Tenor

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. November 2010 wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis zu 650.000 €.

Gründe

I.

Die Klägerinnen, zwei Wohnungseigentümergemeinschaften, verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen Baumängeln. Sie haben ihre Klage sowohl auf Gewährleistungsansprüche gegen die Beklage als Bauunternehmerin gestützt als auch auf den Umstand, dass sie von der Beklagten als ehemaliger Verwalterin des Wohnungseigentums nicht auf das Bestehen solcher Rechte hingewiesen worden sind. Das Landgericht hat der Klage gestützt auf § 635 BGB aF stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

Das Berufungsgericht lässt offen, ob hinsichtlich des - in der Berufungsinstanz dem Grunde nach unstreitigen - Anspruchs gemäß § 635 aF Verjährung eingetreten ist. Wenn der Schadensersatzanspruch aus dem Bauvertrag verjährt sei, hafte die Beklagte nämlich wegen der Verletzung der Pflichten aus dem Verwaltervertrag gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG.

III.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. Indem das Berufungsgericht die Frage der Verjährung des Gewährleistungsanspruchs offen gelassen und den Schadensersatzanspruch alternativ entweder aus dem Bauvertrag oder aus dem Verwaltervertrag hergeleitet hat, hat es die Verurteilung auf beide Streitgegenstände gestützt.

1. Hinsichtlich des auf § 635 BGB aF gestützten Teils der Berufungsentscheidung ist die Nichtzulassungsbeschwerde mangels Begründung unzulässig.

2. Soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Verwaltervertrag gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG wendet, ist die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 62 Abs. 2 WEG nicht statthaft.

a) Das Berufungsgericht hat sachlich über einen Anspruch im Sinne von § 43 Nr. 3 WEG und damit über eine Wohnungseigentumssache gemäß § 62 Abs. 2 WEG entschieden. Auch eine auf die Verletzung von Verwalterpflichten gestützte Klage gegen einen ehemaligen Verwalter fällt unter § 43 Nr. 3 WEG (st. Rspr., zuletzt Senat, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - V ZB 190/10, 2 WuM 2011, 185 Rn. 11 mwN). Dass das Oberlandesgericht über die Berufung entschieden hat, nachdem das Landgericht die ausschließliche Zuständigkeit des Amtsgerichts übersehen und in der Sache entschieden hat, ist ebenso unerheblich wie der Umstand, dass das Landgericht die bereits erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Verwaltervertrag sachlich nicht geprüft hat, weil es der Klage gestützt auf den Bauvertrag stattgegeben hat. Der Regelungstechnik des Gesetzes zufolge ist der Ausschluss der Nichtzulassungsbeschwerde nicht darauf bezogen, dass das Landgericht als Berufungsgericht entschieden hat, sondern auf das in der Berufungsinstanz angewandte materielle Recht.

b) Die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, die mit einem Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO begründet worden ist, führt nicht zur Statthaftigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde. Im Kern macht die Beklagte geltend, das Berufungsgericht habe nur über den Anspruch aus § 635 BGB aF entscheiden dürfen und ihr sei der Sache nach die Nichtzulassungsbeschwerde abgeschnitten worden, indem die Entscheidung über die Verjährung dieses Anspruchs gestützt auf den Anspruch aus dem Verwaltervertrag unterblieben sei. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG eröffnet aber keinen gesetzlich nicht vorgesehenen Instanzenzug (vgl. BVerfGE 107, 395, 411 f.), sondern muss mit der Anhörungsrüge gemäß § 321 a ZPO geltend gemacht werden. Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Beklagten herangezogenen Grundsatz der Meistbegünstigung, der schon deshalb nicht einschlägig ist, weil die Entscheidung in der richtigen Form ergangen ist. Ihr Einwand, der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG habe sich erst durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2011 (I ZR 108/09, GRUR 2011, 521 ff.) "konkretisiert" und sie habe daher keine fristgerechte Anhörungsrüge erheben können, führt nicht weiter. Abgesehen davon, dass nicht jeder Verfahrensfehler und erst recht nicht eine zeitlich nach der Urteilsverkündung ergangene höchstrichterliche Entscheidung einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör begründen kann, über-7 sieht die Nichtzulassungsbeschwerde, dass die Prüfung der von ihr bemängelten Verfahrensfehler die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzt. Insbesondere kann die behauptete fehlende sachliche Zuständigkeit des Berufungsgerichts keine weitere Instanz eröffnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Schmidt-Räntsch Roth Brückner Weinland Vorinstanzen:

LG Ellwangen, Entscheidung vom 09.11.2009 - 2 O 413/07 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.11.2010 - 13 U 198/09 - 8