Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Der Streitwert wird auf 1.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Feststellung, dass sie über den 10. November 2019 hinaus drei Geldspielgeräte in der Gaststätte "..." in V. aufstellen darf.

Die Antragstellerin ist eine Spielgeräteaufstellerin, die in der Gaststätte "..." in V. drei Geldspielgeräte aufgestellt hat. Nach Angaben der Antragstellerin erteilte ihr die Antragsgegnerin für diesen Aufstellungsort eine Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO.

Am 11. Oktober 2019 erhob die Antragstellerin Feststellungsklage gegen die Antragsgegnerin, die unter dem Aktenzeichen M 16 K 19.5139 geführt wird und über die noch nicht entschieden ist. Gleichzeitig beantragt sie im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, vorläufig festzustellen, dass die Antragstellerin auch über den 10. November 2019 hinaus - jedenfalls bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache - in der Gaststätte "..." in V. drei Geldspielgeräte aufstellen darf,

hilfsweise festzustellen, dass die Antragstellerin - jedenfalls bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache - nicht verpflichtet ist, ab dem 10. November 2019 maximal nur noch zwei Geldspielgeräte in der Gaststätte "..." in V. aufzustellen.

Zur Begründung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Spielverordnung vom 4. November 2014 in der bis zum 9. November 2019 geltenden Fassung (im Folgenden: SpielV a.F.) dürfe sie drei Geldspielgeräte in der o.g. Gaststätte aufstellen. Mit Inkrafttreten des Art. 5 der Sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4. November 2014 am 10. November 2019 reduziere sich diese Höchstzahl einfach-gesetzlich auf zwei Geräte. Diese Norm sei jedoch verfassungswidrig, da die Gesetzgebungskompetenz für die Regelung einer Höchstzahl von Geldspielgeräten in Gaststätten allein bei den Ländern liege. Das Recht der Spielhallen wie auch das Recht der Gaststätten seien mit der Föderalismusreform I aus der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Recht der Wirtschaft in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG herausgenommen und in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder nach Art. 70 GG überführt worden. Damit sei auch die Kompetenz für die hier in Rede stehende Regelung der Höchstzahl in Gaststätten zulässiger Geldspielgeräte auf die Länder übergegangen.

Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 - erkannt, dass die Regelung der Höchstzahl von Geldspielgeräten in Spielhallen dem Recht der Spielhallen zuzuordnen sei und nicht dem Recht der Geldspielgeräte, das als Teil des Rechts der Wirtschaft in die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes falle und insbesondere die technischen Modalitäten der Geräte zum Gegenstand habe. In Einklang damit habe auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15 - zwischen dem Recht der Ausgestaltung der Spielgeräte und der ortsunabhängigen Frage nach der Aufstellung i.S.d. § 1 SpielV einerseits sowie der Ausgestaltung der Aufstellung am konkreten Standort andererseits unterschieden. Letzteres sei auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dem Recht der Spielhallen und damit der Gesetzgebungskompetenz der Länder zuzuordnen.

Diese Rechtsprechung sei vollumfänglich auf die Kompetenz für das Recht der Gaststätten zu übertragen. Danach könne die Spielverordnung allein noch Regelungen zu den standortunabhängigen Aufstellfragen und der technischen Ausgestaltung der Geldspielgeräte treffen; die Festlegung einer Höchstzahl von Geldspielgeräten in Gaststätten sei davon nicht gedeckt. Zudem sei nicht erkennbar, warum das Recht der Gaststätten insoweit einen anderen Regelungsumfang haben solle als das Recht der Spielhallen. Vom verfassungsändernden Gesetzgeber seien beide Materien als Einheit behandelt und aufgrund ihres besonderen Regionalbezugs der Gesetzgebungskompetenz der Länder zugeordnet worden; von Spielhallen und Gaststätten gingen vergleichbare, örtlich gebundene Gefahren aus. Eine unterschiedliche Behandlung könne auch nicht damit begründet werden, dass die Aufstellung von Geldspielgeräten in Spielhallen regelmäßig der Hauptzweck, in Gaststätten aber nur Nebenzweck sei. Nach § 1 SpielV sei die Aufstellung von Geldspielgeräten sowohl in Spielhallen als auch in Gaststätten zulässig und könne jeweils Teil des Geschäftskonzepts sein. Zudem setze eine Spielhalle nach der Begriffsbestimmung in § 3 Abs. 7 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) nicht zwingend voraus, dass dort Geldspielgeräte aufgestellt würden; denkbar sei auch, allein andere Spiele anzubieten. Die Aufstellung von Geldspielgeräten in Gaststätten sei auch durchaus typisch; bei realistischer Einschätzung befänden sich in jeder fünften Gaststätte Geldspielgeräte.

