Bayerischer VGH, Beschluss vom 15.10.2018 - 22 CE 18.2092
Fundstelle
openJur 2020, 54780
  • Rkr:
Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen; etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen trägt diese selbst.

III. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 7.500 € festgesetzt.

Gründe

I.

1. Die Antragstellerin wehrt sich gegen eine einzelne Windenergieanlage (WEA), die bereits gebaut, jedoch derzeit stillgelegt ist. Errichtung und Betrieb dieser WEA auf dem Grundstück FlNr. 3548 der Gemarkung H* ... wurden auf Antrag der damaligen Rechtsvorgängerin der jetzigen Beigeladenen vom Landratsamt mit Bescheid vom 26. September 2013 immissionsschutzrechtlich genehmigt. Die Genehmigung wurde in den darauffolgenden Jahren mehrmals geändert (Bescheide vom 5.3.2014, 31.7.2014, 13.10.2014 und 8.9.2015) und war Gegenstand mehrerer erst- und zweitinstanzlicher verwaltungsgerichtlicher Klage- bzw. Berufungszulassungsverfahren und Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes. Zuletzt hob das Bayerische Verwaltungsgericht Würzburg mit Urteil vom 19. Mai 2015 - W 4 K 14.604 - die Genehmigung auf; der Antrag der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen auf Zulassung der Berufung war erfolglos (BayVGH, B.v. 22.10.2015 - 22 ZB 15.1584). Mit Bescheid vom 5. Januar 2016, der bestandskräftig wurde, ordnete das Landratsamt an, die WEA stillzulegen.

2. Auf Antrag der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen führte das Landratsamt im Jahr 2016 das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren fort. Es übersandte der Antragstellerin einen Entwurf der beabsichtigten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer WEA mit einer Leistung von 3 MW, einer Nabenhöhe von 135,40 m und einer Gesamthöhe von ca. 186 m auf dem Grundstück FlNr. 3548 der Gemarkung H* ... zur Kenntnisnahme und Anhörung.

3. Die Antragstellerin beantragte am 25. April 2018 beim Verwaltungsgericht, den Antragsgegner im Weg der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, es bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu unterlassen, die genannte WEA immissionsschutzrechtlich zu genehmigen. Die Antragstellerin machte geltend, die in Aussicht genommene Genehmigung wäre offensichtlich nichtig, jedenfalls aber rechtswidrig. Sie verstoße gegen das artenschutzrechtliche Eingriffsverbot gemäß § 44 BNatSchG, die durchgeführte Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) sei fehlerhaft und die Genehmigung verletze drittschützende Rechte der Antragstellerin, da der Betrieb der WEA die Obstbaumfelder der Antragstellerin in unmittelbarer Nähe der WEA durch optische und akustische Immissionen unzulässig beeinträchtigen würde. Zudem bestehe der Verdacht, dass die WEA erhebliche nachteilige Auswirkungen i.S.v. § 5 BlmSchG auf die nahe der WEA liegenden Obstanlagen und den Gutshof der Antragstellerin infolge von lnfra- und Körperschall verursache. Bis dieser Verdacht endgültig geklärt und ausgeräumt sei, dürfe die WEA nicht betrieben werden.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit Beschluss vom 10. September 2018 abgelehnt, da er unzulässig sei. Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Der Antragsgegner und die Beigeladene haben sich noch nicht geäußert.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und auf die Behördenakten verwiesen.

II.

Über die zulässige Beschwerde kann ohne Anhörung des Antragsgegners und der Beigeladenen entschieden werden, da sich bereits aus dem innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingereichten Vortrag der Antragstellerin ergibt, dass dieses Rechtsmittel unbegründet ist.

1. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht als unzulässig abgelehnt; mit der Rechtmäßigkeit der noch nicht erteilten, aber von der Antragstellerin befürchteten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hat es sich dabei ohne Rechtsfehler nicht befasst.

