I. Der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zur Bildung eines zur Hälfte aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehenden Aufsichtsrats bei der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.
II. Die Antragsgegnerin trägt die Gerichtskosten des Verfahrens. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
III. Der Geschäftswert wird auf € 50.000,– festgesetzt.
I.
Die Beteiligten streiten über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei der Antragsgegnerin.
1. Die Antragsgegnerin ist eine seit dem 14.5.2014 im Entry-Standard und seit dem 1.3.2017 im Scale-Segment, also dem Freiverkehr der Deutschen Börse in Frankfurt am Main notierte Aktiengesellschaft mit Sitz in M. Als Beteiligungsgesellschaft umfasst das Portfolio der Antragsgegnerin aktuell 11 Unternehmensgruppen mit Beteiligungsgesellschaften in Deutschland, Belgien, China. Frankreich, Hongkong, Indien, Italien, Mexiko, den Niederlanden, Polen, Portugal und der Slowakei. Die Antragsgegnerin ist dabei auf die Übernahme und Neuausrichtung mittelständischer Unternehmen spezialisiert, wobei der Schwerpunkt der Übernahmen in den Bereichen, Automotive, Wood & Paper, Construction & Infrastructure, Engineering & Technology sowie Consumer & Logistics liegt. Auch wenn nach der Mehrheitsbeteiligung eine vollständige Übernahme angestrebt wird, schließe die Antragsgegnerin mit den erworbenen Unternehmen keine Beherrschungsverträge ab; nach der Optimierung von Geschäftsprozessen und betrieblichen Restrukturierungen sowie dem Eintritt einer guten Profitabilität und einer guten Marktposition werden die Beteiligungen in aller Regel wieder veräußert. Zum 30.6.2017 beschäftigte der m...-Konzern weltweit 4.234 Mitarbeiter, von denen in Deutschland 1.283 tätig waren. Zum 31.10.2017 belief sich die Zahl der in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer auf insgesamt 1.281. Nach einer Veräußerung der A... GmbH reduzierte sich bis zum 14.12.2017 die Arbeitnehmerzahl in Deutschland auf 1.114. Nach der aktuellen Planung der Antragsgegnerin ist damit zur rechnen, dass diese Zahl bis Ende April auf ca. 1.103 Arbeitnehmer sinken wird.
Der Antragsteller machte als Aktionär mit Schreiben vom 2.10.2017 (Anlage ASt 1) gegenüber dem Vorstand und dem Aufsichtsrat der Antragsgegnerin geltend, er halte den Aufsichtsrat für falsch besetzt.
2. Zur Begründung seines Antrags vom 10.10.2017 (Bl. 1/2 d.A.), bei Gericht eingegangen per Telefax am selben Tag, macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend, angesichts der Zahl von konzernweit weit mehr als 2.000 Arbeitnehmern müsse der Aufsichtsrat zur Hälfte mit Vertretern der Arbeitnehmer besetzt sein und aus 12 Personen bestehen. Bei der Ermittlung der Schwellenwerte seien auch die ausländischen Beschäftigten weltweit mitzuzählen; der Konzernbegriff des § 5 MitbestG differenziere nicht zwischen in- und ausländischen Mitarbeitern. Andernfalls liege ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG vor.
3. Die Antragsgegnerin beantragt demgegenüber die Zurückweisung des Antrags, weil es maßgeblich allein auf die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer ankomme, deren Zahl derzeit 1.114 betrage und angesichts der Planungen der Gesellschaft weiter rückläufig sei. Das Mitbestimmungsgesetz umfasse ausschließlich die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer bei der Ermittlung der Schwellenwerte. Nur diese Auslegung entspreche dem Willen des Gesetzgebers, dem auch keine Regelungsmacht für die Einbeziehung in ausländischen Betrieben ausländischer Tochtergesellschaften zukomme. Es liege keine unzulässige Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG vor, weil nicht gegen das Willkürverbot verstoßen werde. Jedenfalls zeige der Grundsatz der "Einheit von Zählen und Wählen" ebenso wie die bewusste Unternehmerentscheidung zugunsten der Gründung von Tochtergesellschaften im Ausland, dass auch bei einem strengeren Prüfungsmaßstab keine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes vorliegen könne.
4. Das Gericht hat mit Verfügung vom 17.10.2017 (Bl. 4 d.A.) die Veröffentlichung des Antrags im Bundesanzeiger veranlasst und mit Verfügungen vom 28.11.2017 bzw. 12.3.2018 (Bl. 21 und 48 d.A.) den Antrag den Mitgliedern des Aufsichtsrates, den Gesamtbetriebsräten der Balcke-Dürr GmbH und der Klann Packaging GmbH, den Betriebsräten bei der der Elastomer Solutions GmbH und der Zanders GmbH, den drei Bezirken der IG Metall Nordrhein-Westfalen, Mitte und Bayern sowie der IG BCE Köln-Bonn zur Anhörung übermittelt. Die Mitglieder des Aufsichtsrates halten entsprechend ihrer schriftsätzlichen Äußerungen den Antrag für unbegründet.
5. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des weiteren Vortrags der Beteiligten wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen. Eine mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden.
II.