Damit habe der Bund im Jahr 2014 keine Kompetenz mehr für die Regelung in Art. 5 der Sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung gehabt. Eine Änderungskompetenz des Bundes könne dabei auch nicht unter dem Gesichtspunkt angenommen werden, dass die in Rede stehende Regelung in § 3 Abs. 1 SpielV bis zu einer Neuregelung durch die Länder als Bundesrecht fortgelte. Denn die vom Bundesverfassungsgericht zu Art. 125a Abs. 2 GG aufgestellten Grundsätze könnten nicht auf den hier interessierenden Bereich des Art. 125a Abs. 1 GG übertragen werden. Somit gelte die bisherige Regelung fort, dass in Gaststätten drei Geldspielgeräte aufgestellt werden dürften.

Die Antragstellerin verfüge auch über einen Anordnungsgrund. Die inmitten stehende Änderung des § 3 Abs. 1 SpielV beanspruche unmittelbare Geltung; die Aufstellung von drei Geldspielgeräten nach dem 10. November 2019 stelle demnach eine Ordnungswidrigkeit dar. Der Antragstellerin sei jedoch nicht zuzumuten, ein Ordnungswidrigkeitenverfahren abzuwarten und erst in diesem die Verfassungswidrigkeit der genannten Änderungsnorm geltend zu machen. Die Alternative, die Geldspielgeräte für die Dauer des Verfahrens abzubauen, führe angesichts der zu erwartenden Dauer des Rechtsstreits zu erheblichen und irreparablen wirtschaftlichen Nachteilen der Antragstellerin, zumal sie die Geräte einlagern und gleichzeitig weiter Leasingraten zahlen müsse. Auf der anderen Seite stehe, dass der Gesetzgeber habe erkennen lassen, dass der in Rede stehenden Reduzierung der Höchstzahl von Geldspielgeräten in Gaststätten keine besondere Dringlichkeit zukomme. Denn er habe eine Übergangszeit von fünf Jahren gewählt, obwohl die Leasingverträge für Geldspielgeräte in der Regel nur eine Laufzeit von drei Jahren hätten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung führt der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22. Oktober 2019 im Wesentlichen aus, die in der Hauptsache erhobene vorbeugende Unterlassungsklage sei nicht statthaft, der Antragstellerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis und der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht sei nicht eröffnet.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten in Eil- und Hauptsacheverfahren Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bleibt ohne Erfolg.

A.

Die Kammer hat bereits Bedenken, ob gegenüber der Antragsgegnerin ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis besteht, an dessen Feststellung die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse hat.

Zum einen hat die Antragsgegnerin bislang nicht zu erkennen gegeben, dass sie nach Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Spielverordnung vom 4. November 2014 in der ab dem 10. November 2019 geltenden Fassung (vgl. Art. 5 und 7 der Sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4.11.2014, BGBl I 1678 - im Folgenden: § 3 SpielV n.F.) gegen die Antragstellerin vorgehen würde, falls diese an dem in Rede stehenden Standort weiterhin drei Gewinnspielgeräte in Betrieb hielte.

Zum anderen erscheint zweifelhaft, ob und inwieweit die Antragsgegnerin zuständig wäre, um Maßnahmen aufgrund eines Verstoßes gegen die in § 3 Abs. 1 SpielV n.F. vorgesehene Höchstgerätezahl zu ergreifen. Als Gemeinde ist sie zwar für die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO zuständig (vgl. § 37 Abs. 3 Zuständigkeitsverordnung - ZustV). Darin wird aber lediglich objekt- und gerade nicht gerätebezogen bestätigt, dass der Aufstellungsort der Spielgeräte i.S.d. § 33c Abs. 1 GewO den auf Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften (der SpielV) entspricht. Die Frage der konkret zulässigen Anzahl an Gewinnspielgeräten ergibt sich dem gegenüber aus § 3 Abs. 1 SpielV (s. dazu unten). Die der Antragstellerin erteilte Geeignetheitsbestätigung behält auch nach Inkrafttreten der angegriffenen Bestimmung des § 3 Abs. 1 SpielV n.F. ihre Gültigkeit.

Ob § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO, für dessen Vollzug die Antragsgegnerin zuständig ist (§ 37 Abs. 3 Satz 2 ZustV), soweit es den Vollzug des § 33c Abs. 3 GewO betrifft, einschlägige Rechtsgrundlage ist, um im Fall der Überschreitung der zulässigen Anzahl von Gewinnspielgeräten deren Aufstellung zu untersagen und die Beseitigung anzuordnen, muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten werden (für die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 2 GewO im Falle der Aufstellung von Geldspielgeräten ohne Geeignetheitsbestätigung vgl. VG Darmstadt, B.v. 8.10.2013 - 7 L 646/13.DA - juris Rn. 23; VG Gießen, B.v. 23.11.2010 - 8 L 3654/10.GI - juris Rn. 28; VG Köln, U.v. 21.8.2014 - 1 K 7340/13 - abrufbar unter NRWE - Rechtsprechungsdatenbank NRW); a.A. VG München, U.v. 28.6.2011 - M 16 K 11.1074 - juris Rn. 39). Weiterhin bedarf der Klärung im Hauptsacheverfahren, ob ein Einschreiten wegen Überschreitung der Höchstgerätezahl als Vollzug des § 33c Abs. 3 GewO anzusehen ist und damit nach § 37 Abs. 3 Satz 2 ZustV in die Zuständigkeit der Gemeinde fällt, oder hierfür nicht vielmehr die Kreisverwaltungsbehörde zuständig ist (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 1 ZustV, "Vollzug der Gewerbeordnung und der darauf beruhenden Rechtsverordnungen"). Jedenfalls dann obliegt dieser insoweit auch die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten (§ 144 Abs. 2 Nr. 1a GewO, § 19 SpielV, § 87 Abs. 2 ZustV); um einen Verstoß gegen § 144 Abs. 2 Nr. 4, § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO geht es aus vorgenannten Gründen nicht.