1.1. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt: Dem vorläufigen Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin entspreche als Klageverfahren eine Klage auf Unterlassung eines drohenden Verwaltungsakts. Schon eine solche Klage sei nur ausnahmsweise zulässig, weil sonst die Systematik der Verwaltungsgerichtsordnung, insbesondere die Voraussetzungen für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen gemäß § 42 VwGO und das Fristerfordernis nach § 74 VwGO, umgangen werden könnten. Eine Unterlassungsklage gegenüber einem drohenden Verwaltungsakt werde in Rechtsprechung und Schrifttum daher nur dann ausnahmsweise für zulässig gehalten, wenn der abzuwehrende Verwaltungsakt nach seinem Erlass nicht mehr aufhebbar wäre oder wenn durch seine Vollziehung vollendete Tatsachen geschaffen würden bzw. ein nicht wieder gutzumachender Schaden entstünde. Werde - wie vorliegend - eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO begehrt, so sei darüber hinaus zu berücksichtigen, dass eine solche einstweilige Anordnung nur in Betracht komme, wenn der von einem (erwarteten) Verwaltungsakt Belastete nicht auf andere Weise wirksamen Rechtsschutz gegen drohende schwere und unzumutbare und nicht mehr zu beseitigende Nachteile erlangen könne. Im Regelfall dagegen sei es dem Bürger zuzumuten, den Erlass des Verwaltungsakts abzuwarten und dann die nach der Verwaltungsgerichtsordnung gegebenen Rechtsbehelfe und Rechtsmittel (Anfechtungsklage und Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO) auszuschöpfen. Dies ergebe sich auch aus § 123 Abs. 5 VwGO, wonach einstweilige Anordnungen bei für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakten ausgeschlossen sind.

1.2. Das Verwaltungsgericht hat nach den oben (1.1) geschilderten Grundsätzen angenommen, dass nicht ersichtlich und von der Antragstellerin auch nicht substantiiert vorgetragen worden sei, dass eine der Beigeladenen später eventuell erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung aus rechtlichen Gründen nicht aufgehoben werden könnte. Die Antragstellerin habe auch nicht behauptet, mit einer der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung als solche würden bereits vollendete Tatsachen geschaffen und es entstünde ein nicht wieder gutzumachender Schaden. Dies anzunehmen, gäben auch die Verwaltungsvorgänge keinen Anlass. Die Antragstellerin könne, wenn die von ihr erwartete Genehmigung erteilt werde, gegen die Genehmigung Anfechtungsklage erheben und - im Fall der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Genehmigung - einen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO stellen. In dringenden Fällen könne gemäß § 80 Abs. 8 VwGO sogar der Vorsitzende alleine entscheiden. Dass derartige Rechtsschutzmöglichkeiten ungenügend seien und deshalb eine einstweilige Anordnung erforderlich sei, habe die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Sie befasse sich vielmehr in ihrem Schriftsatz vom 25. April 2018 mit der Nichtigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des Genehmigungsentwurfs.

2. Die Beschwerdebegründung der Antragstellerin rechtfertigt nicht die Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Im vorliegenden Fall ausnahmsweise die Rechtsschutzsystematik der Verwaltungsgerichtsordnung zu verlassen, ist auch nicht ansatzweise geboten. Nach dieser Systematik ist bei befürchtetem Handeln durch Verwaltungsakt regelmäßig vorläufiger Rechtsschutz nicht vorbeugend erforderlich, sondern nach Erlass des Verwaltungsakts gegebenenfalls über § 80 und § 80a VwGO (Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) zu gewähren (BVerwGE 43,340/341). Für vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz ist nur dann Raum, wenn der Rechtsschutz nach § 80 und § 80a VwGO nicht möglich ist oder nicht ausreicht, um wesentliche Nachteile abzuwenden (BayVGH, B.v. 1.2.2001 - 22 AE 00.40055 - juris Rn. 11 m.w.N.; VG Gelsenkirchen, B.v. 14.5.2018 - 7 L 824/18 - juris, Rn. 4 und 5 m.w.N.). Dass derartige wesentliche, anders als durch eine einstweilige Anordnung nicht abwendbare Nachteile drohen, kann bei einem vom Rechtsuchenden befürchteten Verwaltungsakt nur dann angenommen werden, wenn (erstens) in der kurzen unvermeidlichen Zeitspanne, die zwischen der Bekanntgabe des Verwaltungsakts und der Einreichung des Rechtsbehelfs sowie einer unverzüglich hierauf ergehenden Entscheidung der Behörde oder des Gerichts vergeht, unzumutbare irreparable Rechtsverletzungen eintreten. Eine solche Annahme setzt (zweitens) voraus, dass der genaue Inhalt des erwarteten Verwaltungsakts, soweit er solche Rechte betrifft, die vom Rechtsuchenden gerichtlich geltend gemacht werden können, bereits bekannt ist. Nur in einem solchen Fall ist es möglich, den - ohnehin nur in seltenen Ausnahmen zulässigen - vorbeugenden Rechtsschutz gegen anfechtbare und mit Anträgen nach § 80 und § 80a VwGO angreifbare Verwaltungsakte so "zielgenau" zu gewähren, dass die Rechte des Antragstellers hinreichend gewahrt, zugleich aber die Belange der Behörde und - im Fall dreiseitiger Rechtsverhältnisse - die Rechte eines durch den erwarteten Verwaltungsakt Begünstigten nicht mehr als unumgänglich beschnitten werden. Eine solche "Zielgenauigkeit" erfordert, dass von der abzuwehrenden Behördenentscheidung, wenngleich sie noch nicht ergangen ist, doch zuverlässig vorhergesagt werden kann, sie werde mit einem bestimmten Inhalt alsbald ergehen, ohne dass noch nennenswerter Spielraum für abweichende Regelungen oder Auflagen bestünde, mit denen dem Schutz des Rechtsuchenden ausreichend Rechnung getragen werden könnte.