1. Der Antrag ist zulässig, jedoch nicht begründet.
a. Der Antrag an das örtlich und sachlich zuständige Landgericht München I ist zulässig, wobei namentlich die Antragsbefugnis aus § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG bejaht werden muss. Aufgrund dieser Vorschrift antragsberechtigt ist jeder Aktionär. Da der Antragsteller unstreitig Aktionär ist, muss die Antragsberechtigung bejaht werden. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, er wolle mit dem Antrag im Wesentlichen abstrakt die Frage der Vereinbarkeit des Mitbestimmungsrechts mit höherrangigem Verfassungsrecht klären lassen wolle. Das Aktiengesetz knüpft in seinem § 98 Abs. 2 Nr. 3 die Antragsberechtigung ausschließlich an die Aktionärsstellung an und gibt jedem Aktionär die Möglichkeit, die Zusammensetzung des Aufsichtsrats überprüfen zu lassen. An weitere Voraussetzungen ist die Antragsbefugnis nicht geknüpft (vgl. BGH NZG 2012, 421, 422 = AG 2012, 288 = ZIP 2012, 669 = MDR 2012, 787; LG Frankfurt NZG 2015, 683, 684 = Der Konzern 2005, 234, 235; LG München I AG 2015, 49 f. = ZIP 2015, 1929 f. = DStR 2015, 2505; Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 98 Rdn. 15).
b. Der Antrag ist jedoch nicht begründet, weil der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ordnungsgemäß besetzt ist und kein paritätisch mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorgaben des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden ist. Für die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder ist die Zahl der in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer maßgeblich, nicht die weltweit Beschäftigten. Die Antragsgegnerin einschließlich der inländischen Tochtergesellschaften hat nach dem Vortrag der Antragsgegnerin, der auch vom Antragsteller nicht in Frage gestellt wird und folglich zugrunde zu legen ist, aktuell, also im Zeitpunkt der Antragserwiderung, 1.114 Arbeitnehmer. Die Notwendigkeit der Berücksichtigung der bei den Tochtergesellschaften der Antragsgegnerin Beschäftigten ergibt sich aus § 5 Abs. 1 MitbestG. Die Antragsgegnerin unterliegt als Aktiengesellschaft gemäß § 1 Abs. 1 MitbestG und mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern dem Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes. Da sie herrschendes Unternehmen im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG ist, gelten für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes auf das herrschende Unternehmen die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitsnehmer des herrschenden Unternehmens.
(1) Bei der Anwendung und Auslegung dieser Vorschriften können zur Ermittlung der Schwellenwerte jedoch nur die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer einschließlich der bei den Tochtergesellschaften Beschäftigten berücksichtigt werden.
(a) Zwar wird in Rechtsprechung und Literatur zum Teil die Auffassung vertreten, hierbei müssten auch die bei im Ausland ansässigen Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer mitgezählt werden (vgl. LG Frankfurt am Main NZG 2015, 683, 685 = ZIP 2015, 634, 635 = AG 2015, 371, 372 = WM 2015, 1286, 1287 = Der Konzern 2015, 234, 235 f. = DStR 2015, 1065; Steindorff ZHR 141 [1977], 457, 460 f.; Däubler RabelsZ 39 [1975], 444, 451 ff.; Behme AG 2018, 1 ff.). Zur Begründung wird namentlich ausgeführt, der Wortlaut der Mitbestimmungsgesetze nehme an keiner Stelle im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer von der Mitbestimmung aus. Vielmehr verweise § 5 Abs. 1 MitbestG auf die Regelung über den Konzern in § 18 Abs. 1 AktG; im Rahmen des aktienrechtlichen Konzernbegriffs spiele es aber keine Rolle, ob das zu dem Konzern gehörige Unternehmen im In- oder im Ausland ansässig sei, solange nur ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG bestehe. Es gebe keinen eigenständigen betriebsverfassungsrechtlichen Konzernbegriff. Aus der Funktion der unternehmerischen Mitbestimmung, die aus der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt folgende Fremdbestimmung in größeren Unternehmen durch institutionelle Beteiligung an unternehmerischen Entscheidungen zu mildern und die ökonomische Legitimation der Unternehmensleitung durch eine soziale zu ergänzen, müsse die Schlussfolgerung gezogen werden, ausländische Konzernunternehmen seien bei der Zusammensetzung und der Ermittlung der Schwellenwerte zu berücksichtigen.
(b) Dieser Auffassung kann indes nicht gefolgt werden. Namentlich die historische wie auch die systematische Auslegung der Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zeigen, dass bei der Ermittlung der Schwellenwerte nur die in deutschen Konzerngesellschaften tätigen Arbeitnehmer Berücksichtigung finden dürfen.
