet von jedem Ort auf der Welt und zu jeder Zeit beliebig oft ansehen.

Die Klägerin geht gegen das streitgegenständliche Angebot "Shift.TV" (nunmehr "You TV"; letzteres unterscheidet sich von "Shift.TV" dadurch, dass die Aufzeichnung der Fernsehprogramme nicht nach den Vorgaben der Nutzer erfolgt, sondern bei 44 Programmen der Klägerin, unter ihnen "R", für sämtliche Nutzer aufgezeichnet und diesen für bis zu 7 Tage zum Abruf zur Verfügung gestellt werden) der Beklagten seit 2005 vor. Ihrer unter anderem auf Unterlassung wegen vermeintlicher Verletzung des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG gegen die Beklagte gerichteten Klage hat das Landgericht Leipzig mit Urteil vom 12.05.2006 - 5 O 4391/06 im Wesentlichen stattgegeben, die hiergegen von der Beklagen eingelegte Berufung hat das OLG Dresden zurückgewiesen (Urteil vom 28.11.2006 - 14 U 1071/16). Nach Aufhebung dieser Entscheidung und Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof mit Urteil vom 22.04.2009 (GRUR 2009,845 - Internet-Videorecorder I, Anl. K 3) hat das OLG Dresden im wiedereröffneten Berufungsverfahren mit Urteil vom 12.07.2011 - 14 U 1071/06 (Anl. K 4) festgestellt, dass die Weitersendung des Programms "R" bei "Shift.TV" das Senderecht der Klägerin verletze. Mit Urteil vom 11.04.2013 (GRUR 2013,618 - Internet-Videorecorder II, Anl. K 5) hat der Bundesgerichtshof diese Entscheidung erneut aufgehoben und zurückverwiesen. Dem OLG Dresden wurde aufgegeben, aufzuklären, ob es sich bei der Weitersendung des Programms "R" bei "Shift.TV" um eine Kabelweitersendung im Sinne von §§ 20b, 87 Abs. 5 UrhG handle und ob der Beklagten (des dortigen und des hiesigen Rechtsstreits) gegebenenfalls ein Anspruch auf Abschluss eines Lizenzvertrages zustehe. Das OLG Dresden hat im wiedereröffneten Berufungsverfahren mit Beschluss vom 01.04.2014 zum Zwecke der Durchführung eines Schiedsstellenverfahrens (vgl. BGH a.a.O. - Internet-Videorecorder II, Tz. 47) das Verfahren ausgesetzt (Anlage K 6; vgl. auch den Beschluss vom 21.04.2016, Anlage K 15) und das Verfahren sodann im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit mit Beschluss vom 30.08.2016 ausgesetzt (Anlage B 2). Die Schiedsstelle hat nach Verfahrenseinleitung und -durchführung am 14.06.2016 den Parteien einen Einigungsvorschlag unterbreitet (Anl. K 7), gegen den die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.06.2016 Widerspruch eingelegt hat (Anl. K 8).

Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift eine Antragstellung dergestalt angekündigt,

festzustellen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, mit der Beklagten einen Lizenzvertrag über die Kabclweitersenderechte am Fernsehprogramm "R" der Klägerin über einen Online-Videorecorder der Beklagten abzuschließen, wobei ein Online-Videorecorder ein internetbasierter Dienst ist, (i) bei dem die Beklagte das Fernsehprogramm "R" der Klägerin mittels Antenne empfängt, von der Antenne vollständig, zeitgleich und unverändert zu einem von der Beklagten betriebenen Aufnahmeserver weiterleitet, (ii) auf dem Aufnahmeserver von den Nutzern zur Vervielfältigung ausgewählte Sendungen ganz oder teilweise vervielfältigt und diese Vervielfältigungen anschließend auf mehrere weitere Server ("Storage Cluster") verschoben werden, (iii) die Nutzer die Vervielfältigungen vom "Storage Cluster" abrufen können, wobei (iv) jede Vervielfältigung und jeder Speicher Platz nur für einen Nutzer zugänglich ist (individuelle Speicherung/individueller Nutzerzugriff).

Im Hinblick auf die Erhebung einer auf den Abschluss eines Lizenzvertrages über die Kabelweitersendung gerichtete Widerklage der Beklagten (vgl. nachfolgend) haben die Parteien im Termin vor dem Senat die negative Feststellungsklage der Klägerin übereinstimmend für erledigt erklärt (Sitzungsniederschrift vom 23.02.2017, S. 3 = Bl. 153 d.A.).

Zur Begründung ihrer Widerklage führt die Beklagte Folgendes aus:

Die Widerklage sei zulässig, insbesondere sei der Hauptantrag hinreichend bestimmt. Dieser nehme Bezug auf den Einigungsvorschlag der Schiedsstelle, dem konkrete Vertragsbestimmungen unter Einschluss des Vergütungssatzes zugrunde lägen. Dass die Entscheidung über die Ausformulierung der Vertragsbestimmungen in das billige Ermessen des Senats gestellt werde, finde seine Grundlage in § 130 Satz 1 des Verwertungsgesellschaftengesetzes (VGG), der auf den Streitfall entsprechend anwendbar sei. Jedenfalls unter Heranziehung des § 264 Nr. 2 ZPO begegneten die zuletzt gefassten Anträge zur Hilfswiderklage keinen Bedenken.

Die Widerklage sei auch bereits in ihrem Hauptantrag begründet. Entgegen der Auffassung der Klägerin unterscheide sich der Streitfall von demjenigen, über den der Senat in Richtung auf das Produktangebot der Beklagten "Save.TV" zu befinden hatte. Bei "YouTV" fertige der Anbieter nicht zunächst eine Masterkopie an und schneide auch nicht vor dem Ende der Weitersendung Werbung aus dem Programm heraus. Zudem erfolge die Weitersendung bei "YouTV" ausschließlich kabelgebunden; dies gelte auch für die Weitersendung der Signale von der Empfangsantenne zum Aufnahmeserver. Auf dieser Strecke werde das Programm unverändert, zeitgleich und vollständig weitergesendet. Dies sei dadurch belegt, dass der BGH - wie aus beiden Revisionsurteilen ersichtlich sei - bereits die Speicherung der Fernsehsignale auf dem Aufnahmeserver ausschließlich dem individuellen Endkunden zurechne und den PVR (mit den Bestandteilen Aufnahmeserver und "Storage Cluster") als Einheit betrachte. Demgemäß könne eine Verschiebung der Daten in den "Storage Cluster" nicht durch die Beklagte erfolgen, insoweit liege daher kein "Senden" im Sinne des UrhG vor. Ausschließlich der Endkunde verfüge ab dem Zeitpunkt des Empfangs der Signale durch den Aufnahmeserver über die Daten und übe die Kontrolle hierüber aus. Ob nach dem Empfang durch den Aufnahmeserver nur noch einzelne Sendungen gespeichert werden oder das ganze Programm in den "Storage Cluster" verschoben werde, sei unerheblich, weil zu diesem Zeitpunkt die Kabelweitersendung bereits abgeschlossen sei. Der eine entsprechende Eingabe veranlassende Endkunde fertige wie bei einer Übertragung von einer PC-Festplatte in den Arbeitsspeicher oder auf eine andere Festplatte eine Privatkopie an, die vom Aufnahmeserver in den "Storage Cluster" verschoben werde. Soweit dem die Klägerin entgegenhalte, der BGH habe lediglich über einen Eingriff in ihr Vervielfältigungsrecht entschieden, überzeuge dies nicht. Die Vornahme einer Privatkopie schließe eine Weitersendung im Sinne von § 20b UrhG aus. Im Zeitpunkt der Anfertigung der Privatkopie müsse nämlich die Sendung denknotwendig bereits empfangen worden sein. Die PVR-interne Verschiebung einer Privatkopie könne daher nicht gleichzeitig eine (Weiter-)Sendung durch die Beklagte sein.

Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr der Abschluss eines Lizenzvertrages mit der Beklagten unzumutbar sei. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 20.04.2009 I ZR 5/07) stelle für das Sendeunternehmen eine vorangehende Rechtsverletzung für sich genommen keinen sachlich gerechtfertigten Grund dar, einen Vertragsabschluss über eine Kabelweitersendung abzulehnen. Unbeschadet dessen sei das aktuelle Angebot der Beklagten nicht (mehr) rechtsverletzend, da keine obligatorische Aufzeichnung aller Fernsehprogramme stattfinde, sondern die Entscheidung über die Aufnahme einzelner Sendungen bzw. einzelner Fernsehprogramme beim jeweiligen Nutzer liege (vgl. BGH aaO). Dass mehrere Sender gleichzeitig aufgezeichnet werden können, schließe das Vorliegen einer Privatkopie nicht aus. Soweit die Klägerin geltend mache, die Einräumung einer Lizenz für einen PVR allein sei ihr nicht zumutbar, da nicht feststellbar sei, in welcher Anzahl Nutzer von "YouTV" das Programm von R ansehen würden, könne ihr dies auch nicht zum Erfolg verhelfen. Das Urheberrecht biete keine Garantie für den Geschäftserfolg; es sei an der Klägerin selbst, die tatsächliche Verbreitung ihres Programms zu ermitteln. Soweit die Klägerin im Laufe des seit zehn Jahren andauernden Rechtsstreits nunmehr erstmals die Unzumutbarkeit eines Lizenzvertragsabschlusses mit der Beklagten wegen eines vermeintlichen "Rechtedefizits" geltend mache, weil sie, die Klägerin, nicht Inhaberin der für den Abschluss des Lizenzvertrages erforderlichen Rechte sei, werde dies mit Nichtwissen bestritten. Das Vorbringen sei nicht glaubwürdig, weil die Klägerin die entsprechenden Rechte auf dem Markt selbst zur Nutzung anbiete. Der diesbezügliche Sachvortrag sei auch unschlüssig, weil die Klägerin unstreitig hinsichtlich des von ihr ausgestrahlten Programms über die erforderlichen Senderechte verfüge und damit zum Abschluss des verfahrensgegenständlichen Lizenzvertrages in rechtlicher Hinsicht in der Lage sei. Ohnehin führte selbst ein partielles "Rechtedefizit" nicht zur Unzumutbarkeit einer Zwangslizenz. Die Klägerin könne sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass das Deutsche Patent- und Markenamt 2009 entschieden habe, dass die VG Media auf Basis des von den Sendeunternehmen unterzeichneten Wahrnehmungsvertrages nicht zur Lizenzierung der Rechte zum Betrieb eines PVR berechtigt sei, weil es sich bei der Klägerin nicht um eine Verwertungsgesellschaft, sondern um ein Sendeunternehmen handle und sie, die Klägerin, im Gegensatz zur VG Media nicht darauf angewiesen sei, dass ihr die für den Abschluss des Lizenzvertrages erforderlichen Rechte von anderen Sendeunternehmen eingeräumt werden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten weise der Einigungsvorschlag der Schiedsstelle angemessene Konditionen auf. Insbesondere sei es geboten, der Vergütungsregelung den Tarif "Weitersendung" der VG Media zugrunde zu legen. Grundsätzlich biete sich für die Bestimmung marktüblicher Vergütungen an, die Tarife der einschlägigen Verwertungsgesellschaften als Orientierungsmaßstab heranzuziehen, soweit dieser - wie im Fall des Tarifs "Weitersendung" der VG Media - nach seinen Merkmalen der vorliegenden Nutzung möglichst nahe komme. Derartiges treffe auf den Streitfall auch deshalb zu und sei interessengerecht, weil die Klägerin an den Geräte- und Speicherabgaben partizipiere. Die Auffassung der Klägerin, die Beklagte sei einem Kostenaufwand, den ein Kabelnetzbetreiber mit der Einrichtung und dem Unterhalt des Kabelnetzes zu leisten habe, nicht in vergleichbarer Weise ausgesetzt, lasse unbeachtet, dass die Weitersendung der Kabelnetzbetreiber größtenteils über bereits amortisierte Kabelnetze erfolge. Die von der Schiedsstelle vorgenommene Berechnung der Lizenzgebühren sei schlüssig; ihr sei zu folgen. Demgegenüber trage das Vorbringen der Klägerin zur Vergütungshöhe den tatsächlichen Gegebenheiten des Streitfalles nicht hinreichend Rechnung. Insbesondere biete die Beklagte keine sogenannten "Triple-Play-Pakete" an, weshalb es nicht angezeigt sei, nutzerabhängige Entgelte (CPS-Gebühren) als angemessen zu erachten.

