VG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 21.07.2020 - 5 L 176/20
Fundstelle
openJur 2020, 47224
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Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der der Antragsgegner verpflichtet werden soll, die Beseitigung von künstlichen Nisthilfen durch eine sofort vollziehbare Ordnungsverfügung anzuordnen.

Die Antragstellerin beabsichtigt die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen in einem Windeignungsgebiet. Derzeit ist eine Windenergieanlage vom Landesumweltamt genehmigt worden. Der Betrieb zweier weiterer Anlagen wurde durch das Landesumweltamt im Hinblick auf den Nistplatz eines Wanderfalkenpaares, der sich auf einer künstlichen Nisthilfe befindet, nicht genehmigt. Die Antragstellerin legte gegen die ablehnenden Entscheidungen des Landesumweltamtes Widersprüche ein, über die bisher noch nicht entschieden wurde.

Im näheren Umfeld der genehmigten Windenergieanlage sind auf privaten Grundstücken mindestens drei bisher unbesiedelte Nisthilfen vorhanden, die dort durch Dritte künstlich angelegt wurden. Die Nisthilfen befinden sich in Abständen von 920 m bis zu 1380 m zur genehmigten Windenergieanlage. Es handelt sich bei den Nisthilfen um in Baumwipfeln fest installierte Körbe.

Mit Schreiben vom 27. August 2019 bat die Antragstellerin den Antragsgegner um die Anordnung des sofortigen Abbaus der künstlichen Nisthilfen. Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. November 2019 mit, dass im Falle der nicht besetzten Nisthilfen derzeit kein Einschreiten angezeigt sei. Der Antragsgegner führte aus, dass die Windenergieanlage noch nicht errichtet sei. Ein Einschreiten sei möglicherweise nach Errichtung der Windenergieanlage geboten. Auf der Grundlage der Brandenburgischen Bauordnung komme ein Einschreiten nicht in Betracht, da es sich nicht um bauliche Anlagen handeln würde.

Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 28. Februar 2020 beantragte die Antragstellerin nunmehr ausdrücklich den Erlass einer sofort vollziehbaren Ordnungsverfügung mit dem Ziel der Beseitigung der Nisthilfen. Die Antragstellerin begründete den Antrag damit, dass die Windenergieanlage genehmigt und ihr Bau beabsichtigt sei. Durch die Nisthilfen würde die Gefahr eines erhöhten Tötungsrisikos für geschützte Tierarten geschaffen. Die Nisthilfen seien errichtet worden, um Wanderfalken oder Fischadler anzulocken und hierdurch den Betrieb der Windenergieanlage der Antragstellerin zu verhindern. Hilfsweise würden Einschränkungen des Betriebs der Anlage drohen. Im Hinblick auf die Höhe der Investitionen der Antragstellerin müsse die drohende Gefahr der Beeinträchtigung der erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung berücksichtigt werden. Der Antragsgegner müsse daher auf der Grundlage des Bundesnaturschutzgesetzes einschreiten. Es sei der Antragstellerin nicht zuzumuten, die Windenergieanlage zu errichten und eine evtl. Besiedlung der Nisthilfen abzuwarten. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass es sich um ein ausgewiesenes Windeignungsgebiet handeln würde.

Mit E-Mail vom 11. März 2020 teilte der Antragsgegner den Bevollmächtigten der Antragstellerin mit, dass der Antragsgegner weiterhin an seiner im Schreiben vom 14. November 2019 geäußerten Rechtsauffassung festhalten würde. Die Bevollmächtigten der Antragstellerin wurden gebeten mitzuteilen, ob sie trotz dessen einen rechtsmittelfähigen Bescheid wünschen würden; dieser wäre mit Kosten verbunden. Es wurde um Rückäußerung innerhalb von vier Wochen gebeten.

Die Bevollmächtigten der Antragstellerin teilten mit E-Mail vom 13. März 2020 mit, dass sie um die Mitteilung der Höhe der zu erwartenden Gebühren bitten würden. Eine Entscheidung über die Erteilung eines Bescheides würde anschließend erfolgen. Trotz dieser Ankündigung teilte die Antragstellerin nicht mit, ob sie eine förmliche Bescheidung ihres Antrags begehrte; ein Bescheid wurde daher durch den Antragsgegner bisher nicht erlassen.

Am 06. April 2020 hat die Antragstellerin einen Antrag auf einstweilige Anordnung gestellt. Zur Begründung des Antrags führt sie aus, dass die Errichtung und der Betrieb der genehmigten Windenergieanlage beabsichtigt seien. Durch Dritte seien im Umfeld der geplanten Windenergieanlage Nisthilfen für Wanderfalken und Fischadler errichtet worden, die die Gefahr einer Erhöhung des Tötungsrisikos für diese Arten begründen würden. Die Nisthilfen seien derzeit noch unbesiedelt. Die Antragstellerin habe auf der Grundlage des Bundesnaturschutzgesetzes und/oder wegen der Verletzung drittschützender baurechtlicher Normen einen Anspruch auf Einschreiten des Antragsgegners.

Die Antragstellerin beantragt,

den Antragsgegner zu verpflichten, gegenüber den Eigentümern der Grundstücke Gemarkung N..., Flur 1..., Flurstück 2..., Gemarkung G..., Flur 1..., Flurstück 3..., Gemarkung R..., Flur 1..., Flurstück 1..., die Beseitigung der auf den Grundstücken künstlich errichteten Nisthilfen mit den Koordinaten X=1..., Y = 5...(WGS 84), X=1...Y = 5... (WGS 84), X=1..., Y=5... (WGS 84) mittels einer für sofort vollziehbar zu erklärenden Ordnungsverfügung unter Androhung eines Zwangsgeldes und der Ersatzvornahme anzuordnen,

hilfsweise,den Antragsgegner zu verpflichten, die Antragstellerin aufgrund ihres Antrags vom 28. Februar 2020 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Der Antragsgegner trägt vor, dass die Antragstellerin keinen Anspruch auf ein Einschreiten hätte. Der Antragsgegner sei nicht zuständig. Die Naturschutzbehörden seien gehalten, nach pflichtgemäßem Ermessen Maßnahmen zum Schutz von Natur und Landschaft anzuordnen. Der Schutz privater Interessen sei hingegen nicht Aufgabe der Naturschutzbehörden. Da die Nisthilfen keine baulichen Anlagen seien, komme ein Einschreiten auf der Grundlage des Bauordnungsrechtes nicht in Betracht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners verwiesen, die zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden.

II.

Der Antrag ist unzulässig.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sind einstweilige Anordnungen unter anderem zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Dies ist dann der Fall, wenn aufgrund einer im Verfahren des Eilrechtsschutzes lediglich vorzunehmenden summarischen Prüfung ein Anordnungsgrund, also ein Grund für die erhöhte Eilbedürftigkeit der Entscheidung, besteht und eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht wird (§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO). Die erstrebte Regelung muss der Abwendung einer unaufschiebbaren gegenwärtigen Notlage dienen. Grundsätzlich ausgeschlossen, da mit dem Wesen einer einstweiligen Anordnung nicht vereinbar, ist es, eine Regelung zu treffen, die rechtlich oder zumindestens faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft. Eine auf eine mindestens vorläufige, vorzeitige Veränderung des status quo gerichtete Regelungsanordnung kann nur ergehen, wenn sowohl überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache (Anordnungsanspruch) als auch die Dringlichkeit der begehrten vorläufigen Maßnahme (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 03. April 2012 - OVG 11 S 5.11 -, Rn. 7, juris).

Der Antrag ist bereits wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Bislang liegt weder ein ablehnender Bescheid des Antragsgegners vor, noch hat die Antragstellerin unabhängig davon eine Untätigkeitsklage (vgl. § 75 VwGO) erhoben. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt hat, ohne dem Antragsgegner Gelegenheit zu geben, über den von ihr mit Schreiben vom 28. Februar 2020 gestellten Antrag auf Erlass der Beseitigungsverfügung mit einem rechtsmittelfähigen Bescheid zu entscheiden. Die Antragstellerin wurde mit E-Mail vom 11. März 2020 aufgefordert mitzuteilen, ob sie weiterhin eine Bescheidung ihres Antrags wünscht. Sie gab im Hinblick auf dieses Schreiben keine eindeutige Erklärung ab und wandte sich anschließend an das Verwaltungsgericht. Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, dass der Antragsgegner auf die mit Schreiben vom 14. November 2019 geäußerte ablehnende Rechtsauffassung Bezug genommen hat. Eine ablehnende Regelung über das Begehren der Antragstellerin wurde durch die E-Mail vom 11. März 2020 nicht getroffen. Das Schreiben vom 14. November 2019 ist zudem seiner äußeren Form und seinem Inhalt nach lediglich die Äußerung einer Rechtsansicht. Eine verbindliche Entscheidung mittels Verwaltungsakt über den Antrag der Antragstellerin wurde weder hierdurch, noch in der E-Mail vom 11. März 2020 getroffen. Der Antragsgegner ist auch bereit eine derartige Entscheidung zu erlassen, wie er der Antragstellerin mitgeteilt hat. Diese hat sich zu der entsprechenden Aufforderung nicht geäußert und sich unmittelbar an das Verwaltungsgericht gewandt.