(aa) Dies zeigt sich bereits am Willen des historischen Gesetzgebers, der auch in der Folgezeit bekräftigt wurde. Im Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung des Deutschen Bundestages bestand Einstimmigkeit darüber, dass der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Mitbestimmungsgesetz bzw. dann das Gesetz selbst nicht für Unternehmensorgane ausländischer Unternehmen Geltung beanspruchen könne, dass sich vielmehr der Geltungsbereich auf Unternehmen und Konzernobergesellschaften beschränke, die ihren Sitz im Geltungsbereich des Grundgesetzes haben und insgesamt gegebenenfalls zusammen mit den abhängigen Unternehmen mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen und die im Gesetzentwurf festgelegten Beteiligungsrechte nur den Arbeitnehmern der in der Bundesrepublik Deutschland gelegenen Betriebe dieser Unternehmen zustehen. Im Ausland gelegene Tochtergesellschaften einschließlich deren Betriebe im Inland von unter das Gesetz fallenden Unternehmen zählen danach bei der Erreichung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nicht mit (vgl. BT-Drucks. 7/4845 S. 4). Diese Einschätzung wird bestätigt durch die Ausführungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG). Der Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (vgl. BT-Drucks. 16/9737 S. 54 f.) hielt nämlich ausdrücklich daran fest, die Unternehmensmitbestimmung hänge zum einen vom Sitz der Gesellschaft in Deutschland als maßgeblich für die Rechtsform und zum anderen von der Anzahl der Arbeitnehmer in Deutschland ab.
(bb) Neben diesem aus der Entstehungsgeschichte und dem Willen des Gesetzgebers abgeleiteten Argument muss vor allem angesichts einer systematischen Auslegung der Normen des Mitbestimmungsgesetzes davon ausgegangen werden, in ausländischen Tochtergesellschaften beschäftigte Arbeitnehmer müssen bei der Ermittlung der Schwellenwerte unberücksichtigt bleiben. Hinsichtlich des Arbeitnehmerbegriffs verweist § 3 Abs. 1 MitbestG auf die Vorgaben des Betriebsverfassungsgesetzes in dessen § 5 Abs. 1 unter Einschluss der leitenden Angestellten in dessen § 5 Abs. 3. Dies hat dann aber zur Konsequenz, dass ausschließlich Mitarbeiter aus in der Bundesrepublik Deutschland gelegenen Betrieben erfasst sein können. Durch die Regelung in § 3 Abs. 1 MitbestG, die aus dem Entwurf der Bundesregierung unverändert übernommen wurde, wird klargestellt, dass Betriebe im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes nur solche des Betriebsverfassungsgesetzes sind (vgl. BT-Drucks. 14/5741 S. 57). Das Betriebsverfassungsgesetz bezieht sich indes nur auf im Inland gelegene Betriebe (vgl. BAG NZA 2000, 1119, 1121 = DB 2000, 2330 f. = AP AÜG § 14 Nr. 8 = MDR 2000, 1385 f.; BAG 1385 f.; BAG NJW 1983, 413 f. = AP BetrVG 1972 § 42 Nr. 3; Hammen WuB 2015, 644, 645). Dann aber zeigt gerade diese parallele Entwicklung, die ihre Bestätigung in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Voraussetzungen der Bildung eines Konzernbetriebsrats hat, wonach die Konzernspitze im Inland gelegen sein muss (vgl. BAG 2007, 665, 668 = ZIP 2007, 1518, 1522 = NZA 2007, 999, 1004 f.; NJW 2008, 3731, 3734 = NZA 2008, 1248, 1252 = AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 14), dass das Mitbestimmungsrecht die in ausländischen Tochtergesellschaften Beschäftigten nicht mitberücksichtigen will.
Zudem kann die Rechtsfolge von § 5 Abs. 1 MitbestG nicht lediglich darin gesehen werden, den Grenzwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG festzulegen. Vielmehr müsste bei Berücksichtigung der Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften diesen dann auch das aktive Wahlrecht zugesprochen werden. § 5 Abs. 1 MitbestG spricht nämlich nicht von einem Hinzuzählen, sondern vielmehr davon, dass sie als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens gelten. Angesichts dessen müssten sie auch an den Wahlen des Aufsichtsrats des Unternehmens teilnehmen können. Demgemäß spricht das Mitbestimmungsgesetz vielfach von einem "anderen Unternehmen", dessen Arbeitnehmer an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens – also des herrschenden Unternehmens – teilnehmen. Zu nennen sind hier namentlich §§ 7 Abs. 4 und Abs. 5, 11 Abs. 4, 16 Abs. 2, 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 MitbestG. Daraus muss dann aber die Schlussfolgerung gezogen werden, dass Hinzurechnung und Wahlberechtigung – vorbehaltlich der Anknüpfung der Wahlberechtigung vor allem an die Vollendung des 18. Lebensjahres in §§ 10 Abs. 2, 18 Satz 1 MitbestG – zwei Seiten ein- und derselben Medaille sind. Wer als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens gilt, ist wahlberechtigt; und wer wahlberechtigt ist, wird dem herrschenden Unternehmen hinzu gerechnet. Nur so kann das Mitbestimmungsrecht seine Aufgaben erfüllen (vgl. Kindler in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., Internationales Gesellschaftsrecht Rdn. 577; Wackerbarth in: Lutter/Bayer, Holding-Handbuch, 5. Aufl., Rdn. 12.92; Bellstedt BB 1977, 1326, 1328; Wansleben WM 2017, 785, 794; Winter/Marx/de Decker NZA 2015, 1111, 1114). Sofern teilweise darauf verwiesen wird, es gebe Ausnahmen vom Grundsatz des Gleichlaufs von "Zählen und Wählen" wie namentlich in § 14 Abs. 2 Satz 5 AÜG oder nach § 2 Abs. 1 und Abs. 2 DrittelbG (vgl. Behme AG 2018, 1, 15 f.), rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Die Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 5 AÜG beruht auf den Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung und fußt auf der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Dieses hat entschieden, dass auch für den Bereich der Unternehmensmitbestimmung jedenfalls wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen für den gesetzlichen Schwellenwert zur Art der Wahl mitzuzählen sind; die Neuregelung durch Art. 1 Nr. 10 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze stellt dies ausdrücklich klar (vgl. BT-Drucks. 