Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. März 2019 - 22 Ca 6583/18 - wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Klägerin begehrt Unterlassung sowie - im Wege der Stufenklage - Herausgabe und Löschung elektronisch gespeicherter Daten. Sie macht dem Beklagen, einem ehemaligen Arbeitnehmer, den Vorwurf, dieser habe durch das Schaffen und Speichern von Kontakten in einem LinkedIn Account ihre Geschäftsgeheimnisse genutzt.
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit Sitz in A, die in Deutschland 18 Maßateliers betreibt, in denen sie in erster Linie die Fertigung von Maßhemden und -anzügen anbietet.
Der Beklagte war seit 1. Januar 2010 Arbeitnehmer der Klägerin. Er leitete eines der beiden Maßateliers der Klägerin in Frankfurt am Main. Zur Wiedergabe des Inhalts des Arbeitsvertrags der Parteien wird auf die Anlage K1 zur Klageschrift (Bl. 12-18 d.A.) verwiesen. Der Beklagte kündigte sein Arbeitsverhältnis zu der Klägerin fristgemäß zum 30. September 2018. Er führt seit 1. Oktober 2018 mit einem Partner ebenfalls ein Geschäft für Herrenmaßbekleidung in Frankfurt. Der Beklagte hatte der Klägerin gegenüber mitgeteilt, dass er sich in der Branche selbständig machen werde.
Der Beklagte hatte seit 6. September 2018 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Urlaub bzw. war freigestellt. Er unterhielt schon während seines Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin seit einem nicht bekannten Zeitpunkt einen Account bei dem Social Media Netzwerk LinkedIn. In seinem Profil gab der Beklagte noch im September 2018 an, Mitarbeiter der Klägerin zu sein.
Nach dem 6. September 2018 stieg die Zahl der Kontakte des Beklagten in seinem LinkedIn-Profil.
Es waren zum
8. September 2018
400 Kontakte,
zum
15. September 2018
674 Kontakte,
zum
24. September 2018
955 Kontakte,
und zum
25. September 2018
1003 Kontakte.
Unter den erst nach dem 6. September 2018 hergestellten Kontakten befanden sich vier Kunden der Klägerin, die Herren B, C, D und E. Herr E ist jedoch erst seit 8. September 2018 Kunde. Ein weiterer Kunde, Herr F, erhielt im September 2018 eine Kontaktanfrage des Beklagten, welche er zunächst akzeptierte. Herr F informierte den Geschäftsführer G der Klägerin über die für ihn ersichtlichen Aktivitäten des Beklagten auf LinkedIn. Die beiden Geschäftsführer der Klägerin nutzen - wie im Berufungsverfahren unstreitig geblieben ist -persönlich nicht das Social Media Netzwerk LinkedIn. Die Klägerin unterhält auch keinen (kostenpflichtigen) Unternehmensaccount bei LinkedIn.
Mit Schreiben vom 19. September 2018 forderte die Klägerin den Beklagten auf, mit Fristsetzung bis zum 24. September 2018 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Wegen des Inhalts der Aufforderung und der Unterlassungserklärung wird Bezug genommen auf die Anlage K5 zu Klageschrift (Bl. 25-29 d.A.). Der Beklagte lehnte die Aufforderung am 20. September 2018 ab, auch auf den Inhalt dieses Schreibens wird verwiesen (Anlage K6 zur Klageschrift, Bl. 31 d.A.).
Am 28. September 2018 übergab der Beklagte in A den Geschäfts-Pkw nebst Zubehör sowie einen erst zum Teil verarbeiteten Oberstoff und von Kunden reklamierte Hemden und ein Sakko an die Geschäftsführer der Klägerin. Er bestätigte mündlich, er habe damit alle in seinem Besitz befindlichen Unterlagen übergeben. Er weigerte sich, eine vorbereitete "Versicherung über die vollständige Rückgabe" zu unterzeichnen, sein Rechtsanwalt habe ihm geraten, nicht zu unterschreiben.
Eingehend am 9. Oktober 2018 reichte die Klägerin bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main Klage gegen den Beklagten auf Unterlassung und - im Wege der Stufenklage - Herausgabe und Löschung elektronisch gespeicherter Daten ein, gestützt auf den Vorwurf der Geheimnishehlerei (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG aF).