Die negative Feststellungsklage der Klägerin wäre bei Fortsetzung des Rechtsstreits hierüber bereits als unzulässig abzuweisen gewesen. Allein das OLG Dresden habe im Rahmen der bereits anhängigen Unterlassungsklage darüber zu entscheiden, ob eine Verpflichtung der Klägerin zum Abschluss eines Lizenzvertrages mit der Beklagten über die Weitersendung der Fernsehsignale bestehe. Die Klägerin ignoriere insoweit, dass die Vorschriften der §§ 128 Abs. 1 VGG (vormals § 16 Abs. 1 UrhWG), 92 Abs. 2 VGG (vormals § 14 Abs. 1 Nr. 2 UrhWG) und 129 Abs. 1 VGG (vormals § 16 Abs. 4 UrhWG) ihrem Wortlaut zufolge nur erstinstanzliche Verfahren beträfen, die Anrufung der Schiedsstelle demgegenüber hier im Rahmen der einredeweisen Geltendmachung des Lizenzanspruchs nach § 87 Abs. 5 UrhG anlässlich einer im Berufungsverfahren anhängigen Unterlassungsklage erfolgt sei, weshalb von vorneherein nur eine analoge Anwendung der vorgenannten Vorschriften des VVG/UrhWG in Betracht komme. Dafür, dass der BGH im zweiten Revisionsurteil nicht auch (neben den §§ 14 Abs. 1 Nr. 2, 16 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 UrhWG) von einer analogen Anwendung des § 16 Abs. 4 UrhWG ausgehe und nicht nur die Expertise der Schiedsstelle habe in das Verfahren einbringen wollen, fänden sich keine Anhaltspunkte. Dass die Sonderzuständigkeit des OLG München hier nicht begründet sei, folge auch daraus, dass der BGH im zweiten Revisionsurteil ausschließlich die Durchführung des Schiedsstellenverfahrens erwähnt habe. Teil desselben sei aber nicht die hier erhobene Klage. Für eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 2 UrhWG sei im Streitfall auch kein Raum. Die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage vor dem OLG München führte nicht zu einer Entlastung der Gerichte, das Verfahren würde nur um einen zusätzlichen - überflüssigen - Instanzenzug erweitert. Das OLG Dresden müsse über die Frage, ob eine Kabelweitersendung gemäß § 20b UrhG vorliege, selbst entscheiden.

Die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage wäre zudem im Hinblick auf die beim OLG Dresden anhängige Leistungsklage wegen mangelnden Feststellungsinteresses der Klägerin zu verneinen gewesen. Eine Rechtsunsicherheit hätte die Klägerin aus dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vom 14.07.2016 nicht herleiten können, weil nach Einlegung des Widerspruchs durch die Klägerin von diesem keine rechtliche Wirkung mehr ausgehe. Schließlich hätte auch die mögliche Gefahr unterschiedlicher Entscheidungen durch das OLG Dresden einerseits und durch den Senat im Hinblick auf dessen "Save.TV'-Urteil (Anl. K 12) andererseits das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht begründet, nachdem diesen Fällen nicht derselbe Sachverhalt zugrunde liege.

Die Beklagte beantragt widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, mit der Beklagten einen Lizenzvertrag über die Einräumung von Kabelweitersenderechten für den Betrieb des von ihr angebotenen Online-Videorecorders abzuschließen, dessen Inhalt dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle des Deutschen Patent-und Markenamts vom 14.07.2016, Az. Sch-Urh 11/14, entspricht,

hilfsweise:

die Klägerin zu verurteilen, mit der Beklagten einen Lizenzvertrag über die Einräumung von Kabelweitersenderechten für den Betrieb des von ihr angebotenen Online-Videorecorders abzuschließen, dessen Inhalt das Gericht auf Grundlage des Einigungsvorschlags der Schiedsstelle des Deutschen Patent- und Markenamts vom 14.07.2016, Az. Sch-Urh 11/14, nach billigem Ermessen festlegen möge.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage der Beklagten abzuweisen.

Zur Begründung ihres Antrags führt sie aus Die Widerklage sei unzulässig, da unbestimmt, nachdem die Beklagte nicht den Abschluss eines dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle entsprechenden Lizenzvertrages begehre und ihr Sachvortrag Anhaltspunkte, wie der Senat den Inhalt dieses Lizenzvertrages festsetzen solle, vermissen lasse.

Der Widerklage sei auch der Sache nach kein Erfolg verbeschieden, weil die Klägerin nicht verpflichtet sei, mit der Beklagten einen Lizenzvertrag über die Weitersendung des Programms "R" im Rahmen des Online-Videorecorders "YouTV" abzuschließen. Die von der Beklagten vorgenommene Weiterleitung der Sendesignale der Klägerin sei, wie der Senat bereits zum Angebot "Save.TV" der Beklagten entschieden habe (Urt. v. 03.06.2015 - 6 Sch 7/14 WG, Anl. K 12) und vom BGH auf Nichtzulassungsbeschwerde hin bestätigt worden sei (Anl. K 13), weder vollständig, noch kabelgebunden und - abgesehen davon, dass es sich bei der Kabelweitersendung und der Weitersendung an Online-Videorecorder um unterschiedliche Nutzungsarten handle und es daher schon von vorneherein an den tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Zwangslizenzierungspflicht im Sinne von §§ 20b, 87 Abs. 5 UrhG fehle (vgl. Anl. K 9 - K 11, K 14) - daher nicht als Kabelweitersendung zu qualifizieren. Entgegen der Auffassung der Beklagten unterschieden sich "YouTV" und "Save.TV" nach der Rechtsprechung des BGH hinsichtlich des Weitersenderechts nicht. Weder die Anfertigung einer Masterkopie zur Zwischenspeicherung auf dem Aufnahmeserver, noch das Herausschneiden von Werbung sei von entscheidungserheblicher Bedeutung für das "Save.TV'-Urteil des Senats gewesen. Maßgebend sei vielmehr gewesen, dass es zum einen an einer kabelgebundenen Weiterleitung der Sendesignale von der Empfangsantenne bis hin zum maßgeblichen PVR des Nutzers, also den individuellen Speicherplätzen des Nutzers auf dem "Storage Cluster", fehle und zum anderen, dass zum PVR des Nutzers lediglich einzelne Sendungen gelangten ("Rosinenprogramm"). Soweit die Schiedsstelle in ihrem Einigungsvorschlag demgegenüber davon ausgehe, Vervielfältigung und Weitersendung stünden in einem Exklusivitätsverhältnis, stehe dies mit der vorgenannten Rechtsprechung nicht in Einklang. Für die streitgegenständliche Kabel weitersendung komme es auf den gesamten Weg bis zum Nutzer an, also bis zu dem Punkt, von dem die Nutzer die gesendeten Programme wahrnehmen könnten; erst dann sei der Sendevorgang beendet. Die Darstellung der Beklagten, der Vorgang der Weitersendung ende, wenn das vollständige Sendesignal kabelgebunden an den Aufnahmeserver weitergeleitet werde, stehe in Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH und des Senats (Anl. K 12), wonach es sich beim PVR des Nutzers um einen individuellen Speicher Platz handle, von dem aus dieser die für ihn gespeicherten Sendungen ansehen und abrufen könne. Da der Nutzer bei "YouTV" niemals Sendungen vom Aufnahmeserver aus ansehe oder abrufe, könne der Aufnahmeserver nicht der PVR bzw. der Online-Videorecorder sein. Nur wenn - wie hier nicht - die Weitersendung auf der gesamten Strecke von der Antenne bis zu den individuellen Speicherplätzen kabelgebunden (insoweit fehle es bereits an einem substantiierten Sachvortrag der Beklagten), vollständig, zeitgleich und unverändert erfolge, nicht hingegen nur bis zum den individuellen Speicherplätzen vorgelagerten Aufnahmeserver (einer Teilstrecke), komme ein Abschlusszwang in Betracht.