18/9232 S. 29). Aus der Begründung des Regierungsentwurfs, die sich der Deutsche Bundestag als Gesetzgeber zu eigen gemacht hat, wird der Grundsatz der "Einheit von Zählen und Wählen" hinreichend deutlich. Wahlberechtigt sind nach § 18 MitbestG die volljährigen Arbeitnehmer des Unternehmens. Insoweit kann auch auf den Begriff des § 14 AÜG zurückgegriffen werden, weshalb ein Auseinanderfallen von Zählen und Wählen hier nicht angenommen werden kann. Zudem beruhen Unterschiede auf den Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung, weshalb angesichts dessen auch der allgemeine Grundsatz nicht in Frage gestellt werden kann. Abgesehen davon können Leiharbeitnehmer gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 MitbestG in Verbindung mit § 7 Satz 2 BetrVG das aktive Wahlrecht ausüben. Hinsichtlich der Volljährigkeit als Voraussetzung für die Ausübung des Wahlrechts ist zu bedenken, dass die Anknüpfung an das Erreichen eines bestimmten Lebensalters in allen Rechtsgebieten, insbesondere auch bei den Parlaments- und Kommunalwahlen an das Erreichen einer bestimmten, wenn auch nicht mehr einheitlichen Altersgrenze geknüpft ist.
Die Regelungen in § 2 Abs. 2 DrittelbG stimmen inhaltlich mit den Regelungen aus § 77 a BetrVG überein; eine Erstreckung auf faktische Konzernbeziehungen war vom Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeiten, im faktischen Konzern entsprechende Abhängigkeitsverhältnisse tatsächlich festzustellen, gerade nicht gewollt gewesen (vgl. BayObLG AG 1993, 177 f. = ZIP 1993, 263, 264; OLG Zweibrücken AG 2005, 928, 929). Diese Schwierigkeiten haben den Gesetzgeber bewogen, nur Vertragskonzerne der Bestimmung des § 77 a BetrVG 1952 und der Nachfolgeregelung des § 2 Abs. 2 DrittelbG zu unterwerfen. Angesichts dieser Entscheidung des Gesetzgebers kann aus der Regelung in § 2 DrittelbG nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, es könne keinen allgemeinen Grundsatz der "Einheit von Zählen und Wählen" geben.
Soweit es um das auch in dem vorgelegten Privatgutachten angesprochenen Argument der Arbeitnehmer geht, für die ein Betreuer bestellt ist, rechtfertigt dies gerade nicht, den allgemeinen Grundsatz der "Einheit von Zählen und Wählen" zu durchbrechen. Grundsätzlich wahlberechtigt sind nämlich auch die Arbeitnehmer, für die durch das Betreuungsgericht nach §§ 1896 ff. BGB eine Betreuung angeordnet wurde. Wer nämlich mit Zustimmung des Betreuers abhängige Arbeit leistet, hat alle Arbeitnehmerrechte einschließlich des Wahlrechts (vgl. Koch in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl., § 7 BetrVG Rdn. 8). Unberührt bleibt lediglich § 104 Nr. 2 BGB; aus der Tatsache, dass derjenige, der wegen akuter Geisteskrankheit nicht übersehen kann, welche Bedeutung die Ausübung des Wahlrechts hat, vom Wahlrecht ausgeschlossen ist, kann indes nicht darauf geschlossen werden, der Grundsatz der "Einheit von Wählen und Zählen" stehe der Berücksichtigung der in ausländischen Tochtergesellschaft Beschäftigten entgegen.
(cc) Für diese Auslegung spricht letztlich auch der Gedanke der Verortung des Mitbestimmungsrechts im internationalen Gesellschaftsrecht. Es wird allgemein davon ausgegangen, dass die Fragen der Mitbestimmung, die sich auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats beziehen, als gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren und dem Gesellschaftsstatut zuzurechnen sind (vgl. Kindler in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., Internationales Gesellschaftsrecht Rdn. 570; Weller in: Festschrift für Hommelhoff, 2012, S. 1275, 1285; Eberspächer ZIP 2008, 1951). Dieses geht namentlich angesichts der Bedeutung der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 ff. AEUV mittlerweile von der Gründungstheorie aus. Demgemäß findet das deutsche Recht Anwendung, auch soweit es um die Fragen der Mitbestimmung geht, zumal diese gerade nicht innerhalb der Europäischen Union harmonisiert ist. Für Gesellschaften aus den Vereinigten Staaten von Amerika gilt aufgrund einer verdeckten Kollisionsregelung in Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 29.10.1954 gleichfalls die Gründungstheorie, sofern die Gesellschaft nur geschäftliche Aktivitäten auch in den USA entfaltet (vgl. BGH NZG 2004, 1001 = AG 2004, 607, 608 = ZIP 2004, 1549, 1550 = WM 2004, 1683 f. = DB 2004, 1984 f. = BB 2004, 1868 f. = GmbHR 2004, 1225, 1226 f. = NJW-RR 2004, 1618 = JZ 2005, 303, 304 = IPrax 2005, 339, 340 = MittBayNot 2005, 240, 241). Gesellschaften aus Drittstaaten, mit denen es keine staatsvertraglichen Regelungen gibt, die aber ihren Verwaltungssitz in Deutschland haben, können unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH nicht dem Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes unterliegen, weil sie in Deutschland dann als Personengesellschaft zu behandeln sind (vgl. BGHZ 178, 192, 197 = NJW 2009, 289, 290 f. = NZG 2009, 68, 70 = AG 2009, 84, 84 = ZIP 2008, 2411, 2412 f. = DB 2008, 2825, 2826 f. = BB 2009, 14, 16 = WM 2009, 20, 22 = GmbHR 2009, 138, 139 – Trabrennbahn).