B.

Der Antrag hat jedenfalls in der Sache keinen Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Zielt der Antrag, wie hier die begehrte vorläufige Feststellung, der Sache nach darauf, die Gültigkeit einer Rechtsnorm - im Verhältnis zwischen den Beteiligten - vorübergehend zu suspendieren, gelten dabei die strengen Maßstäbe an eine normspezifische einstweilige Anordnung entsprechend § 47 Abs. 6 VwGO (vgl. OVG NRW, B.v. 1.12.2017 - 4 B 1505/17 - juris Rn. 15; Happ in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 123 Rn. 64a).

Prüfmaßstab sind in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 6 VwGO zunächst die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache anhängigen Feststellungsklage, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass die Feststellungsklage voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass die Feststellungsklage zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der in Rede stehenden Norm zwischen den Beteiligten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Feststellungsklage aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, die Klage in der Hauptsache aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. BVerwG, B.v. 16.9.2015 - 4 VR 2.15 - juris Rn. 4; BayVGH, B.v. 31.8.2018 - 9 NE 18.6 - juris Rn. 20).

I. Hieran gemessen kommt die begehrte einstweilige Anordnung nicht in Betracht. Die Feststellungsklage der Antragstellerin hat voraussichtlich keinen Erfolg. Jedenfalls aber wiegen die Interessen der Antragstellerin nicht so schwer, dass es dringend geboten wäre, die angegriffene Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 1 SpielV n.F. im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin im Ergebnis für vorläufig unanwendbar zu erklären.

1. Einfachgesetzlich darf die Antragstellerin ab dem 10. November 2019 in den o.g. Räumen höchstens zwei Geldspielgeräte aufstellen.

a) Wer - wie die Antragstellerin - gewerbsmäßig Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten (im Folgenden: Geldspielgeräte), aufstellen (und betreiben) möchte, benötigt zum einen eine - personenbezogene - allgemeine Erlaubnis nach § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO (vgl. dazu Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Auflage 2011, § 33c GewO, Rn. 20 ff., auch zur Frage, wer beim Betrieb in Gaststätten Aufsteller ist; Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand März 2019, § 33c Rn. 7f., 16). Zum anderen wird eine auf den Aufstellungsort bezogene Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO benötigt. Danach darf der Gewerbetreibende Spielgeräte nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht; angesprochen sind damit die Voraussetzungen der SpielV (vgl. Ennuschat, a.a.O., § 33c Rn. 49 ff.). Die Geeignetheitsbestätigung als feststellender Verwaltungsakt soll rechtliche Zweifel schon vor Aufstellung des Gerätes klären und zielt letztlich auf behördliche Übernahme der Verantwortung für die Eignung des Aufstellungsortes (vgl. Ennuschat, a.a.O., § 33c Rn. 49; Marcks, in Landmann/Rohmer, a.a.O., § 33c Rn. 34, 38).

b) Anforderungen an die Aufstellplätze sowie die Höchstzahl zulässiger Geldspielgeräte ergeben sich aus der auf der Grundlage des § 33f GewO erlassenen Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV), die die allgemeinen Vorgaben aus der Gewerbeordnung ausgestaltet (vgl. dazu Ennuschat, a.a.O., § 33f GewO Rn. 1 ff).

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darf ein Geldspielgerät u.a. in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, aufgestellt werden.

Zu der hier in Rede stehenden Höchstzahl von Geldspielgeräten bestimmt § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV in der bis zum 9. November 2019 geltenden Fassung - § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV a.F. -, dass u.a. in Schankwirtschaften und Speisewirtschaften höchstens drei Geldspielgeräte aufgestellt werden dürfen. Nach Art. 5 Nr. 1 Buchst. a) der Sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4. November 2014 (BGBl I, 1678), der nach Art. 7 Abs. 5 der Änderungsverordnung am 10. November 2019 in Kraft tritt, erhält § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV folgende Fassung: "In Schankwirtschaften, Speisewirtschaften, Beherbergungsbetrieben, Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes sowie in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen, in denen alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, dürfen höchstens zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden." Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV in der ab dem 10. November 2019 geltenden Fassung - § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV n.F. - dürfen in Schanksowie Speisewirtschaften ab dem 10. November 2019 somit höchstens zwei Geldspielgeräte aufgestellt werden.

c) Davon ausgehend ist die Antragstellerin ab dem 10. November 2019 einfach-gesetzlich nur noch berechtigt, in den Räumen der "..." in V. zwei Geldspielgeräte aufzustellen.