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG aF verstoßen. Die Namen der im Klageantrag zu 1) genannten Kunden bildeten ein Geschäftsgeheimnis. Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe in seinem Social Media Account eine Kundenliste angelegt und dabei aus Eigennutz zu Wettbewerbszwecken gehandelt. Am 10. September 2018 habe er eine Kontaktanfrage an ihren Kunden Herrn F geschickt. Herr F habe die Anfrage nur akzeptiert, weil er den Beklagten als Atelierleiter der Klägerin kannte. Die Klägerin meint, es sei zu berücksichtigen, dass jede Person, welche eine Kontaktanfrage des Beklagten über LinkedIn erhalten habe, im Profil des Beklagten unmittelbar auf dessen Tätigkeit für sie hingewiesen wurde.
Die Klägerin hat beantragt,
1.) dem Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu verbieten,
die Kontaktdaten und sonstige auf dem Social-Media-Profil des Beklagten auf LinkedIn gespeicherten Informationen zu den nachfolgend aufgelisteten Kunden der Klägerin, nämlich Herrn B, Herrn C, Herrn D und Herrn E, geschäftlich für sich selbst oder für Dritte zu verwenden;
2.) den Beklagten im Wege der Stufenklage zu verurteilen,
a) der Klägerin Auskunft zu erteilen, welche weiteren Kontakte er seit dem 01.01.2010 auf seinem LinkedIn Account im Rahmen seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit kreiert hat,
b) diese Auskunft eidesstattlich zu versichern,
c) die vollständigen Kontaktdaten und sonstige Kontaktinformationen entsprechend dieser Auskunft an die Klägerin herauszugeben,
d) sodann die Adressen, Kontaktdaten und Unterlagen, soweit diese elektronisch beim Beklagten verfügbar sind, zu löschen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat bestritten, gezielt Kunden der Klägerin über LinkedIn kontaktiert zu haben. Er wisse nicht, welche der als Kontakte in seinem LinkedIn Account gespeicherten Personen zugleich Kunde der Klägerin sei. Er habe im September 2018 im Wettbewerb mit einem Freund versucht, die Zahl seiner LinkedIn Kontakte zu erhöhen. Dies sei ohne jede Zielrichtung erfolgt. Wenn er auf diese Weise eine Kontaktanfrage eines Kunden der Klägerin akzeptiert oder einem Kunden eine Kontaktanfrage gesandt habe, handele es sich um einen Zufallstreffer. Der Beklagte hat bestritten, unter LinkedIn eine Liste von Kunden der Klägerin zu führen. Er habe auch keine Möglichkeit, aus seinen Kontakten Kunden der Klägerin zu filtern. Die Kontakte in seinem LinkedIn Account bildeten kein Geschäftsgeheimnis, er habe dort auch keine zusätzlichen Informationen gespeichert. Der Beklagte hat außerdem darauf hingewiesen, dass er seinen LinkedIn Account nie nutzte, um arbeitsvertragliche Pflichten gegenüber der Klägerin zu erfüllen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch Urteil vom 21. März 2019 (Bl. 106-118 d.A.) die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe kein Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 823 Abs. 2 BGB, 17 Abs. 2 UWG zu. Die Kontakte des Beklagten bei LinkedIn seien kein Geschäfts-geheimnis der Arbeitgeberin im Sinne des § 17 UWG. Die Klägerin könne von dem Beklagten auch keine Auskunft gemäß § 242 BGB fordern, da sie gegen diesen keinen Anspruch auf Herausgabe und Löschung der Kontakte nach § 667 BGB habe. Zur Wiedergabe des vollständigen Inhalts der Entscheidung wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 106-118 d.A.).
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf den Akteninhalt verwiesen.
Das am 21. März 2019 verkündete Urteil ist der Klägerin nicht innerhalb von fünf Monaten ab dem Zeitpunkt der Verkündung zugestellt worden, sondern erst am 16. September 2019. Die Klägerin hat am 23. September 2019, einem Montag, bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 21. November 2019 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem sie zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung beantragt hatte.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie vertritt die Auffassung, der LinkedIn Account des Beklagten sei als sogenannter "Mischaccount" zu qualifizieren. Denn ein privater Account bei LinkedIn habe immer einen geschäftlichen Hintergrund. Sie habe daher einen Anspruch auf Herausgabe und Löschung der Daten auf der Social Media Plattform, die während der Beschäftigungszeit angefertigt wurden.