(dd) Dieser Auslegung kann insbesondere auch nicht entgegengehalten werden, § 18 AktG differenziere nicht zwischen inländischen und ausländischen Konzernunternehmen. Dies ergibt sich vor allem aus der Erwägung heraus, dass es aufgrund des Territorialitätsprinzips dem deutschen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt ist, in die Rechtsetzungsbefugnis ausländischer Staaten einzugreifen. Demgemäß verbietet sich die Verknüpfung von Aufsichtsratswahlen zu einer nach deutschem Recht gegründeten Kapitalgesellschaft mit einer ausländischen Betriebsverfassung, bei der eine fremde Gesetzgebungskompetenz besteht. Der deutsche Staat könnte die Einhaltung einer Regelung, die den Beschäftigten ausländischer Tochtergesellschaften eine gesicherte Rechtsposition verschaffen würde, gerade nicht durchsetzen. Angesichts der damit verbundenen Rechtsunsicherheit ist das Territorialitätsprinzip demgemäß geeignet, die derzeitige Rechtslage zu rechtfertigen (vgl. OLG München AG 2017, 869, 870 = ZIP 2017, 476 = Der Konzern 2017, 208; LG Berlin ZIP 2015, 1291, 1295 = DB 2015, 1588, 1591; LG Frankfurt ZIP 2018, 128, 129; LG München I AG 2016, 49, 51 = ZIP 2015, 1929, 1931; Fischer NZG 2014, 737, 739).
Angesichts dessen folgt die Kammer der h.M. in Rechtsprechung und Literatur, wonach die Beschäftigten in ausländischen Tochtergesellschaften bei der Ermittlung der Schwellenwerte des Bestimmungsgesetzes nicht mitzuzählen sind (vgl. LG Frankfurt ZIP 2018, 128, 129; LG Hamburg, Beschluss vom 6.2.2018, Az. 403 HKO 130/17, zit. nach juris; Gach in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 3 MitbestG Rdn. 19; Seibt in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl., § 1 Rdn. 7 und § 15 Rdn. 14; Oetker in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, a.a.O., § 5 MitbestG Rdn. 14; Wichert in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., § 5 MitbestG Rdn. 23; Kindler in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., Internationales Gesellschaftsrecht Rdn. 575; Mertens/Cahn in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., Anh § 117 B § 5 MitbestG Rdn. 40; Wackerbarth in: Lutter/Bayer, Holding-Handbuch, a.a.O., Rdn. 12.92; Hammen Der Konzern 2016, 105, 107 ff.; ders. WuB 2015, 644; Ott/Goette NZG 2018, 281, 282 ff.).
(c) Dieses insbesondere aus den Kriterien der historischen und systematischen Gesetzesauslegung gewonnene Ergebnis bedeutet keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
(aa) Dieses Grundrecht gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt sowohl für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Art. 3 Abs. 1 GG verbietet indes nicht jede Differenzierung. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot beschränkter Bindungen bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen; diese lassen sich indes nicht abstrakt und allgemein, sondern nur bezogen auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (vgl. BVerfGE 75, 108, 157; 121, 108, 119 = NVwZ 2008, 998, 999 f.; BVerfGE 138, 136, 180 f. = NJW 2015, 303, 306 = NZG 2015, 103, 106 = GmbHR 2015, 88, 90).
(bb) Unter Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabs kann eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht bejaht werden. Dabei sprechen bereits sehr gute Gründe dafür, davon auszugehen, Gesellschaften mit Arbeitnehmern auch im Ausland seien mit Gesellschaften, die nur im Inland Arbeitnehmer beschäftigen, nicht vergleichbar (gegen die Vergleichbarkeit ausdrücklich Weber/Kiefner/Jobst AG 2018, 140, 141 ff.). Die ausländischen Tochtergesellschaften unterliegen gänzlich anderen Regelungen, was wiederum zur Folge hat, dass die verglichenen Sachverhalte bereits unterschiedlichen rechtlichen Ordnungsbereichen zugehörig sind und auch in anderen systematischen Zusammenhängen stehen und folglich bereits unterschiedliche Sachverhalte gegeben sind (vgl. BVerfGE 133, 1, 20 f.; Jarass in: Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl., Art. 3 Rdn. 7). Doch selbst wenn man die Vergleichbarkeit noch bejahen wollte, liegt ein hinreichendes Differenzierungskriterium vor. Dieses liegt insbesondere darin, dass der deutschen Gesetzgeber zur Wahrung der Autonomie der ausländischen Staaten zwischen den Belegschaften inländischer und im Ausland gelegener Konzernunternehmen differenzieren muss (so insbesondere auch LG Düsseldorf DB 1979, 1451, 1452; Weber/Kiefner/Jobst AG 2018, 140, 14). Zudem stellt es sich als unternehmerische Entscheidung dar, festzulegen, ob ein Unternehmen Tochtergesellschaften nur im Inland gründet mit der Folge der uneingeschränkten Geltung der Vorgaben des Mitbestimmungsgesetzes, oder ob es auch im Ausland Tochtergesellschaften gründet, auf deren Arbeitnehmer dann die jeweilige Rechtsordnung Anwendung findet. Diese Entscheidung stellt sich gleichfalls als Rechtfertigungsgrund dar.