Dabei legt das Gericht mit Blick darauf, dass die Antragsgegnerin nach Angaben der Antragstellerin ihr für die Räume der "..." eine Geeignetheitsbestätigung ausgestellt hat, zu Grunde, dass diese eine Schank- oder Speisewirtschaft i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darstellt und die Verabreichung von Speisen und Getränken dort nicht nur eine untergeordnete Rolle spielt i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV.

Die Höchstzahl zulässiger Geldspielgeräte in den o.g. Räumen reduziert sich nach der vorgenannten Regelungssystematik somit ab dem 10. November 2019 von drei auf zwei, ohne dass die Vorgaben des § 3 Abs. 1 SpielV einer Umsetzung bzw. Konkretisierung durch Verwaltungsakt im Einzelfall bedürften.

2. § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV n.F. steht, soweit hier von Interesse, in Einklang mit höherrangigem Recht. Die angegriffene Reduzierung der Höchstzahl der in Schank- und Speisewirtschaften zulässigen Geldspielgeräte von drei auf zwei ab dem 10. November 2019 durch Art. 5 Nr. 1 Buchst. a) der Sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung ist nicht kompetenzwidrig.

a) § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV in der ab dem 10. November 2019 geltenden Fassung vom 4. November 2014 beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO in der vom 15. August 2013 bis zum 7. September 2015 gültigen Fassung vom 7. August 2013 (BGBl I S. 3154). Nach dieser Norm, die ihrem Inhalt nach der aktuellen, ab dem 1. Oktober 2019 gültigen Fassung entspricht, kann das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (jetzt: Bundesministerium für Wirtschaft und Energie) zur Durchführung der §§ 33c ff. GewO im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, dem Bundesministerium für Gesundheit und dem Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend und mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung zur Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes die Aufstellung von Spielgeräten oder die Veranstaltung von anderen Spielen auf bestimmte Gewerbezweige, Betriebe oder Veranstaltungen beschränken und die Zahl der jeweils in einem Betrieb aufgestellten Spielgeräte oder veranstalteten anderen Spiele begrenzen.

b) Von dieser Ermächtigungsgrundlage hat der Verordnungsgeber mit Erlass des Art. 5 Nr. 1 Buchst. a) der Sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4. November 2014 Gebrauch gemacht, ohne die Kompetenzordnung des Grundgesetzes zu verletzen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin besaß und besitzt der Bund die Gesetzgebungskompetenz auch insoweit, als er eine Regelung dazu getroffen hat, in welchem Umfang Geldspielgeräte in Gaststätten aufgestellt werden dürfen. Die Festlegung einer Höchstgeräteanzahl in Gaststätten stellt sich als Regelung auf dem Gebiet des Gewerberechts dar, das der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) unterfällt, nicht als Regelung auf dem Gebiet des Gaststättenrechts, das der Gesetzgebungskompetenz der Länder (Art. 70 GG) zuzuordnen ist.

aa) Die Länder haben gemäß Art. 70 GG das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht.

Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes auf das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte.

Der Begriff "Recht der Wirtschaft" im Sinne des Art. 74 Nr. 11 GG ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weit zu verstehen. Zu ihm gehören nicht nur diejenigen Vorschriften, die sich in irgendeiner Form auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs beziehen, sondern auch alle anderen das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regelnden Normen. Hierzu zählen Gesetze mit wirtschaftsregulierendem oder wirtschaftslenkendem Inhalt (vgl. BVerfG, B.v. 12.12.1984 - 1 BvR 1249/83 - juris Rn. 32; Degenhart in Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 70 Rn. 44). Der im Klammerzusatz genannte Begriff des Gewerbes als Teil der Wirtschaft umfasst dabei jedenfalls die Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung (vgl. Degenhart, a.a.O.).

bb) Die Systematik des Grundgesetzes fordert im Sinne einer möglichst eindeutigen vertikalen Gewaltenteilung eine strikte, dem Sinn der Kompetenznorm gerecht werdende Auslegung der Art. 70 ff. GG (vgl. BVerfG, B.v. 14.1.2015 - 1 BvR 931/12 - juris Rn. 28).