Der Beklagte sei nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast verpflichtet anzugeben, ob er weitere Kunden unter seinen Kontakten habe. Sie könne, da sie LinkedIn nicht selbst nutze, nicht zu weiteren Kunden unter den Kontakten vortragen. Sie habe jedoch ausreichende Indizien für den subjektiven Tatbestand des § 17 Abs. 2 UWG aF vorgetragen. Es sei unglaubwürdig, dass es dem Beklagten nur darum gegangen sei, einen Freund bei der Anzahl der LinkedIn Kontakte zu übertreffen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 21. März 2019 - 22 Ca 6583/18 - abzuändern und
1.) dem Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu verbieten,
die Kontaktdaten und sonstige auf dem Social-Media-Profil des Beklagten auf LinkedIn gespeicherten Informationen zu den nachfolgend aufgelisteten Kunden der Klägerin, nämlich Herrn B, Herrn C, Herrn D und Herrn E, geschäftlich für sich selbst oder für Dritte zu verwenden;
2.) den Beklagten im Wege der Stufenklage zu verurteilen,
a) der Klägerin Auskunft zu erteilen, welche weiteren Kontakte er seit dem 01.01.2010 auf seinem LinkedIn Account im Rahmen seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit kreiert hat,
b) diese Auskunft eidesstattlich zu versichern,
c) die vollständigen Kontaktdaten und sonstige Kontaktinformationen entsprechend dieser Auskunft an die Klägerin herauszugeben,
d) sodann die Adressen, Kontaktdaten und Unterlagen, soweit diese elektronisch beim Beklagten verfügbar sind, zu löschen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte bezieht sich ebenfalls auf seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug und verteidigt die angegriffene Entscheidung. Er weist darauf hin, dass er seinen LinkedIn Account nur privat nutzte und die Klägerin keinen Einfluss auf sein Profil genommen habe.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 27. Mai 2020 (Bl. 265 d. A.) Bezug genommen.
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 21. März 2019 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist zulässig. Die Klägerin hat ihre Berufung am 23. September 2019, einem Montag, gemäß § 66 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbs. ArbGG i.V.m. §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 222 Abs. 2 ZPO, fristgerecht nach Ablauf von fünf Monaten seit der Urteilsverkündung eingelegt. Die Berufung ist nach einem rechtzeitig gestellten Antrag auf Fristverlängerung form- und fristgerecht begründet worden, §§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG.
Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, also über die erste Stufe der Stufenklage hinaus den vollständigen Antrag zu 2 a) bis d). Die Klägerin hat uneingeschränkt Berufung eingelegt und alle Anträge aus dem ersten Rechtszug wiederholt. Ihr Antrag richtet sich auch darauf, das Urteil des Arbeitsgerichts hinsichtlich der Abweisung der weiteren Stufen der Stufenklage aufzuheben. Dies ist zulässig. Das Berufungsgericht ist, wenn es den Anspruch auf Auskunftserteilung für begründet hält, nicht verpflichtet, den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zur Entscheidung über die weiteren Stufen der Klage zurückzuverweisen (vgl. BAG Urteil vom 21. November 2000 - 9 AZR 665/99 - NZA 2001, 1093, Rz. 57; Schwab/Weth, ArbGG, 5. Aufl., § 68 Rz. 18). Ziel der Klägerin ist es, dass die vollständige Abweisung der Stufenklage durch das Berufungsgericht abgeändert wird.
II.
Die Berufung hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch wegen eines Verstoßes gegen § 17 Abs. 2 UWG aF auf Unterlassung oder Herausgabe bzw. Löschung von Daten zu seinen LinkedIn Kontakten.
1.
Die Anträge der Klägerin sind zulässig.
a)
Der auf Unterlassung gerichtete Antrag zu 1) ist bestimmt genug gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, denn er ist auslegungsfähig.
Die Klägerin will eine "geschäftliche Verwendung" von Daten namentlich genannter Kunden verhindern. Der Beklagte ist seit 1. Oktober 2018 Wettbewerber der Klägerin. Eine geschäftliche Verwendung kann von einer privaten Verwendung von Daten abgegrenzt werden. Typisch wäre bei einer geschäftlichen Verwendung eine Mitteilung, dass z.B. vorübergehend ein Rabatt auf Maßkleidung gewährt wird, eine typische private Verwendung könnte z.B. die Einladung zu einer Geburtstagsfeier sein. Die in Einzelfällen naheliegende Vermutung, dass ein privater Anlass zur Vertiefung geschäftlicher Kontakte genutzt wird, ändert nichts daran, dass grundsätzlich geschäftliche und private Kontakte getrennt werden können. Aus der Klagebegründung ist weiter ersichtlich, dass die Klägerin die Namen der im Antrag angeführten Kunden als Geschäftsgeheimnis ansieht. Die Kontaktaufnahme muss nach der Antragsfassung nicht zwingend über LinkedIn erfolgen.
Ein Verstoß gegen ein Verbot der geschäftlichen Verwendung der Daten eines der namentlich genannten Kunden wäre im Vollstreckungsverfahren nach § 890 ZPO festzustellen.
b)
Auch die Stufenklage ist zulässig gemäß § 254 ZPO.
Der Auskunftsantrag zu 2a) ist jedoch auslegungsbedürftig. Die Klägerin meint mit "kreieren von Kontakten im Rahmen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit" das Herstellen von Kontakten durch den Beklagten mit einem LinkedIn Profil, welches ihn als Arbeitnehmer der Klägerin kennzeichnet. Dies geht weiter als eine Nutzung in Zusamenhang mit der Erfüllung des Arbeitsvertrages, also z.B. durch das gezielte Speichern von Kundendaten oder die notwendige Korrespondenz mit Kunden oder Geschäftspartnern über LinkedIn. Ob der Kläger während seines Arbeitsvertrages hergestellte Kontakte über LinkedIn herauszugeben und/oder zu löschen hätte, ist eine Frage der Begründetheit des Auskunftsanspruchs als Hilfsanspruch.
Die auf dritter Stufe geltend gemachten Ansprüche der Klägerin auf Herausgabe und Löschung dürfen nach § 254 ZPO zunächst unbestimmt erhoben werden.
2.
Die Ansprüche der Klägerin sind jedoch unbegründet, das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
a)
Die möglichen Tathandlungen des Beklagten sind erfolgt, als dieser noch Arbeitnehmer der Klägerin war, also vor dem 1. Oktober 2018. § 17 UWG aF ist erst mit Inkrafttreten des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) am 26. April 2019 aufgehoben worden, so dass diese Norm noch für die Prüfung der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche zugrundezulegen ist.
b)
Ein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten gemäß § 1004 BGB i.V.m §§ 823 Abs. 1 BGB, 17 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 UWG aF besteht nicht. Es ist nicht feststellbar, dass der Beklagte sich ein Geschäftsgeheimnis der Klägerin unbefugt verschafft oder gesichert hat (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG aF) und gegebenfalls dies auch unbefugt verwertet (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG aF).
Da kein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 UWG aF angenommen werden kann, scheidet auch ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 UWG i.V.m §§ 3 Abs. 1, 17 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 UWG aF gegen den Beklagten als Mitbewerber der Klägerin (seit 1. Oktober 2018) aus.
Dem Beklagte ist es deshalb nach dem Ende seines Arbeitsverhältnisses nicht verboten, die im Antrag zu 1) genannten Kunden der Klägerin für seine beruflichen Zwecke zu kontaktieren. Er ist auch nicht gehindert, das Wissen wirtschaftlich zu verwerten, dass die Kunden Interesse an Maßkleidung haben könnten.
aa)
Als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis i.S.d. § 17 UWG aF ist jede im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehende Tatsache anzusehen, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem bekundeten, auf wirtschaftlichen Interessen beruhenden Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden soll (BGH Urteil vom 22. März 2018 - I ZR 118/16 - NJW-RR 2019, 159 [Hohlfasermembranspinnanlage II], Rz. 28; BAG Beschluss vom 10. März 2009 - 1 ABR 87/07 - NZA 2010, 180; Rz. 25; BAG Beschluss vom 13. Februar 2007 - 1 ABR 14/06 - NZA 2007, 1121, Rz. 32; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 17 Rz. 4). Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses bezieht sich auf den kaufmännischen Geschäftsverkehr, der Begriff der Betriebsgeheimnisse auf den technischen Betriebsablauf (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 17 Rz. 4a).
Eine Liste oder sonstige Aufstellung der Namen der Kunden der Klägerin bildet ein Geschäftsgeheimnis im Sinne des § 17 UWG aF, inbesondere wenn die Zusammenstellung der Kundennamen auch deren Kontaktdaten enthält. Die Kunden kommen für einen Anbieter von Herrenmaßkleidung als potentielle Abnehmer seiner Produkte in Betracht. Eine solche Zusammenstellung hätte gerade auch für den Beklagten einen Wert, da die Kundenansprache in den meisten Fällen dadurch erleichtert werden dürfte, dass schon früher ein Kontakt durch die Leitung eines Maßateliers der Klägerin bestand (vgl. BGH Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 28/06 - NJW 2009, 1420 [Versicherungsuntervertreter], Rz. 13; BGH Urteil vom 27. April 2006 - 1 ZR 126/03 - NJW 2006, 3424 [Kundendatenprogramm], Rz. 19).
bb)
Die Klägerin geht davon aus, dass der Beklagte eine Liste ihrer Kunden - im Sinne einer Zusammenstellung oder durch eine Kennzeichnung, die das Finden der Kunden durch eine Suchfunktion ermöglicht - in seinem LinkedIn Account führt (vgl. Arbeitsgericht Hamburg Urteil vom 24. Januar 2013 - 29 Ga 2/13 - juris, Rz. 33). In dieser Zusammenstellung seien auch die Namen der Kunden enthalten, die sie in ihrem Unterlassungsantrag zu 1) benannt hat.
Unterstellt man dies, folgt daraus noch kein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 UWG aF. Denn ein Verschaffen oder Sichern dieser Daten durch den Beklagten als Tathandlung wird von der Klägerin nicht dargelegt und unter Beweis gestellt.
Ein Sichverschaffen nach § 17 Abs 2 UWG aF ist anzunehmen, wenn an einem verkörperten Geheimnis das Gewahrsam erlangt wird, bei einem nicht verkörperten Geheimnis genügt die Kenntniserlangung (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 17 Rz. 30; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. § 17 Rz. 20). Sichern bedeutet, dass eine schon vorhandene Kenntnis genauer oder bleibend verfestigt wird (BGH Urteil vom 23. Februar 2012 - I ZR 136/10 - GRUR 2012, 1048 [MOVICOL-Zulassungsantrag], Rz. 17).
Hierbei kann offen bleiben, ob der Beklagte, unterstellt er habe eine Tathandlung i.S.v. § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG aF (Betriebsspionage) begangen, zugleich den Tatbestand der Geheimnisverwertung nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG aF erfüllte, weil er ein rechtswidrig erlangtes Geschäftsgeheimnis in seinem Unternehmen unbefugt verwertete.
(1)
Der Account des Beklagten bei LinkedIn ist ein privater Account. Der Beklagte ist von der Klägerin während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses nicht angehalten worden, seinen Account auch für arbeitsvertragliche Zwecke zu nutzen und insbesondere darüber mit Kunden Kontakt zu halten. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, dass der Beklagte aus eigenem Antrieb seinen LinkedIn Account nutzte, um die ihr gegenüber bestehenden arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen.
Der Umstand, dass aus dem Account des Beklagten seine Tätigkeit für die Klägerin ersichtlich war (und heute als frühere Tätigkeit noch angeführt wird), ergibt sich aus der Eigenart des Social Media Netzwerks, welche die berufliche Tätigkeit eines Nutzers und seine berufsbezogenen Qualifikationen hervorhebt.
Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass der Beklagte ab dem 8. September 2018 noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Kontakte über LinkedIn zu Personen herstellte, die auch ihre Kunden sind, genügt dies nicht, eine Tathandlung gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG aF anzunehmen, die auch Voraussetzung für einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG aF wäre.
(2)
Die Klägerin hat nicht behauptet, dass der Beklagte, der sich ab 6. September 2018 nicht mehr im Unternehmen befand, eine Kundenliste oder -aufstellung mitgenommen oder behalten hat, um mit Hilfe dieser (als Schriftstück oder Datei gespeicherten) Liste Kunden über seinen LinkedIn Account anzusprechen und dort die Kundennamen und evtl. weitere Daten zu speichern. Es gibt keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte in anderer Weise gespeicherte Kundendaten genutzt hat, um sich in seinem LinkedIn Account - gegebenenfalls über eine besondere Kennzeichnung der Kontakte - eine eigene Kundenliste anzulegen (vgl. BGH Urteil vom 23. Februar 2012 - I ZR 136/10 - GRUR 2012, 1048 [MOVICOL-Zulassungsantrag], Rz. 17).
Als Indiz für die Annahme, der Beklagte müsse eine Kundenliste (außerhalb LinkedIn) benutzt haben, genügt nicht, dass der Beklagte - unstreitig - zumindest Herrn F eine Kontaktanfrage schickte und Kontakte mit Herrn B, Herrn C und Herrn D über LinkedIn herstellte. Der Beklagte hat bestritten, dass er die Kontakte mit den genannten Personen in dem Wissen herstellte, dass diese Kunden der Klägerin waren. Die Anzahl der Kontakte mit Kunden ist zu gering, um auf eine gezielte Ansprache dieser Personen in ihrer Eigenschaft als Kunden der Klägerin schließen zu können. Denn es ist zu berücksichtigen, dass das Social Media Netzwerk auch selbständig über einen Algorithmus Vorschläge für Kontaktanfragen bei seinen Nutzern generiert. Wenn zu den vor dem 6. September 2018 vorhandenen Kontakten des Beklagten auch Personen zählten, die Kunden der Klägerin waren, kann der Beklagte Kontaktvorschläge und -anfragen erhalten haben, ohne dass dies auf ein gezieltes Abarbeiten einer Kundenliste schließen lässt. Hierfür spricht auch der LinkedIn Kontakt des Beklagten zu Herrn E, der erst seit 8. September 2018 Kunde der Klägerin war.
(3)
Bewertet man den Vortrag der Klägerin so, dass sie dem Beklagten vorwirft, erstmals eine eigene, orginäre Kundenliste "unter" seinem LinkedIn Account geschaffen zu haben, ist ebenfalls kein unbefugtes Verschaffen oder Sichern eines Geschäftsgeheimnisses feststellbar.
Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe während seiner Freistellung vor dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses zielgerichtet sein Profil bei LinkedIn, in welchem er noch unmittelbar ihr Arbeitnehmer erkennbar war, genutzt, um Kontakte zu Kunden zu knüpfen, die seine Kontaktanfrage andernfalls nicht akzeptiert hätten.
Ein ausgeschiedener Mitarbeiter darf seine während der Beschäftigungszeit erworbenen Kenntnisse unbeschränkt verwenden, wenn er keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt. Dies bezieht sich auf Informationen, die er in seinem Gedächtnis bewahren kann. Die Berechtigung, erworbene Kenntnisse nach Beendigung des Dienstverhältnisses auch zum Nachteil des früheren Arbeitgebers einzusetzen, gilt aber nicht für Informationen, die dem ausgeschiedenen Mitarbeiter nur deswegen noch bekannt sind, weil er auf schriftliche Unterlagen zurückgreifen kann, die er während der Beschäftigungszeit anfertigte (BGH Urteil vom 27. April 2006 - 1 ZR 126/03 - NJW 2006, 3424 [Kundendatenprogramm], Rz. 13).
Das Anfertigen einer Kundenliste noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses "unter" LinkedIn als digitale Form der "schriftlichen Unterlagen", die damit von § 17 Abs. 2 UWG aF als "Sichern" erfasst würde, kann nicht festgestellt werden.
Der Beklagte hat bestritten, dass er gezielt versuchte, Kunden der Klägerin als LinkedIn Kontakte zu werben. Es sei ihm nur um die Erhöhung seiner Kontakte gegangen. Er wisse nicht, ob er über die im Antrag zu 1) angeführten Namen hinaus Kontakte zu Personen in LinkedIn habe, die auch Kunden der Klägerin seien. Insbesondere seien die Kontakte in seinem LinkedIn Account nicht als Kunden (der Klägerin) erkenntlich oder gekennzeichnet.
Das kann durch die wenigen Namen, welche die Klägerin aus den LinkedIn-Kontakten des Beklagten benennen kann, nicht als widerlegt angesehen werden. Die Kammer hat zwar erhebliche Zweifel, dass der Beklagte die Anzahl seiner Kontakte unter LinkedIn im September 2018 nur erhöhte, um einen Freund zu übertreffen, sondern vermutet vielmehr, dass der Beklagte im Hinblick auf seine bevorstehende Selbständigkeit daran ein Interesse hatte. Das Herstellen von Kontakten in einem Social Media Netzwerk "an sich" verstieß aber nicht gegen § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG aF. Es fehlt an Indizien, dass der Beklagte darüber hinaus - ähnlich einem Schneeballsystem - Kontakte in seinem LinkedIn Account, welche er als Kunden der Klägerin identifizieren konnte, nutzte, um weitere Kontakte über LinkedIn zu Personen herzustellen, die ebenfalls Kunden der Klägerin waren.