Da die Kammer die Regelungen für verfassungskonform ansieht, musst eine auf Art. 100 abs. 1 GG gestützte Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ausscheiden.
(d) Es bedarf auch unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes des § 26 FamFG keiner Aufklärung, inwieweit es durch die innerhalb der Europäischen Union ansässigen Tochtergesellschaften zu einem Überschreiten des Schwellenwerts von 2.000 Arbeitnehmern kommt. Der Umstand, dass auch die Beschäftigen von Betrieben, die in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässigen Tochtergesellschaften der Antragsgegnerin tätig sind, nicht mitgezählt werden können, macht eine weitere Sachverhaltsaufklärung entbehrlich. Es liegt darin nämlich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs über den Verlust des aktiven und passiven Wahlrecht bei einem Wechsel in eine innerhalb eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union weder eine Verletzung des Diskriminierungsverbots aus Art. 18 AEUV noch der Arbeitnehmerfreizügigkeit, wie sie in Art. 45 Abs. 2 AEUV garantiert ist (so für das Wahlrecht zum Aufsichtsrat ausdrücklich EuGH NJW 2017, 2603, 2604 f. = NZG 2017, 949, 950 f. = AG 2017, 577, 578 ff. = ZIP 2017, 1413 ff. = WM 2017, 2261, 2262 f. = DB 2017, 1705, 1706 f. = BB 2017, 1785, 1786 f. = DStR 2017, 1769, 1771 f. = NZA 2017, 1000, 1001 f. = JZ 2017, 1001 ff. – Erzberger/TUI).
(aa) Art. 18 AEUV, in dem der allgemeine Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verankert ist, findet vorliegend bereits keine Anwendung, weil dies eigenständig nur bei unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen der Fall ist, für die der AEU-Vertrag keine besonderen Diskriminierungsverbote vorsieht; ein derartiges besonderes Diskriminierungsverbot ist in Art. 45 Abs. 2 AEUV enthalten, der indes nicht verletzt ist.
(bb) Die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit lassen sich bereits nicht auf Situationen anwenden, die keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Unionsrecht abstellt. Daher sind sie nicht auf Arbeitnehmer anwendbar, die nie von ihrer Freizügigkeit innerhalb der Union Gebrauch gemacht haben oder Gebrauch machen wollen. Aber auch für Arbeitnehmer, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machen und aus Deutschland in eine in einem anderem Mitgliedstaat ansässige Tochtergesellschaft wechseln, kann eine Verletzung von Art. 45 Abs. 2 AEUV nicht bejaht werden. Zwar sollen sämtliche Bestimmungen des Vertrags über die Freizügigkeit den Unionsangehörigen die Ausübung beruflicher Tätigkeiten aller Art im Gebiet der Union erleichtern und stehen Maßnahmen entgegen, die die Unionsangehörigen benachteiligen könnten, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als ihres Herkunftsmitgliedstaats eine Tätigkeit ausüben wollen. In diesem Zusammenhang haben die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten insbesondere das unmittelbar aus dem Vertrag abgeleitete Recht, ihren Herkunftsmitgliedstaat zu verlassen, um sich zur Ausübung einer Tätigkeit in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu begeben und sich dort aufzuhalten. Folglich steht Art. 45 AEUV jeder nationalen Maßnahme entgegen, die geeignet ist, die Ausübung der durch diese Vorschrift garantierten Grundfreiheit durch die Unionsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen. Das Primärrecht der Union kann einem Arbeitnehmer jedoch nicht garantieren, dass ein Umzug in einen anderen Mitgliedstaat als seinen Herkunftsmitgliedstaat in sozialer Hinsicht neutral ist, da ein solcher Umzug aufgrund der Unterschiede, die zwischen den Systemen und den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bestehen, für die betreffende Person je nach Einzelfall Vorteile oder Nachteile in diesem Bereich haben kann. Daher verschafft Art. 45 AEUV einem solchen Arbeitnehmer nicht das Recht, sich im Aufnahmemitgliedstaat auf die Arbeitsbedingungen zu berufen, die ihm im Herkunftsmitgliedstaat nach den dortigen nationalen Rechtsvorschriften zustanden. Dabei bleibt es den Mitgliedstaaten mangels Harmonisierungs- oder Koordinierungsmaßnahmen auf Unionsebene in dem betreffenden Bereich grundsätzlich unbenommen, die Anknüpfungskriterien des Anwendungsbereichs ihrer Rechtsvorschriften zu bestimmen, sofern diese Kriterien objektiv und nicht diskriminierend sind. In diesem Zusammenhang hindert das Unionsrecht einen Mitgliedstaat nicht daran, im Bereich der kollektiven Vertretung und Verteidigung der Arbeitnehmerinteressen in den Leitungs- und Aufsichtsorganen einer Gesellschaft nationalen Rechts, der bislang nicht Gegenstand einer Harmonisierung oder auch nur einer Koordinierung auf Unionsebene war, vorzusehen, dass die von ihm erlassenen Vorschriften nur auf die Arbeitnehmer