Eine regelnde Entscheidung des Gerichts ist im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung ausgeschlossen. Aufgabe des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes ist die Kontrolle von Verwaltungsentscheidungen und nicht deren Erlass.

Der Antrag ist zudem deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin das Gleiche begehrt, was sie in einem Hauptsacheverfahren begehren würde. Damit begehrt die Antragstellerin eine Vorwegnahme der Hauptsache, was grundsätzlich dem Wesen und dem Zweck der einstweiligen Anordnung widerspricht. Im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen. Vorliegend beschränkt sich der Antrag der Antragstellerin indes nicht auf eine vorläufige Regelung. Vielmehr würde hier mit dem Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung der dem Gericht nach Sinn und Zweck des Eilrechtsschutzes vorgegebene Regelungsrahmen, grundsätzlich nur vorläufige Sicherungen zu treffen, überschritten. Denn bei einer antragsgemäßen Verpflichtung des Antragsgegners käme es zu vollendeten Tatsachen. Die vorhandenen Nisthilfen wären vollständig und unverzüglich zu beseitigen. Damit hätte die Antragstellerin bereits eine endgültige Regelung erreicht, obwohl dieses Ziel eigentlich dem Hauptsacheverfahren vorbehalten ist. Eine Klage in der Hauptsache hat sie bislang nicht erhoben. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache ist nur ausnahmsweise zur Gewährleistung des - durch Artikel 19 Abs. 4 Grundgesetz verbürgten - effektiven Rechtsschutzes zulässig, wenn es der Antragstellerin schlechterdings nicht zuzumuten ist, das Hauptsacheverfahren abzuwarten. Das ist nur dann der Fall, wenn nach summarischer Prüfung der verfolgte Anspruch mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird und die Antragstellerin - würde sie auf das Hauptsacheverfahren verwiesen - besonders schwerwiegenden Nachteilen ausgesetzt wäre (siehe etwa BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, BVerfGE 79, 69, 74 f; BVerwG, Beschluss vom 14.12.1989 - 2 ER 301.89 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 15). Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin ein mit einer etwaigen Pflicht des Antragsgegners einher gehender Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten aufgrund einer Ermessensreduzierung auf Null zustünde.

Bei den in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen gemäß § 30 Abs. 2 Satz 2 des Brandenburgischen Ausführungsgesetzes zum Bundesnaturschutzgesetz (Brandenburgisches Naturschutzausführungsgesetz - BbgNatSchAG), des § 3 Abs. 2 BNatSchG und des § 80 Abs. 1 Satz 1 Brandenburgische Bauordnung (BbgBO) handelt es sich durchgängig um Vorschriften, die dem Antragsgegner - das Vorliegen der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen hier zu Gunsten der Antragstellerin unterstellt - Ermessen eröffnen. Mithin steht der Antragstellerin grundsätzlich nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu. Der Ermessensspielraum kann zwar ausnahmsweise derart zusammenschrumpfen, dass nur eine einzige ermessensfehlerfreie Entschließung, nämlich die zum Einschreiten, denkbar ist. Als Indizien dienen die Wertigkeit des bedrohten Rechtsguts, die Nähe und Intensität der Gefahr bzw. Störung, der Rang der beeinträchtigten Rechtsgüter beim Adressaten sowie etwa entgegenstehende öffentliche Interessen daran, (zunächst) nicht einzuschreiten (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 1960 - I C 42.59 -, Juris, Rn. 8 ff.; VG Köln, Urteil vom 19. März 2013 - 14 K 6709/09 -, Juris, Rn. 24 ff. zu § 14 OBG NRW m.w.N.). Für eine Ermessensreduzierung auf Null spricht jedoch nichts Überwiegendes. Vielmehr ist der Antragsgegner im Rahmen des ihm eröffneten Ermessens unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse gehalten abzuwägen, welchen Rechtsgütern im Einzelfall Vorrang zu geben ist.

Der Hilfsantrag ist abzulehnen, da kein Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin besteht. Der Antragsgegner hat außergerichtlich erklärt, dass ein entsprechender Bescheid umgehend nach der angekündigten Rückäußerung der Antragstellerin ergehen wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Eine Reduzierung des Streitwertes im Hinblick auf die Geltendmachung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgt nicht, da die Antragstellerin den Erlass der Verfügung und damit die Vorwegnahme einer gedachten Hauptsache begehrt.