2.1. Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin als Drittbetroffener vorab einen Entwurf der beabsichtigten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (ohne Datum) übersandt, den die Antragstellerin ihrer Antragsschrift zum Verwaltungsgericht beigefügt hat. Zweck dieser Vorabübersendung war es unter anderem, wie das Landratsamt vorgetragen hat (Schriftsatz vom 9.5.2018 S. 4 erster Absatz), der Antragstellerin Gelegenheit zu geben, etwaige Bedenken gegen den Entwurf vorzubringen, die bei der endgültigen Entscheidung noch berücksichtigt werden sollten. In Erwiderung auf den Schriftsatz des Landratsamts hat die Antragstellerin u.a. erwidert, die erwartete Genehmigung sei nichtig und offensichtlich rechtswidrig; die Aufnahme des Betriebs des WEA würde zu erheblichen Gefahren und Beeinträchtigungen zahlreicher öffentlicher und nachbarlicher Belange (auch der Antragstellerin) führen. Die Erteilung der Genehmigung abzuwarten und dann erst mit Anfechtungsklage und einem Antrag nach § 80 bzw. § 80a VwGO vorzugehen, sei der Antragstellerin nicht zumutbar (Schriftsätze vom 11.6.2018 und 16.7.2018). Die von der Antragstellerin geltend gemachte Nichtigkeit oder offensichtliche Rechtswidrigkeit der zu erwartenden - mit ihrem genauen Inhalt noch gar nicht bekannten - Genehmigung ist aber nicht gleichbedeutend damit, dass der Antragstellerin "wesentliche Nachteile" drohten, die nur mit einer vorbeugenden einstweiligen Anordnung abwendbar wären.

2.2. Die Beschwerdebegründung der Antragstellerin (Schriftsatz vom 12.10.2015) rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung.

Die Antragstellerin meint (unter Bezugnahme auf das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 22.1.1986 - 22 B 85 A.354), besondere Umstände, die auch ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis begründen könnten, könnten auch dann vorliegen, wenn die Verwaltung den Erlass eines Verwaltungsakts ankündige, ihn dann aber verzögere, ohne von ihrer Absicht zur Vornahme abzurücken. Ein solcher Fall liege hier vor, denn seit Aufhebung der zunächst erteilten Genehmigung im Jahr 2015 verweigere das Landratsamt den von der Antragstellerin begehrten Rückbau der WEA, lehne alle diesbezüglichen Anträge der Antragstellerin unter Hinweis auf das laufende Genehmigungsverfahren ab, führe das Genehmigungsverfahren aber auch nicht zu Ende. Es bestehe nun das dringende Bedürfnis, Klarheit darüber zu bekommen, dass eine Neugenehmigung auf absehbare Zeit nicht erteilt werde, mit der Folge, dass die in der Baugenehmigung enthaltene Rückbauverpflichtung unverzüglich umzusetzen sei und das Klageverfahren auf Erlass einer Beseitigungsanordnung gleichfalls fortgeführt werden könne. Damit kann die Antragstellerin nicht durchdringen. Ob und in welchen außergewöhnlichen Fällen das Rechtsschutzbedürfnis für eine vorbeugende Unterlassungsklage gegen einen befürchteten anfechtbaren Verwaltungsakt anerkannt werden kann, kann dahinstehen. Denn es geht vorliegend nicht um eine Klage, sondern um den vorläufigen Rechtsschutz, der - hinsichtlich der Dringlichkeit und/oder der Intensität der abzuwehrenden Rechtsverletzung - nochmals gesteigerte Anforderungen an das Rechtsschutzbedürfnis stellt. Auch das von der Antragstellerin genannte Verfahren des Verwaltungsgerichtshofs betraf, wie sich schon aus der Entscheidungsart (Urteil) ergibt, nicht den vorläufigen Rechtsschutz. Zudem ergeben sich im hier vorliegenden Fall aus der Ankündigung der Genehmigung noch keine unmittelbaren Beeinträchtigungen oder Rechtsnachteile für die Antragstellerin.