Die Zuordnung einer bestimmten Regelung zu einer Kompetenznorm geschieht anhand von unmittelbarem Regelungsgegenstand, Normzweck, Wirkung und Adressat der zuzuordnenden Normen sowie der Verfassungstradition (vgl. BVerfG, U.v. 12.3.2008 - 1 BvF 4/03 - BVerfGE 121, 30, 47; E.v. 30.7.2008 - 1 BvR 3262/07 u.a. - juris Rn. 98). Bei der Zuordnung einzelner Teilregelungen eines umfassenden Regelungskomplexes zu einem Kompetenzbereich dürfen die Teilregelungen nicht aus ihrem Regelungszusammenhang gelöst und für sich betrachtet werden. Kommt ihre Zugehörigkeit zu verschiedenen Kompetenzbereichen in Betracht, so ist aus dem Regelungszusammenhang zu erschließen, wo sie ihren Schwerpunkt haben. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, wie eng die fragliche Teilregelung mit dem Gegenstand der Gesamtregelung verbunden ist. Eine enge Verzahnung und ein dementsprechend geringer eigenständiger Regelungsgehalt der Teilregelung sprechen regelmäßig für ihre Zugehörigkeit zum Kompetenzbereich der Gesamtregelung (vgl. BVerfG, U.v. 12.3.2008 - 1 BvF 4/03 - BVerfGE 121, 30, 47 f.).

Das Gewicht, das der historischen Interpretation zukommt, ist dabei von der Struktur und Ausformung des Kompetenztitels abhängig. Die Regelungsgeschichte des jeweiligen Normbestandes ist weniger relevant, wenn die Kompetenzmaterie einen Lebenssachverhalt benennt, und maßgeblicher, wenn die Regelungsmaterie normativ-rezeptiv einen vorgefundenen Normbereich aufgegriffen hat; dann kommt dem Gesichtspunkt des Traditionellen oder Herkömmlichen wesentliche Bedeutung zu. Hat der Verfassungsgeber also eine normativ ausgeformte Materie vorgefunden und sie als solche nachvollziehend im Kompetenztitel benannt, ist davon auszugehen, dass die einfachgesetzliche Ausformung in der Regel den Zuweisungsgehalt auch der Kompetenznormen bestimmt (vgl. BVerfG, B.v. 14.1.2015 - 1 BvR 931/12 - juris Rn. 29 m.w.N.).

cc) Danach unterfällt die angegriffene Regelung dem Recht der Wirtschaft, nicht hingegen dem Recht der Gaststätten.

(1) Das Grundgesetz selbst bestimmt den Begriff der "Gaststätten", der ausdrücklich von der konkurrierenden Gesetzgebung ausgenommen ist, nicht näher.

(2) Gegen eine Zuordnung der angegriffenen Regelung zum Recht der Gaststätten sprechen maßgeblich die Regelungsgeschichte des Gaststättenrechts und insbesondere auch die Verortung der in Rede stehenden Materie im Gewerberecht durch den historischen Gesetzgeber.

Soweit ersichtlich wurde für Automaten, wie sie hier in Rede stehen, aufgrund von Vorarbeiten aus dem Jahr 1928 erstmals durch das Gesetz zur Änderung des Gewerberechts vom 18. Dezember 1933 eine Genehmigungspflicht vorgesehen, und zwar in der Gewerbeordnung (vgl. Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, Stand März 2019, Vorbemerkung zu den §§ 33 c bis 33 i Rn. 1 ff.). Diese Verortung der Regulierung der Geldspielgeräte in der Gewerbeordnung und somit im Gewerberecht hat der nachkonstitutionelle Gesetzgeber übernommen (vgl. zur weiteren Entwicklung Schönleiter, a.a.O, Rn. 4 ff.). Dabei hat er eine gewerbeübergreifende Regelung vorgenommen und auch solche Bestimmungen, die das Aufstellen von Geldspielgeräten in Gaststätten betreffen, in der Gewerbeordnung und der auf dieser Grundlage erlassenen Spielverordnung erlassen, nicht hingegen im Gaststättengesetz, das bereits 1930 aus der Gewerbeordnung und dem allgemeinen Gewerberecht herausgelöst worden war (vgl. dazu Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl. 2003, Einl. Rn. 1).

(3) Durch die Herausnahme des Rechts der Gaststätten aus dem Recht der Wirtschaft durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I S. 2034) hat sich an dieser Einordnung nichts geändert.

(a) Den Gesetzgebungsmaterialien lässt sich kein Anhaltspunkt für ein Begriffsverständnis entnehmen, das von dem vorgefundenen einfach-gesetzlichen Begriff des Gaststättengesetzes abweicht (vgl. BT-Drs. 16/813). Somit ist nach den o.g. Grundsätzen jedenfalls im Ausgangspunkt davon auszugehen, dass der einfach-gesetzliche Gehalt des Gaststättengesetzes auch den Zuweisungsgehalt des Rechts der Gaststätten i.S.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG bestimmt (in diesem Sinne auch Degenhart in Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 74 GG Rn. 47; Höfling/Rixen, GewArch 2008, 1, 6). Im Gegensatz zum Recht der Spielhallen (vgl. dazu BVerfG, B.v. 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - juris Rn. 100 ff.) ist das Gaststättenrecht historisch gewachsen und stellte sich aus Sicht des verfassungsändernden Gesetzgebers als weitgehend abgeschlossener Normkomplex dar, so dass es einen geeigneten Ausgangspunkt zur Gewinnung des Gehalts des Rechts der Gaststätten i.S.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG bietet.