Selbst wenn die Beklagte eine Kabelweitersendung vornähme, wäre die Klägerin nicht verpflichtet, mit der Beklagten hierüber einen Lizenzvertrag abzuschließen, weil ihr, der Klägerin, sachlich rechtfertigende Gründe im Sinne von § 87 Abs. 5 UrhG zur Seite stünden, die einer Zwangslizenzierung entgegenstünden. Eine Lizenzerteilung wäre für die Klägerin unzumutbar, weil die Beklagte mit ihrem Angebot "YouTV" in massiver Weise Rechte der Klägerin, insbesondere deren Vervielfältigungsrecht, verletze (vgl. BGH ZUM 2009, 949 - Seeing is Believing, Anl. K 19, s.a. Urteil des LG München I vom 28.09.2016 - 37 O 1930/16, Anl. K 18; die hiergegen eingelegte Berufung habe die Beklagte zurückgenommen). Zudem sei für die Klägerin nicht feststellbar, wie viele Nutzer auf das streitgegenständliche Produktangebot von "YouTV" zugreifen würden. Da sie nicht Inhaberin der für den Abschluss des Lizenzvertrages erforderlichen Rechte sei, sei ihr, der Klägerin, der Abschluss des von der Beklagten begehrten Lizenzvertrages zudem mangels eines bestehenden "Rechtedefizits" unzumutbar.

Auch sei der von der Schiedsstelle vorgeschlagene Lizenzgebührensatz unangemessen und angesichts der Berechnungsmethode in sich widersprüchlich. Er stehe außerhalb jeder Lebenswirklichkeit bei der Lizenzierung von Fernsehprogrammen und gebe den Wert der Nutzung des Programms "R" der Beklagten nicht annähernd wieder. Eine Annäherung an den Tarif der VG Media für Kabelunternehmen sei mangels Vergleichbarkeit nicht veranlasst. Der mit der Einrichtung von Kabelnetzen verbundene erhebliche wirtschaftliche Aufwand sei mit dem Betrieb bzw. der Anmietung von einigen Satellitenantennen und Servern durch die Beklagte nicht vergleichbar (vgl. Geschäftsbericht der Kabel Deutschland Holding (KDG), Anl. K 24). Der Schiedsstellenvorschlag führte zudem zu einer ungerechtfertigten Besserstellung der Beklagten gegenüber anderen Internet-Anbietern, die die Rechte für ihr Angebot nicht zu den vergünstigten Konditionen der Kabelweitersendung erhielten, sondern zu Preisen erwerben müssten, die frei zu verhandeln seien. Zudem berücksichtige die Schiedsstelle nicht, dass auf dem Markt für die Lizenzierung von Online-Speichern nutzerabhängige feste monatliche Lizenzgebühren vereinbart würden, nicht hingegen Lizenzsätze auf der Basis prozentualer Erlösanteile. Das Gebührenmodell der Schiedsstelle finde auf dem relevanten Markt keine Entsprechung. Außerdem lizenzierten Sendeunternehmen wie die Klägerin Online-Speicher nicht isoliert an Anbieter wie die Beklagte, sondern ausschließlich in Zusammenhang mit der Live-Verbreitung ihrer Sendesignale. Der Vergleichbarkeit eines Festplattenrecorders mit dem Angebot "YouTV" der Beklagten stehe schließlich auch entgegen, dass erstere in ihren Funktionalitäten deutlich hinter "YouTV" zurückblieben. "Während dort das Programm sämtlicher 44 bei "YouTV" angebotener Sender gleichzeitig aufgezeichnet werden könne, treffe dies bei handelsüblichen Festplattenrecordern nur auf ein bis zwei Fernsehprogramme zu, abgesehen davon, dass bei diesen eine mobile Nutzung nicht erfolgen könne.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die negative Feststellungsklage bis zur Erhebung der Leistungs-(Wider) klage zulässig gewesen. Die Zuständigkeit des Senats habe sich aus §§ 129 Abs. 1, 92 Abs. 2 VGG (vormals §§ 16 Abs. 4, 14 Abs. 1 Nr. 2 UrhWG) ergeben. Der Sonderzuständigkeit des angerufenen Senats habe die Durchführung des - ausgesetzten - Verletzungsrechtsstreits vor dem OLG Dresden ebenso wenig entgegengestanden wie der Umstand, dass die vermeintliche Verpflichtung der Klägerin zum Abschluss eines Lizenzvertrages mit der Beklagten im Verletzungsprozess nur einredeweise geltend gemacht werde.

Der Klägerin habe auch auch ein Feststellungsinteresse zur Seite gestanden, da sich die Beklagte eines Anspruchs auf Abschluss eines Lizenzvertrages mit der Klägerin berühme, über den der Senat im hiesigen Rechtsstreit nunmehr im Rahmen der Widerklage befinde. Die diesbezüglich bestehende Rechtsunsicherheit werde durch den Einigungsvorschlag der Schiedsstelle nicht beseitigt, nachdem die Klägerin hiergegen Widerspruch eingelegt habe. Die Senatsentscheidung sei auch für das Verletzungsverfahren vor dem OLG Dresden vorgreiflich. Die Unterlassungsklage vor dem OLG Dresden hätte aufgrund unterschiedlicher Streitgegenstände keinen Vorrang gegenüber der hiesigen negativen Feststellungsklage gehabt.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Verhandlungsniederschrift vom 23.02.2017 (Bl. 151/154 d.A.) Bezug genommen.