Was die abzuwehrenden Rechtsverletzungen angeht, behauptet die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung zwar, sie erleide schwere und unzumutbare Nachteile (Eiswurfgefahr und Gefahren im Fall einer Havarie der die Abstandsfläche nicht einhaltenden WEA für Mitarbeiter auf den unmittelbar benachbarten Spalierobstfeldern; Verstöße gegen das naturschutzrechtliche Tötungsverbot durch Vogelschlag unmittelbar nach Inbetriebnahme der WEA, wodurch auch die weltanschauliche und religiöse Überzeugung der Antragstellerin - die sich aufgrund dieser Überzeugung für den Schutz jeder Kreatur einsetze - verletzt würde). Der Verwaltungsgerichtshof kann aber trotz dieses Vortrags kein realistisches Szenario erkennen, bei dem die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (deren Inhalt - wie ausgeführt - im Detail noch gar nicht bekannt ist) ggf. bei Anordnung des Sofortvollzugs zwangsläufig binnen weniger Tage zur Verwirklichung derartiger Gefahren führt, ohne dass wirksamer Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO erlangt werden könnte.

2.3. Dahinstehen kann, ob - wie die Beigeladene erstinstanzlich geltend gemacht hat bzw. nunmehr vorträgt - die zu erwartende Genehmigung bereits wegen umweltverfahrensrechtlicher Fehler rechtswidrig wäre und ob sie deshalb, weil solche Fehler von der Antragstellerin gerügt werden könnten, aufzuheben wäre. Es kommt auch nicht darauf an, ob derartige Verfahrensfehler im noch laufenden Verwaltungsverfahren noch behoben werden könnten; Ähnliches gilt in Bezug auf die Nichteinhaltung der bauordnungsrechtlich grundsätzlich erforderlichen Abstandsfläche. Denn allein darin, dass die Genehmigung an solchen Mängeln leidet, könnte kein wesentlicher Nachteil für die Antragstellerin gesehen werden. Nachteile können erst im Vollzug der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung entstehen. Die streitige WEA steht seit fast drei Jahren still. Die Antragstellerin erwähnt in der Beschwerdebegründung zwar (wenig konkret), dass es in der Vergangenheit häufig zu Verstößen gegen Abschaltverpflichtungen gekommen sei, die Anlage über lange Zeiträume im Trudelbetrieb geführt und kurzzeitig auch im Normalbetrieb betrieben worden sei. Dass die WEA - als zumindest überwiegend "nur" stillstehendes Bauwerk - in dieser Zeit materiell-rechtliche Belange der Antragstellerin nennenswert beeinträchtigt hätte, hat die Antragstellerin aber nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.

Insgesamt kann im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob der Sache nach die WEA in der Art und Weise, in der sie bereits errichtet ist, und an dem Standort, an dem sie sich befindet, überhaupt genehmigungsfähig ist. Selbst wenn es aussichtslos sein sollte, den "status quo" der WEA und deren bestimmungsgemäßen Betrieb zu legalisieren, wäre dies alleine kein Grund, den Erfolg einer (ohnehin nur ausnahmsweise zulässigen) vorbeugenden Unterlassungsklage der Antragstellerin als Nachbarin dieser WEA noch weiter vorwegzunehmen, nämlich eine diesbezügliche einstweilige Anordnung zu erlassen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Da sich die Beigeladene nicht zur Beschwerde geäußert und damit auch nicht am Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) beteiligt hat, entsprach es der Billigkeit im Sinn des § 162 Abs. 3 VwGO, ihre außergerichtlichen Kosten nicht der Antragstellerin aufzuerlegen.

4. Der Streitwert wurde gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.5, 19.2 und 2.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 festgesetzt.