Die Auffassung der Klägerin, der Beklagte sei im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast dazu verpflichtet anzugeben, ob er weitere LinkedIn Kontakte zu Personen habe, die zugleich ihre Kunden seien, ist nicht berechtigt. Gerade wegen der geringen bekannten Zahl der Kontakte des Beklagten in LinkedIn zu Kunden der Klägerin ist nicht sicher anzunehmen, dass es sich um mit der Zielrichtung der Speicherung von Kundendaten hergestellte Kontakte handelt.
(4)
Die Klägerin hat darüber hinaus keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte generell im auslaufenden Arbeitsverhältnis seinen LinkedIn Account nicht mehr nutzte. Wie in der mündlichen Verhandlung vom 27. Mai 2020 mit den Parteien erörtert, müsste eine Grenze gezogen werden können, ab wann ein ausscheidender Arbeitnehmer in einem Social Media Netzwerk mit beruflichen Schwerpunkt nicht mehr aktiv sein dürfte. Dies ist nicht möglich.
Zumindest wenn nicht feststellbar ist, dass Kontakte zur Erfüllung der Arbeitspflichten gepflegt und benutzt wurden, entsteht durch das bevorstehende Ende eines Arbeitsverhältnisses keine generelle Pflicht, Social Media Netzwerke, die ihrem Schwerpunkt nach an der beruflichen Tätigkeit und die Qualifikation eines Nutzers anknüpfen, nicht mehr zu nutzen. Davon ist die Frage zu trennen, ob im Einzelfall ein Arbeitnehmer aus dem vertraglichen Rücksichtnahmegebot (§ 241 Abs. 2 BGB) gehalten sein kann, in seinem Social Media Netzwerk dort vorübergehend oder dauerhaft auf Kontakt zu bestimmten Personen oder (aktiv und passiv) auf das Herstellen neuer Kontakte zu verzichten. Dies würde nach Auffassung der Kammer aber wenigstens voraussetzen, dass das Social Media Netzwerk bereits vorher zu beruflichen Zwecken genutzt wurde.
Schließlich ergibt sich keine Pflicht des Beklagten aus dem Arbeitsvertrag der Parteien (Anlage K1 zur Klageschrift, Bl. 12-18 d.A.), seine Social Media Kotakte auf mögliche Kunden der Klägerin zu durchzusuchen und diese Kontakte dann zu löschen. Der Beklagte hat nicht gegen die Verschwiegenheitspflicht nach § 6 Abs. 1 des Vertrages verstoßen. Die Klägerin kann nicht nachweisen, dass er Kundendaten verwertet hat, weil - wie dargelegt - nicht feststellbar ist, dass der Beklagte zielgerichtet Kontakte zu Kunden der Klägerin aufgebaut und als Kundenkontakte gespeichert hat. Die Klägerin kann auch nicht darlegen, dass der Beklagte entgegen § 8 Abs. 2 des Vertrages Kundendaten weitergeben hat. Auch hier ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte seinen LinkedIn Account nur privat nutze und nicht in Erfüllung seines Arbeitsvertrages einsetzte.
Die Klägerin hat geltend gemacht, der Account des Beklagten bei LinkedIn sei als "Mischaccount" im Sinne der angeführten Aufsätze zur Nutzung von Social Media im Arbeitsverhältnis zu qualifizieren (vgl. z.B. Bissels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2010, 2433, 2438 und Ernst, NJOZ 2011, 953, V.), weil er seinem Profil unmittelbar auf seine Tätigkeit für die Klägerin hingewiesen habe.
Dem ist nicht zu folgen. Der Beklagte hat seinen LinkedIn Account nicht in Zusammenhang mit Erfüllung seiner Arbeitsaufgaben benutzt. Durch die Eigenart des Social Media Netzwerks ist vorgegeben, dass die berufliche Tätigkeit des Nutzers erkennbar ist. Ebenso ist nahliegend, dass Kontaktanfragen des Beklagten von anderen LinkedIn Nutzern angenommen werden, weil sie ihn aus seiner beruflichen Tätigkeit kennen. Auch dies ist bei einem Social Media Netzwerk wie LinkedIn zu erwarten. Die Behauptung der Klägerin, ihr Kunde F habe die Kontaktanfrage des Beklagten nur akzeptiert, weil sie ihn als ihren Atelierleiter kannte, kann als zutreffend unterstellt werden.
c)
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Auskunft über seine seit Beginn des Arbeitsverhältnisses begründeten LinkedIn Kontakte.