Gründe

Die Widerklage der Beklagten ist zulässig, führt aber in der Sache weder im Hauptantrag, noch im Hilfsantrag zum Erfolg. Die Klägerin unterliegt nicht dem Kontrahierungszwang des § 87 Abs. 5 UrhG, da dem Streitfall keine Kabelweitersendung im Sinne von § 20b UrhG zugrunde liegt, nachdem bei ihrem streitgegenständlichen Produktangebot eine kabelgebundene, zeitgleiche, unveränderte und vollständige Weitersendung nur bis zum den individuellen Speicherplätzen vorgelagerten Aufnahmeserver des PVR des Nutzers erfolgt. Im Einzelnen:

1. Hauptantrag zur Widerklage

1. Zulässigkeit

a) Zur Entscheidung über Streitfülle nach § 92 Abs. 2 VGG ist der Senat als am Sitz der Schiedsstelle ausschließlich zuständiges Gericht im ersten Rechtszug berufen (§ 129 Abs. 1 VGG).

b) Die auf Abschluss des Lizenzvertrages betreffend die Kabelweitersendung des von der Klägerin veranstalteten Programms "R" gerichtete Widerklage - die Beklagte hat insoweit im Termin vor dem Senat klargestellt, dass vom Streitgegenstand des Widerklageverfahrens lediglich dasjenige Angebot umfasst sei, das den Gegenstand des Schiedsstellenverfahrens bildete (Anl. K 7); ob hierunter die (vormalige) Angebotsversion "Shift.TV", das Angebot "YouTV" oder wie klägerseits vorgetragen die nunmehrige Version "YouTV aktuell" fällt, bedarf bei dieser Sachlage keiner gesonderten Beurteilung - ist zulässig, soweit die Beklagte ihr Begehren auf den Kontrahierungszwang des § 87 Abs. 5 UrhG stützt. Die nach § 128 Abs. 1 VGG erforderliche Prozessvoraussetzung eines der gerichtlichen Geltendmachung vorangegangenen, die streitgegenständliche Lizenzierung betreffenden Schiedsstellenverfahrens (§ 92 Abs. 2 VGG) ist erfüllt. Unter dem Az. Sch-Urh 11/14 ist ein Schiedsstellenverfahren durchgeführt worden, in dem die Schiedsstelle am 14.06.2016 den Parteien einen Einigungsvorschlag unterbreitet hat (Anlage K 7), gegen den die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.06.2016 rechtzeitig (§ 105 Abs. 3 Satz 2 VGG) Widerspruch eingelegt hat (Anl. K 8).

c) Soweit die Klägerin die Unbestimmtheit des Widerklageantrags rügt, hat die Beklagte dem mit der Stellung des Hauptantrags zu I. zur Widerklage, mit dem der Abschluss eines dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vom 14.07.2016 entsprechenden Lizenzvertrages begehrt wird, Rechnung getragen

2. Begründetheit

Der Widerklage der Beklagten ist in ihrem Hauptantrag in der Sache allerdings kein Erfolg verbeschieden.

a) Gemäß § 87 Abs. 5 Satz 1 UrhG sind Sendeunternehmen (wie die Klägerin) und Kabelunternehmen gegenseitig verpflichtet, einen Vertrag über die Kabelweitersendung im Sinne des § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, sofern nicht ein die Ablehnung des Vertragsabschlusses sachlich rechtfertigender Grund besteht. Die mit diesem Kontrahierungszwang einhergehende Einschränkung der Vertragsfreiheit steht nach allgemeiner Ansicht (vgl. v. Ungern-Sternberg in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl. 2010, § 87 Rn. 48; s.a. Nachweise bei Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl. 2015, § 87 Rn. 26) im Einklang mit der (durch § 20b Abs. 1 Satz 2 UrhG umgesetzten) Richtlinie 93/83/EWG Satellit und Kabel, die in Erwägungsgrund 30 sowie spezifisch in Art. 12 dem nationalen Gesetzgeber ausdrücklich die Förderung vertraglicher Vereinbarungen über die Kabelweiterverbreitung aufgibt. Voraussetzung für den Kontrahierungszwang ist indes, dass die Beklagte im Zusammenhang mit ihrem Internet-Videorecorder eine Kabelweitersendung vornimmt. Dieses als Unterfall des Weitersenderechts (§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt. UrhG) in § 20b UrhG geregelte Nutzungsrecht setzt nach der Legaldefinition des § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG voraus, dass das von einem Sendeunternehmen (im Rahmen einer Erstsendung, vgl. Dreier a.a.O., § 20b Rn. 6) gesendete Werk, welches in ein (von dem Sendeunternehmen zusammengestelltes und verantwortetes) Programm eingebettet ist (Dreier a.a.O., § 20b Rn. 7), zeitgleich, unverändert und vollständig (v. Ungern-Sternberg a.a.O., § 20b, Rn. II; Dreier a.a.O,, § 20b Rn. 8) durch Kabelsysteme {Dreier a.a.O., § 20b Rn. 9) weitergeleitet wird. Fehlt es an einer Einbettung in ein Programm, werden mithin lediglich einzelne Werke per Kabel an eine Öffentlichkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG weitergeleitet, liegt eine Kabelweitersendung nicht vor (Dreier a.a.O., § 20b Rn. 7). Gleiches gilt, sofern die Weitersendung des Programms unvollständig ist; denn derjenige, der sich auf die Weiterleitung der beliebtesten Sendungen aus - einem oder mehreren - fremden Programmen beschränkt und auf diese Weise gleichsam sein eigenes "Rosinenprogramm" (Dustmann in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl. 2014, § 20b, Rn. 12; Dreier a.a.O., § 20b Rn. 8) zusammenstellt, soll nach der ratio legis (vgl. Erwägungsgrund 30 der Richtlinie 93/83/EWG) nicht in den Genuss des nach § 87 Abs. 5 UrhG erleichterten Rechtserwerbs kommen.

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Senat in seinem Urteil vom 03.06.2015 - 6 Seh 7/14 WG (Anlage K 12 = ZUM 2016,658) betreffend den unter der Bezeichnung "SaveTV" angebotenen Online-Videorecorder der Beklagten das Vorliegen einer Kabelweitersendung im Sinne von § 87 Abs. 5, § 20b UrhG verneint und hierzu auszugsweise ausgeführt (Senat a.a.O., S. 20 f. unter,,2.a."):