inländischer Betriebe Anwendung finden. Desgleichen steht es einem anderen Mitgliedstaat frei, bei der Anwendung seiner eigenen nationalen Vorschriften auf einen anderen Anknüpfungspunkt zurückzugreifen. Die durch das Mitbestimmungsgesetz eingeführte Mitbestimmungsregelung zielt darauf ab, die Arbeitnehmer durch gewählte Vertreter in die Entscheidungs- und strategischen Organe der Gesellschaft einzubeziehen; dies gehört sowohl zum deutschen Gesellschaftsrecht als auch zum deutschen kollektiven Arbeitsrecht, deren Anwendungsbereich die Bundesrepublik Deutschland auf die bei inländischen Betrieben tätigen Arbeitnehmer beschränken kann, sofern eine solche Beschränkung auf einem objektiven und nicht diskriminierenden Kriterium beruht. Danach kann der bei Arbeitnehmern, die in einen nicht mehr in Deutschland ansässigen Konzernbetrieb wechseln, eintretende Verlust der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rechte nicht als Behinderung der durch Art. 45 AEUV gewährleisteten Arbeitnehmerfreizügigkeit angesehen werden.
Wenn schon der Verlust des Wahlrechts sich als Konsequenz der legitimen Entscheidung der Bundesrepublik Deutschland darstellt, die Anwendung ihrer nationalen Vorschriften im Bereich der Mitbestimmung auf die bei einem inländischen Betrieb tätigen Arbeitnehmer zu beschränken, muss dieser Gedanke in gleicher Weise, wenn nicht in noch stärkerem Maße für die Frage gelten, dass dann dieser Arbeitnehmer auch beim Erreichen der Schwellenwerte für die Anwendung der paritätischen Mitbestimmung nicht mehr mitgezählt werden darf. Zudem treffen die Folgen die inländischen Arbeitnehmer in gleicher Weise wie die Beschäftigten bei ausländischen Tochtergesellschaften (so auch LG Frankfurt ZIP 2018, 128, 129 f.; Schilha EWiR 2017, 489, 490; Monz/Wendler BB 2017, 1788; Einfeldt ArbRB 2017, 268 f.; Teigelkötter DB 2017, 1974).
(e) Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern innerhalb der Bundesrepublik Deutschland in dem hierfür maßgeblichen Zeitraum überschritten werden wird. Die Beschäftigtenzahl ist nicht durch Abzählen an einem bestimmten Stichtag, sondern unter Berücksichtigung der Vergangenheit und der zukünftigen Entwicklung festzulegen. Der dafür angemessene Bemessungszeitraum (Referenzperiode) muss dem Zweck dienen, dass bei Schwankungen der Arbeitnehmerzahl kein häufiger Wechsel der Mitbestimmungsform eintritt. Daher kann nach der Rechtsprechung die Schwelle des § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG nur dann als über- oder unterschritten angesehen werden, wenn die Beschäftigtenzahl nach der Personalplanung des Unternehmens als für längere Zeit gesichert angesehen werden kann. Schon von daher verbietet sich eine zu kurze Bemessung der Referenzperiode (vgl. OLG Saarbrücken ZIP 2016, 1286, 1287; OLG Düsseldorf DB 1995, 277, 278). Ausgehend von den für das Verfahren gemäß §§ 97 f. AktG und für das Wahlverfahren für die Arbeitnehmervertreter maßgeblichen Zeiträumen ist daher eine Berücksichtigung der Unternehmensplanung über 17 bis 20 Monate erforderlich. Die Prognose der Zahl der Beschäftigten muss nach Möglichkeit sicherstellen, dass nicht bereits vor Ablauf der Frist eine neuerliche Änderung der Mitbestimmungsform erforderlich wird. Wird hiernach die Dauer des Wahlverfahrens mit etwa zehn Monaten und des Verfahrens nach §§ 97 f. AktG mit etwa sieben bis zehn Monaten angesetzt, so sind wenigstens die nächsten 17 bis 20 Monate der Unternehmensplanung bei der Ermittlung der fraglichen Arbeitnehmerzahl zu berücksichtigen. Das notwendige Maß an Sicherheit bei der Beurteilung künftiger Entwicklungen ist bei einer so bemessenen Referenzperiode noch zu gewährleisten (vgl. BAG NZA 2016, 559, 564 = AG 2016, 363, 365 = ZIP 2016, 783, 787 f. = BB 2016, 1146, 1150 = AP § 9 MitbestG Nr. 2; OLG Saarbrücken ZIP 2016, 1286, 1287; OLG Düsseldorf, DB 1995, 277, 278; Oetker in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, a.a.O., § 1 MitbestG Rdn. 9). Bei der Antragsgegnerin war im Laufe der vergangenen Monate ein Absinken der Beschäftigtenzahl im Inland zu verzeichnen; innerhalb eines Zeitraums von zehn Monaten ab dem 31.12.2016 sank die allein maßgebliche Zahl der Beschäftigen im Inland von 1.417 auf 1.281; innerhalb eines Zeitraums von weiteren zwei Monaten kam es nochmals zu einem Rückgang um 167 Mitarbeiter. Die offensichtlich im Rahmen der Unternehmensplanung aufgestellten Prognosen zeigen zudem, dass mit einem weiteren Rückgang der in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigen Arbeitnehmer um nochmals etwa 180 Arbeitnehmer kommen wird. Angesichts dessen kann nicht realistisch davon ausgegangen werden, in dem maßgeblichen Zeitraum werde der Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern im Inland überschritten werden.