(b) Wenn die Antragstellerin darauf verweist, dass Schank- und Speisewirtschaften in der Positivliste des § 1 Abs. 1 SpielV als mögliche Aufstellorte genannt sind, beruht das auf einer isolierten Betrachtung und überspielt, dass der wesentliche Regelungsgenstand von § 1 SpielV nicht die Zulassung von Geldspielgeräten, sondern ein grundsätzliches, gewerbe- und ortsübergreifendes Verbot der Aufstellung von Geldspielgeräten ist. Wenn Geldspielgeräte in Gaststätten aufgestellt werden dürfen, so beruht das allein darauf, dass der Verordnungsgeber diese Möglichkeit - gewerberechtlich - eröffnet hat. Damit hat die angegriffene Norm unter Berücksichtigung ihres Regelungszusammenhangs ihren Schwerpunkt im Gewerberecht.

(c) Die Entscheidung über das Ob und Wie der Aufstellung von Geldspielgeräten ist auch nicht derart zwingend mit dem Betrieb einer Gaststätte verzahnt, dass sie von der dafür bestehenden Gesetzgebungskompetenz der Länder mit erfasst wäre. Das Aufstellen von Geldspielgeräten in Gaststätten mag zwar weit verbreitet sein und für viele Gastwirte, die Automaten selber aufstellen oder Automatenaufstellern dies gegen Beteiligung am Gewinn ermöglichen, Teil ihres Gesamtkonzepts sein und ein Zusatzeinkommen bieten. Solche Geldspielgeräte stehen jedoch nicht in einem hinreichend engen Zusammenhang mit dem Gaststättengewerbe, das durch die Verabreichung von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle geprägt ist, nicht durch etwa vorhandene Spielgeräte (vgl. § 1 Abs. 1 GastG; vgl. auch BVerwG, B.v. 14.1.1991 - 1 B 174/90 - juris Rn. 5). Sie sind auch nicht erforderlich, um dringende Bedürfnisse zu befriedigen, die typischerweise gerade bei Gästen einer Schank- oder Speisewirtschaft auftreten. Und im Gegensatz etwa zu Tischfußball, Dart und Billard dienen Geldspielgeräte auch nicht der Geselligkeit und Kommunikation, die zum idealtypischen Bild und sozialen Nebenzweck der Gaststätte gehören. Allein die Aufstellung und der Betrieb in den Räumen einer Gastwirtschaft genügen indessen nicht, um eine Zuordnung zum Recht der Gaststätten zu begründen. Denn das Gaststättenrecht nimmt zwar die Gaststätte als Ganzes, also als unternehmerische Einheit in den Blick, aber nur vorbehaltlich spezieller Bundeskompetenzen (vgl. Höfling/Rixen, GewArch 2008, 1, 7). Das Auseinanderfallen von Gesetzgebungskompetenzen in Bereichen, die einander beeinflussen, ist dem Grundgesetz insoweit auch nicht fremd. So regelt der Bund etwa Ausnahmen vom Verbot der Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen in den Gaststätten nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 ArbZG ungeachtet der im Übrigen bestehenden Landeskompetenz für diese Materie (vgl. BVerfG, B.v. 14.1.2015 - 1 BvR 931/12 - juris Rn. 39). Nichts anderes gilt etwa für Regelungen des Jugendschutzes, die ihre Grundlage in der Kompetenz des Bundes für die öffentliche Fürsorge (Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG) finden, und für Anforderungen aus dem Lebensmittelrecht, für das dem Bund eine Kompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG zukommt. Diese bundesrechtlichen Vorgaben können selbstverständlich auch Gaststätten in den Blick nehmen (vgl. Höfling/Rixen, a.a.O.; vgl. auch Schönleiter, GewArch 2006, 371, 372).

Insoweit unterscheidet sich das Recht der Gaststätten wesentlich vom Recht der Spielhallen. Im Gegensatz zu Gaststätten dienen Spielhallen der Aufstellung und dem Betrieb von Spielgeräten (vgl. § 3 Abs. 7 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland; Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) und ist das Bereithalten von Spielgeräten prägendes Wesensmerkmal und gerade die Leistung, derentwillen sie aufgesucht werden. Wenn die Antragstellerin insoweit darauf verweist, dass Spielhallen nach der Definition in § 3 Abs. 7 GlüStV auch der Veranstaltung anderer Spiele i.S.d. § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO dienen können, stellt das die vorgenannte Typik und Charakteristik der Spielhalle nicht in Frage. Die Festlegung von Höchstgerätezahlen für Spielhallen steht damit in untrennbarem Zusammenhang mit dem Betrieb der Spielhalle und ist folglich der Kompetenz für das Recht der Spielhallen zuzuordnen; ansonsten würde die Materie des Spielhallenrechts ihres Kerns beraubt (vgl. BVerfG, B.v. 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - juris Rn. 109, 111). In Gaststätten hingegen fehlt es, wie bereits dargelegt, an dieser Verzahnung, so dass die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Recht der Spielhallen entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht auf das Recht der Gaststätten übertragen werden kann (vgl. auch VG Berlin, U.v. 1.3.2013 - 4 K 336.12 - juris Rn. 129; vgl. zudem BVerwG, U.v. 16.12.2016 - 8 C 6/15 - juris Rn. 45).