"a. Eine Kabelweitersendung i.S.d. §§ 87 Abs. 5, 20b UrhG setzt zunächst voraus, dass eine Weiterübertragung der empfangenen Sendesignale auf der gesamten relevanten Übertragungsslrecke kabelgebunden erfolgt. Bereits dies hat die Klägerin, wie die Beklagte zu Recht moniert, nicht schlüssig dargelegt, wenn sie ausführt, jedenfalls bis zu den TV-Karten am Aufnahmeserver erfolge die Weitersendung per Kabel. Denn die der Beurteilung zugrunde zu legende (an den Satellitenschüsseln beginnende) Übertragungsstrecke endet entgegen der Ansicht der Klägerin nicht etwa - mit der Erstellung der "Masterkopie" einer vom Nutzer zur Aufnahme programmierten Sendung - auf dem Aufnahmeserver der Klägerin, sondern erst (nach Weiterleitung der kundenspezifischen Datei auf einen Encoding-Server, (Umwandlung des Dateiformats und neuerliche Weiterleitung) auf dem File-Server als demjenigen Ort, an dem der Nutzer (per Internet) tatsächlichen Zugriff auf die von ihm aufgenommene Sendung hat, sie mithin (per Streaming) ansehen oder auf seinen PC herunterladen kann, widrigenfalls es bereits am Merkmal der Weilersendung an eine Öffentlichkeit fehlt. Wenn die Klägerin demgegenüber als relevante Übertragungsstrecke lediglich den Abschnitt zwischen den Einrichtungen, die das von der Beklagten ausgestrahlte Satellitensignal empfangen (Satellitenschüsseln), und dem (vom Nutzer durch vorhergehendes Programmieren einer Sendung aktivierten) Aufnahmeserver mit der Erwägung für ausschlaggebend hält, dieser stehe dem Bildschirm des Nutzers im Fall einer üblichen Übertragung oder Kabelweitersendung (ohne Recording) gleich, da in beiden Fällen allein er (der Nutzer) darüber entscheide, welche der (am Aufnahmeserver wie am Bildschirm) vollständig eingehenden Sendesignale er aufnehmen bzw. sich ansehen möchte, teilt der Senat diese Gleichsetzung nicht: denn der Nutzer, der sich entschlossen hat, eine Sendung am Bildschirm zu verfolgen, kann dies bei der herkömmlichen Kabelweitersendung - nach Einschalten des Geräts - unverzüglich tun. Im Fall des Online-Videorecorders genügt es hingegen nicht, dass das Sendesignal auf dem Aufnahmeserver angekommen ist. Denn hierauf hat der Kunde als Teil der Öffentlichkeit, an welche das Sendesignal weitergeleitet wird (ungeachtet des Umstands, dass allein er eine Speicherung des Signals auf dem Aufnahmeserver auslöst) keinen Zugriff: Mit dem bloßen Veranlassen der Speicherung steht ihm der Dateiinhalt noch nicht zum Genuss zur Verfügung. Betrachten kann er die von ihm vorab zur Aufnahme programmierte Sendung vielmehr erst dann, wenn sie - nach Weiterleitung auf den Encoding-Server zur Umwandlung in ein entsprechendes Dateiformat - in seinem Kundenfach auf dem File-Server der Klägerin abgelegt ist. Der Klägerin ist mithin insoweit zuzustimmen, als nicht der (willkürlich wählbare) Zeitpunkt ausschlaggebend ist, zu dem der Nutzer seine gespeicherte Kopie abruft; die Weiterleitung des Sendesignals endet indes erst dann, wenn der Nutzer seine Kopie abrufen kann. In dieser Beurteilung sieht sich der Senat im Übrigen bestätigt durch die Ausführungen des Bundesgerichtshofes in der zweiten Revisionsentscheidung ZUM-RD 2013, 314 Tz. 56, wenn er dort (Tz. 56 Satz 2 und Satz 3) ausdrücklich von einer Weitersendung nach vorheriger Zwischenspeicherung des empfangenen Signals spricht.

Dies zugrunde gelegt, hat die Klägerin - wie die Beklagte zutreffend moniert - bereits nicht dargetan, dass das Sendesignal über die gesamte relevante Strecke bis zu den Kundenfächern auf dem File-Server via Kabelsystem weitergeleitet wird, so dass der Senat bereits aus diesem Grund nicht zu konstatieren vermag, dass die Klägerin eine Kabelweitersendung betreibt.

b. Eine Qualifizierung des von der Klägerin unterhaltenen Dienstes als Kabelweitersendung i.S.d. § 20b UrhG scheitert darüber hinaus auch daran, dass die Klägerin lediglich einzelne, aus dem Programm verschiedener Sendeunternehmen wie der Beklagten isolierte Sendungen (oder gar Sendungsteile, vgl. das Gutachten gemäß Anlage K 17, dort S. 5, wonach der Nutzer nicht nur eine Sendung, sondern lediglich ein Segment daraus anfordern kann und im Übrigen - so das Beispiel S. 18 des Gutachtens - auch die Aufnahme einer Sendung beliebig abbrechen kann) und nicht, wie dies nach allgemeiner Ansicht (Dreier, a.a.O., § 20b Rdnr.7; Dustmann in: Fromm/Nordemann, UrhG, 11. Aufl., § 20b Rdnr. 11) erforderlich ist, das von der Beklagten gestaltete (vgl. Dustmann, a.a.O., § 20b Rdnr. 11) Programm als solches bzw. die in ein Programm eingebetteten Sendungen an eine Öffentlichkeit i.S.d. § 15 Abs. 3 UrhG weiterleitet. Eine solche Übernahme und Weiterleitung bloßer Programmteile oder gar einzelner Sendungen bzw. Sendungsteile ist aus dem Anwendungsbereich der Norm des § 20b UrhG, die nach ihrem Schutzzweck auf die rein technische Einspeisung eines laufenden Sendeprogramms in ein Kabelnetz beschränkt ist, ausgenommen (Dustmann, a.a.O., § 20b Rdnr. 12). Dass das vollständige Sendesignal an dem Aufnahmeserver der Klägerin anliegt, ist, wie die Schiedsstelle in ihrem Einigungsvorschlag ausgeführt hat, in diesem Zusammenhang nicht von Belang. Denn auf den (für den Zugriff des Nutzers auf die gespeicherte Sendung - und damit für die Herstellung einer Öffentlichkeit - maßgeblichen) File-Server geleitet werden nicht die vollständigen an dem Aufnahmeserver ankommenden Sendesignale, sondern nur diejenigen, die der Kunde zur Aufnahme programmiert hat (vgl. auch Dustmann, a.a.O, § 20b Rdnr. 12 a.E.). Ein derartiges vom Nutzer selbst nach eigenem Gusto zusammengestelltes "Rosinenprogramm " ist von der Privilegierung des § 87 Abs. 5 UrhG nicht erfasst."

c) Diese Beurteilung, an der der Senat festhält, trifft auch auf den streitgegenständlichen PVR zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen zu, den die Beklagte ihren Nutzern anbietet, auf dem das von der Klägerin gesendete Fernsehprogramm "R" aufgenommen und von den Kunden der Beklagten abgerufen werden kann.

aa) Da nach Vorstehendem von einer Kabelweitersendung im Streitfall nur dann auszugehen ist, wenn in Richtung auf die gesamte Strecke von der Empfangsantenne bis zum individuellen Speicher Platz des Kunden der Beklagten die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG vorliegen (also kabelgebundene, zeitgleiche, unveränderte und vollständige Weitersendung eines Werks, hier des Programms "R" der Klägerin), nicht hingegen insoweit nur auf den Weg von der Empfangsantenne bis zum Aufnahmeserver abzustellen ist, macht es in rechtlicher Hinsicht keinen Unterschied, dass beim streitgegenständlichen Produktangebot "YouTV" die vom Kunden ausgewählten Sendungen nutzerindividuell auf dem Aufnahmeserver aufgezeichnet und anschließend in ein nutzerindividuelles Verzeichnis auf dem "Storage Cluster" des PVR verschoben werden (vgl. auch BGH GRUR 2013, 618 Tz. 13 - Internet-Videorecorder II), wohingegen bei "Save.TV" die vom Nutzer programmierte Sendung auf dem Aufnahmeserver - mit oder ohne Zwischenspeicherung im Wege der Anfertigung einer "Masterkopie" - aufgezeichnet und sodann auf einem Encoding Server in ein Dateiformat umgewandelt wird, das die Zuordnung der Aufnahmedateien in kundenspezifische Verzeichnisse auf einem File-Server erlaubt (vgl. Senat a.a.O - 6 Sch 7/14WG, S. 4). Dem Umstand, dass die für eine Kabelweitersendung im Sinne von § 20b UrhG maßgebliche Übertragungsstrecke hiernach erst mit der Zugriffsmöglichkeit des Kunden auf den "Storage Cluster" endet, entnimmt die Schiedsstelle insoweit zutreffend, dass die in tatsächlicher Hinsicht bestehenden Unterschiede hinsichtlich der Ablage bzw. Speicherung der einzelnen Kundenkopien der aufgezeichneten Sendungen auf dem Storage-Cluster (bei "YouTV") bzw. dem File-Server (bei "Save.TV") nicht zu einer unterschiedlichen rechtlichen Beurteilung führten (Einigungsvorschlag, Anl. K 7, S. 17).

bb) Soweit dem die Beklagte entgegenhält, das vorgefundene Ergebnis stehe nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dieser trage vielmehr der Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vom 14.06.2017 Rechnung, demzufolge im Streitfall von einer Zwangslizenzierungspflichtigen Kabelweitersendung auszugehen sei (Anlage K 7, Seite 15 ff; ebenso Spindler, ZUM 2017, 11,13 = Anlage B 4; a.A. Haedicke, ZUM 2016, 594, 596 = Anlage K 14), vermag sich der Senat dieser Beurteilung nicht anzuschließen.

(1) Mit Beschluss vom 16.06.2016 (somit in zeitlicher Hinsicht nach dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vom 14.06.2016, Anl. K 7) hat der Bundesgerichtshof die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten (damals als Save.TV Ltd. firmierend) gegen das Senatsurteil vom 03.06.2015 -6 Sch 7/14WG zurückgewiesen. Der Zurückweisungsbeschluss ist zwar nicht mit Gründen versehen. Indes kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich der Senat in seinem Save.TV-Urteil in seiner Hauptbegründung darauf gestützt hat, dass die Weiterleitung des Sendesignals erst dann ende, wenn der Nutzer seine Kopie abrufen könne, was noch nicht mit dem bloßen Veranlassen der Speicherung auf dem Aufnahmeserver der Fall sei, sondern erst nach Weiterleiten der programmierten Sendung auf den Encoding-Server zur Umwandlung auf ein entsprechendes Dateiformat und der Ablage in seinem Kundenfach auf dem File-Server der Klägerin (Senat a.a.O., S. 21). Soweit darüber hinaus die (ohnehin nur das Produktangebot "Save.TV", nicht hingegen das weitere damals verfahrensgegenständliche Produkt "Save.TV XL", Senat a.a.O., S. 23, betreffende) Anfertigung einer "Masterkopie" bzw. das Herausschneiden von Werbeeinblendungen aus der Sendung durch die Klägerin als weitere gegen eine tatbestandsmäßige Kabelweitersendung sprechende Gesichtspunkte angeführt wurden, handelte es sich lediglich um Hilfsbegründungen. Dass der Bundesgerichtshof die Hauptbegründung des Senats nicht für durchgreifend erachtet habe, lässt sich dem Beschluss vom 16.06.2016 über die Nichtzulassung der Revision im "Save.TV'-Verfahren entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht entnehmen.

(2) Der Beklagten - und auch der Schiedsstelle - kann nicht darin gefolgt werden, dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil Internet-Videorecorder II (GRUR 2013,618) vom Vorliegen einer Kabelweitersendung in Bezug auf "Shift.TV" (bzw. nunmehr "YouTV") ausgegangen sei und lediglich Veranlassung bestehe, in tatsächlicher Hinsicht zu den Voraussetzungen des Zwangslizenzeinwands Feststellungen zu treffen. Insoweit zutreffend hat die Schiedsstelle im Einigungsvorschlag vom 14.06.2016 ausgeführt, der BGH habe nur über das Vervielfältigungsrecht entschieden und die Frage der Weitersendung offen gelassen (Anl. K 7, S. 17). Der Bundesgerichtshof hat klarstellend ausgeführt, dass die Frage, ob die Parteien dem Kontrahierungszwang des § 87 Abs. 5 UrhG unterliegen, "in entsprechender Anwendung von § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 16 Abs. 1 UrhWG [nunmehr § 92 Abs. 2, § 128 Abs. 1 VGG] auch dann zunächst von der Schiedsstelle zu beantworten ist, wenn sie nicht im Wege der Klage, sondern im Rahmen einer Klage im Wege des Zwangslizenzeinwands aufgeworfen wird¹. Über die Frage, ob im Streitfall von einer Kabelweitersendung auszugehen ist, hat der Bundesgerichtshof hiernach nicht befunden, sondern der Wertung des Gesetzgebers folgend der Zuständigkeit der Schiedsstelle - und im Falle der Widerspruchseinlegung nach Ergehen eines Einigungsvorschlags des Senats - zugeordnet.

(3) Dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichende Anhaltspunkte für die Aussage biete, der nach Empfang des Signals erfolgende Vervielfältigungsvorgang durch den Nutzer (von der Einigungsstelle als "Vervielfältigungsstrecke" bezeichnet) sei vom Vorgang der Kabelweiterleitung nicht mehr umfasst (sondern mit Beendigung der "Sendestrecke" abgeschlossen, vgl. Anl. K 7, S. 18), vermag der Senat nicht zu erkennen. Auf die Tz. 10 bis 14 der vorgenannten Entscheidung lässt sich die Feststellung der Schiedsstelle, bei der Kabelweitersendung und der Vervielfältigung einer abgespeicherten Sendung handle es sich um zwei Vorgänge, die in rechtlicher Hinsicht voneinander abzugrenzen seien und einander ausschließen würden, nicht stützen.

(4) Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Bundesgerichtshof als Hersteller der auf dem PVR erfolgenden Aufzeichnungen/Vervielfältigungen den Nutzer angesehen und den PVR deren Bereich zugeordnet hat (vgl. BGH GRUR 2009, 845 Tz. 30 - Internet-Videorecorder I; BGH a.a.O. - Internet-Videorecorder II, Tz. 42). Wie bereits ausgeführt hat der BGH in den genannten Entscheidungen die in Rede stehende Technologie zwar als Eingriff in das Senderecht der Klägerin (§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 1. Alt., § 20 UrhG) qualifiziert, nicht hingegen eine Entscheidung darüber getroffen, ob auch die Voraussetzungen einer Kabelweitersendung im Sinne von § 20b UrhG vorlagen (vgl. auch Senat a.a.O. - 6 Sch 7/14 WG, S. 20).

d) Stellt demnach der von der Beklagten zur Verfügung gestellte Online-Videorecorder keine Kabelweitersendung im Sinne des § 20b Abs. 1 Satz 1 UrhG dar, kann sie sich auf einen Lizenzierungszwang nach § 87 Abs. 5 UrhG unabhängig davon nicht berufen, ob der Klägerin ein sachlich rechtfertigender Grund für ihre Weigerung, der Beklagten die Rechte zur Kabelweitersendung ihres Programmes einzuräumen, zur Seite steht. Aus den vorstehenden Gründen bedarf es ebenfalls keiner Entscheidung über die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich bei der Kabel weitersendung und der Weitersendung an Online-Videorecorder um unterschiedliche Nutzungsarten handle und es nach Auffassung der Klägerin daher schon von vorneherein an den tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Zwangslizenzierungspflicht im Sinne von §§ 20b,87 Abs. 5 UrhG fehle (vgl. auch Senat a.a.O. - 6 Sch 7/14 WG, S. 19)

II. Hilfsantrag zur Widerklage

1. Der Hilfsantrag der Beklagten zur Widerklage entspricht entgegen der Auffassung der Klägerin dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, auch wenn dieser nicht auf den Abschluss eines dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle in allen Punkten entsprechenden Lizenzvertrages gerichtet ist. In seinem Beschluss vom 12.06.2003 - 6 Sch 1/03 WG (ZUM-RD 2003, 423) hat der Senat diesbezüglich ausgeführt (Seant a.a.O., nachgewiesen in juris, Tz. 9): "... Vielmehr hat das OLG den Inhalt der Gesamtverträge, insb. Art und Höhe der Vergütung, nach eigenem billigem Ermessen festzusetzen, § 16 Abs. 4 S. 3 UrhWG, wofür der Einigungsvorschlag der Schiedsstelle eine Entscheidungshilfe bietet, weil er einen Textvorschlag für den festzusetzenden Gesamtvertrag enthalten muss, § 14c Abs. 1 S. 1 UrhWG". Entsprechendes gilt auch für den Streitfall; insoweit ist auf die Regelung in § 130 VGG zu verweisen, derzufolge der Senat von Gesetzes wegen dazu berufen ist, den Inhalt von Gesamtverträgen (zur entsprechenden Wertung bei vergleichbaren Verträgen - wie auch solchen über die Kabelweitersendung - vgl. Gerlach in: Wandtke/Bullinger, UrhR, 4. Aufl. 2014, § 17 WahrnG, Rn. 13)-nach billigem Ermessen festzusetzen.

2. Aus den vorstehenden Gründen zu I. hat aber auch der Hilfsantrag der Widerklage der Beklagten in der Sache keinen Erfolg, weil im Streitfall die Tatbestandsvoraussetzungen einer Kabelweitersendung im Sinne von § 20b UrhG nicht erfüllt sind, die Klägerin daher dem Kontrahierungszwang des § 87 Abs. 5 UrhG nicht unterliegt.

III. Nebenentscheidungen

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1, § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Soweit die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten ihre negative Feststellungsklage im Termin vom 23.02.2017 im Hinblick auf die von letzterer erhobene Widerklage (als positive Leistungsklage) übereinstimmend für erledigt erklärt hat (vgl. Bl. 153 d.A.), waren der Beklagten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil sie bei Fortsetzung des Rechtsstreits auch insoweit unterlegen wäre (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Entgegen der Auffassung der Beklagten war die negative Feststellungsklage der Klägerin zulässig. Auch insoweit gilt, dass der Senat gemäß § 92 Abs. 2 VGG i.V.m. § 129 Abs. 1 VGG, § 87 Abs. 5 UrhG zur Entscheidung über den Streit der Parteien betreffend die Verpflichtung der Klägerin zum Abschluss des beklagtenseits begehrten Lizenzvertrages über die Kabelweitersendung ausschließlich zuständig ist, unabhängig davon, ob dieser im Wege der negativen Feststellungsklage oder einer Leistungsklage ausgetragen wird. Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass das Oberlandesgericht Dresden hierzu im Berufungsverfahren 14 U 1071/06 berufen sei, nachdem der Zwangslizenzeinwand dort nur einredeweise erhoben worden sei. Hieraus ergibt sich keine vorrangige Entscheidungszuständigkeit des OLG Dresden, bei dem der Anspruch der Beklagten im Wege des Einwands geltend gemacht wird und folglich nur eine Vorfrage ist. Dementsprechend besteht auch keine anderweitige Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), da der Streitgegenstand des Verfahrens vor dem OLG Dresden sich von dem Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens unterscheidet. Entscheidungen über eine im Prozess erhobene Einwendung oder Einrede, auch wenn ihnen einen Gegenanspruch zugrunde liegt, nehmen auch nicht an der Rechtskraft teil (Thomas/Putzo/Tte/c/jo/c/, ZPO, 37. Aufl., § 322 Rn. 30 m.wN.). Für die negative Feststellungsklage wäre auch ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO zu bejahen gewesen, denn die Beklagte berühmt sich eines Anspruchs auf Abschluss eines Vertrages über die Kabelweitersendung, den sie im Verfahren vor dem OLG Dresden dem Unterlassungsanspruch der Klägerin entgegenhält (vgl. auch die Vertragsangebote der Beklagten vom 18.10.2010 und 11.2.2014, Anlage B 3; Schiedsstellenantrag vom 25.9.2014, Anlage B 1; vgl. auch Senat, GRUR 1993, 509 zur Berühmung in Gestalt einer Hilfswiderklage).

Dass die negative Feststellungsklage der Klägerin bei Fortsetzung des Rechtsstreits auch in der Sache Erfolg gehabt hätte, folgt aus dem nicht bestehenden Anspruch der Beklagten auf Abschluss eines Lizenzvertrages über die Kabelweitersendung wie vorstehend ausgeführt.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.