Denn es besteht kein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe und Löschung von Kontaktdaten und Informationen, welche der Beklagte in seinem LinkedIn Account hat. Dies beruht darauf, dass der Beklagte nicht in Erfüllung seines Arbeitsvertrages Kontakte über LinkedIn hergestellt hat.
Ebenso besteht kein Anspruch auf Löschung von Daten als Form der Schadensbeseitigung, da der Beklagte, wie festgestellt, nicht gegen § 17 Abs.2 Nr. 1 (und Nr. 2 ) UWG aF verstoßen hat.
Fehlt es an einem Leistungsanspruch, hier die Anträge 2 c) und 2 d), der im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) geltend gemacht wird, kann auch ein unselbständiger Hilfsantrag auf Auskunft zur Bestimmung des Leistungsanspruchs nicht bejaht werden (vgl. BAG Urteil vom 21. November 2000 - 9 AZR 665/99 - NZA 2001, 1093, Rz. 52).
Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Stufenklage in vollem Umfang abgewiesen.
aa)
Wie unter II.1.b) ausgeführt, ist der Antrag zu 2 a) weit auszulegen, dass er sich auf eine Nutzung von LinkedIn während des Bestands des Arbeitsvertrags des Beklagten bezieht.
Der Beklagte hat unstreitig LinkedIn nicht genutzt, um seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu erfüllen. Ein Anspruch der Klägerin gemäß § 667 BGB auf Herausgabe der Daten, die der Beklagte durch die private Nutzung von LinkedIn seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses erlangt hat, besteht daher nicht.
bb)
Die Ansicht der Klägerin, dass jeglicher Kontakt des Beklagten über LinkedIn zu einer Person, der/die auch Kunde der Klägerin ist, als "im Rahmen der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit kreiert" gelten muss, ist unzutreffend.
Der Umstand, dass eine Kontaktanfrage des Beklagten auf LinkedIn akzeptiert wurde, weil aus seinem Profil ersichtlich war, dass er für die Klägerin als Atelierleiter arbeitete, oder aus diesem Umstand ein anderer Nutzer auf LinkedIn eine Kontaktanfrage an den Beklagten sandte, genügt nicht. Soweit die Klägerin auf die arbeitsvertragliche Nutzung von privaten Accounts bei LinkedIn durch Arbeitnehmer verweist (Mischaccount), ist diese Voraussetzung gerade nicht erfüllt (vgl. Fuhltrott/Oltmanns, NZA 2016, 785, 790; Hoffmann-Remy/Tödtmann, NZA 2013, 792,794 ff.) Der Account des Beklagten bei LinkedIn ist, wie bereits ausgeführt, nicht deswegen als "Mischaccount" zu qualifizieren, auf dessen Daten die Klägerin Anspruch hätte, weil er in seinem LinkedIn Profil als Arbeitnehmer der Klägerin auftrat. Die Daten des Beklagten in seinem LinkedIn Account sind keine Daten geworden, welche der Kläger "auch" gehören, weil sie nicht in Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten gespeichert wurden (vgl. Bissels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2010, 2433, 2438). Kontakte über LinkedIn werden gerade auch deshalb begründet, weil die Nutzer sich durch ihre berufliche Tätigkeit kennen. Es bestand kein - hier nicht zu prüfendes - Verbot der Klägerin, in einem Social Media Netzwerk mit Schwerpunkt auf die berufliche Tätigkeit und Qualifikation Kontakte mit Kunden zu pflegen.
Soweit die Klägerin eingewandt hat, damit werde einem Arbeitnehmer im Ergebnis gegen die angeführte Rechtsprechung zu § 17 Abs. 2 Nr. 1 (und Nr. 2) UWG aF ermöglicht, unternehmensbezogene Daten zu behalten und Namen und Kontaktdaten von Kunden zu verwerten, ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin gerade nicht nachgewiesen hat, dass der Beklagte unter LinkedIn eine Liste ihrer Kunden führte und/oder gezielt unter LinkedIn Kontakte zu ihren Kunden aufbaute, inbesondere im September 2018.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Zur Zulassung der Revision besteht kein gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG gesetzlich begründeter Anlass. Der Rechtsstreit enthält über den Einzelfall hinaus keine Anknüpfungspunkte zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach § 17 Abs. 2 UWG aF wegen der Nutzung von Social Media Netzwerken, die dem Schwerpunkt nach an der beruflichen Tätigkeit und Qualifikation ihrer Nutzer anknüpfen.