(d) Der Zweck der Kompetenznorm des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, eine neu konturierte, klare föderale Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten im Recht der Wirtschaft zu erzielen, steht der Zuordnung der angegriffenen Regelung zum Recht der Wirtschaft nicht entgegen.

Soweit der verfassungsändernde Gesetzgeber für seine Entscheidung, welche Teilbereiche des Rechts der Wirtschaft aus der konkurrierenden Kompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ausgenommen werden sollten, auf das Kriterium des "besonderen Regionalbezugs" verwiesen hat (vgl. BVerfG, B.v. 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - juris Rn. 103 f.; BVerwG, U.v. 16.12.2016 - 8 C 6/15 - juris Rn. 23 f., 26), ist damit allein ein Motiv für die Kompetenzverlagerung, die weithin Züge eines politischen Kompromisses trägt, benannt. Dieses Kriterium führt aber weder zu einer Beschränkung der Länderkompetenz auf Regelungen, die an Besonderheiten vor Ort anknüpfen (vgl. auch BVerfG, a.a.O. Rn. 104 zum Recht der Spielhallen), noch können ihm umgekehrt zwingende Maßstäbe zur Gewinnung des positiven Gehalts der aus dem Recht der Wirtschaft ausgeklammerten Materien gewonnen werden. Dies gilt umso mehr, als nahezu alle Gewerbe von einer ortsfesten Einrichtung betrieben werden und somit auch spezifisch örtliche Bezüge haben, das Recht der Wirtschaft aber bewusst und entgegen einer ursprünglichen Forderung der Länder nicht zur Gänze aus der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes ausgenommen wurde (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 103).

Teilte man den rechtlichen Ansatzpunkt der Antragstellerin und betrachtete die Aufstellung von Geldspielgeräten als Annex zu dem Betrieb bzw. der Einrichtung, wo diese aufgestellt werden sollen, bedürfte es einer Vielzahl von sektoralen Einzelregelungen durch Bund und Länder, um das Aufstellen von Geldspielgeräten zu regulieren. Anliegen des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ist es aber gerade, einen einheitlichen Wirtschaftsraum, hier für die Automatenwirtschaft, zu schaffen und zu bewahren (vgl. dazu auch Pieroth/Lammers, GewArch 2012, 1, 4). Selbst wenn mit der Materie des Rechts der Spielhallen ein wesentlicher Bereich des gewerblichen Rechts über Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in die Länderkompetenz übergegangen ist, folgt daraus nicht umgekehrt, dass kein Bedürfnis mehr bestünde, die Aufstellung von Geldspielgeräten im Übrigen betriebs- und ortsübergreifend zu regeln, um Gefahren durch Geldspielgeräte kohärent und effektiv zu begegnen. Insoweit gilt hier nichts anderes als etwa für den Jugendschutz (s.o.). Dies trägt umso mehr, als die Entscheidung darüber, wo und in welchem Umfang Geräte aufgestellt werden dürfen, maßgeblich auch von der Ausgestaltung der einzelnen Geräte abhängt, für die die Zuständigkeit - unstreitig - beim Bund liegt (vgl. BVerfG, a.a.O. Rn. 112, 108). Dass diese Gesichtspunkte der Zuordnung der entsprechenden Regelungskompetenz zum Recht der Spielhallen nicht entgegen stehen (vgl. BVerfG, a.a.O.), erscheint dabei unerheblich. Insoweit handelt es sich um eine Ausnahme, die dadurch gerechtfertigt ist, dass das Bereithalten von Geldspielgeräten in Spielhallen gerade den Kern der wirtschaftlichen Betätigung bildet.

(e) Dieses Verständnis der Zuordnung der angegriffenen Regelung zur Kompetenz für das Recht der Wirtschaft wird, soweit ersichtlich, auch allgemein zu Grunde gelegt (ausdrücklich VG Berlin, U.v. 1.3.2013 - 4 K 336.12 - juris Rn. 129). Zu diesem Ergebnis kommt auch der Bund-Länderausschuss "Gewerberecht" (vgl. GewArch 2018, 463). Dass die angegriffene Regelung (allein) dem Recht der Gaststätten unterfällt, wird, soweit ersichtlich, kaum vertreten (so aber Krainbring, ZfWG 2017, 457).