(2) Für die Anwendung des DrittelbG fehlen die gesetzlichen Voraussetzungen. Bei der Antragsgegnerin sind nicht in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, so dass diese zentrale Voraussetzung des § 1 Abs. 1 DrittelbG nicht erfüllt ist. Die in Deutschland bei Tochtergesellschaften beschäftigen Arbeitnehmern sind nämlich aufgrund der ausdrücklichen Bestimmung in § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht mitzuzählen, weil sie nicht über einen Beherrschungsvertrag in mit der Antragsgegnerin verbunden sind, sondern nur ein faktischer Konzern besteht. Arbeitnehmer von faktischen Konzernunternehmen sind denjenigen des herrschenden Unternehmens nicht hinzuzurechnen. § 2 Abs. 2 DrittelBG nennt einen Beherrschungsvertrag oder eine Eingliederung als zwingende Voraussetzung für die Hinzurechnung der Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens. Daraus folgt im Gegenschluss zwingend, dass eine reine faktische Konzernierung, wie sie hier in Rede steht, nicht für die Berücksichtigung der Arbeitnehmer der Beteiligungsgesellschaften ausreicht (vgl. KG AG 2007, 671, 672; OLG Zweibrücken NZG 2006, 31, 32 = AG 2005, 928, 929 = ZIP 2005, 1966, 1968 = WM 2005, 2271, 2273; Gach in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 2 DrittelbG Rdn. 13).
2. a. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Gerichtskosten auf § 23 Nr. 10 GNotKG, wonach Kostenschuldnerin im Verfahren nach §§ 98, 99 AktG die Gesellschaft ist, soweit die Kosten nicht dem Antragsteller auferlegt sind. Die Voraussetzungen des § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG, wonach die Kosten ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden können, wenn dies der Billigkeit entspricht, sind vorliegend jedoch nicht erfüllt. Zwar ist im Ausgangspunkt davon auszugehen, ein Kostenausspruch zulasten des Antragstellers sei vor allem bei offensichtlich unbegründeten oder unzulässigen Anträgen geboten (vgl. Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 Rdn. 22; Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 99 Rdn. 27; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 99 Rdn. 12). Von einer derartigen Ausnahmesituation kann hier indes nicht ausgegangen werden. Die Frage, inwieweit in ausländischen Gesellschaften tätige Arbeitnehmer bei den Schwellenwerten mitgezählt werden müssen oder nicht, ist ungeachtet der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes, die sich ausschließlich auf Mitarbeiter in Staaten der Europäischen Union beziehen konnte, nicht unumstritten. In der Literatur wird – nicht nur in dem auf dem vom Antragsteller vorgelegten Privatgutachten beruhenden Aufsatz – die Auffassung vertreten, bezüglich der Vereinbarkeit des Ausschlusses von Mitarbeitern aus ausländischen Tochtergesellschaften gebe es Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz (vgl. Wackerbarth in: Lutter/Bayer, Holding Handbuch, a.a.O., Rdn. 12.92; Steindorff ZHR 141 [1977], 457, 460 f.; Däubler RabelsZ 39 [1975], 444, 451 ff.;). Dann aber kann nicht von einem offensichtlich unbegründeten Antrag ausgegangen werden. Allein der Umstand, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Mitbestimmungsurteil vom 1.3.1979 (BVerfGE 50, 290 ff.) einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ablehnte, rechtfertigt noch keine andere Beurteilung, weil sich dieses Argument nicht auf die in ausländischen Tochterunternehmen Beschäftigten bezog. Die Tatsache, dass der Antragsteller sowohl beim Landgericht München I als auch bei einer Reihe anderer Landgerichte Statusverfahren eingeleitet hat, mit denen im Wesentlichen dieselben Fragestellungen geklärt werden sollen, rechtfertigt nicht die Annahme, der Antragsteller verfolge überwiegend eigennützige Motive. Dieser Umstand wird zudem im Rahmen eines Statusverfahrens nicht ohne Weiteres als ausreichend angesehen werden können, um vom gesetzlichen Regelfall abzuweichen (so vor allem Spindler in: Spindler/Stilz, AktG, a.a.O., § 99 Rdn. 22), nachdem das Statusverfahren gerade auch die Verfolgung eigener Interessen beim Antragsrecht als Zulässigkeitsvoraussetzung in § 98 Abs. 2 Nr. 6 bis 10 AktG kennt.
b. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet aufgrund der Vorschrift des § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG nicht statt.
3. Die Entscheidung über den Geschäftswert ergibt sich aus § 75 GNotKG.