4. Doch selbst wenn die angegriffene Regelung der Kompetenz der Länder für das Recht der Gaststätten unterfiele, wäre sie in Bayern kompetenziell nicht zu beanstanden. Denn Bayern hat bislang kein eigenes Gaststättengesetz erlassen, so dass der Bund § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV a.F. fortschreiben durfte.

a) Recht, das als Bundesrecht erlassen worden ist, aber wegen der Änderung des Art. 74 Abs. 1 GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, gilt nach Art. 125a Abs. 1 GG als Bundesrecht fort. Es kann durch Landesrecht ersetzt werden (Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG). Wenn nach dieser Maßgabe fortgeltendes Bundesrecht an veränderte Verhältnisse angepasst werden soll, bleibt hierfür, wie der Bundesgerichtshof für das Gaststättenrecht entschieden hat, der Bund bis zu einer landesrechtlichen Ersetzung im Sinne von Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG zuständig. Allerdings ist die Anpassungskompetenz des Bundes auf schlichte Einzelanpassungen des Rechts an veränderte Verhältnisse, das heißt auf eine Fortschreibung des geltenden Rechts beschränkt. Eine grundlegende Neukonzeption des fortgeltenden Regelwerkes ist dagegen nicht möglich (vgl. BGH, U.v. 20.4.2017 - III ZR 470/16 - juris Rn. 32; Uhle in Maunz/Dürig, GG, Stand März 2019, Art. 125a Rn. 28 mwN; Seiler in BeckOK, Stand Februar 19, Art. 125a Rn. 4; vgl. zu Art. 125a Abs. 2 GG: BVerfG, U.v. 26.1.2005 - 2 BvF 1/03 - juris Rn. 84; a.A. OVG NRW, U.v. 12.2.2013 - 3 A 2192/10 - juris Rn. 57 ff.).

b) Nach diesen Maßstäben stellt sich die angegriffene Reduzierung der Höchstgerätezahl in Gaststätten von drei auf zwei durch § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV n.F. als schlichte Einzelanpassung dar, die von der Fortschreibungskompetenz des Bundes gedeckt ist.

5. Schließlich wäre der Antrag aber selbst dann abzulehnen, wenn die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Feststellungsklage als offen angesehen würden. Eine Folgenabwägung nach den o.g. Maßstäben fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Ihre Interessen überwiegen jedenfalls nicht derart, als dass der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung dringend geboten ist.

So hat die Antragstellerin bereits nicht substantiiert vorgetragen, dass und welche finanziellen Einbußen sich durch die Reduzierung der Spielgeräte von drei auf zwei in dem in Rede stehenden Standort in V. konkret ergäben. Gegenstand der in ... ansässigen Antragstellerin ist nach dem Handelsregister das Aufstellen und der Betrieb von Spiel- und Unterhaltungsautomaten aller Art sowie der Betrieb von Spielhallen. Bei lebensnaher Betrachtung ist somit davon auszugehen, dass sie bundesweit tätig wird und nicht allein an einem einzigen Standort in Vohburg. Somit ist weiterhin davon auszugehen, dass dieses eine Gerät, das hier in Streit steht, jedenfalls in naher Zukunft anderweitig verwendet werden kann, ohne dass sich die Wirtschaftskraft der Antragstellerin "um (mindestens) ein Drittel" reduziert.

Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die angegriffene Neuregelung seit 2014 bekannt ist und die Antragstellerin damit ausreichend Zeit hatte, sich darauf einzustellen, Vorkehrungen zu treffen und ggf. auch mit hinreichend Vorlauf vor dem Stichtag 10. November 2019 Rechtsschutz zu suchen. Dies gilt umso mehr in Ansehung ihres eigenen Vortrags, Leasingverträge über Geldspielgeräte hätten üblicherweise eine Laufzeit von drei Jahren.

Den bloßen Umsatz- und Gewinnerwartungen der Antragstellerin kommt kein hohes Gewicht in der vorzunehmenden Abwägung zu, zumal sie nicht von der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG geschützt sind (vgl. BVerfG, B.v. 27.3.1987 - 1 BvR 850/86 u.a. - beck-online).

Damit überwiegt das hohe Gewicht, das Spielsuchtprävention, Spielerschutz du Jugendschutz angesichts der schweren Folgen der Spielsucht und des erheblichen Suchtpotenzials des gewerblichen Automatenspiels zukommt. Es liegt auf der Hand, dass Anreize für die Spieler zum fortgesetzten Spiel umso geringer sind, je weniger Geräte sich dort befinden (vgl. dazu BVerfG, B.v. 7.3.2017 - 1 BvR 1314 u.a. - juris Rn. 159, 164, 166).

Nach alldem war der Antrag mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Ausgehend von einem Hauptsachestreitwert von 2.000,- EUR (vgl. OVG NRW, B.v. 15.10.2018 - 4 A 427/17 - juris Rn. 17; ebenso VG München, B.v. 6.12.2018 - M 16 S 18.2226 - nicht veröffentlicht), ergibt sich für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der festgesetzte Streitwert von 1.000, - EUR (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs).