Hessisches LAG, Urteil vom 14.08.2019 - 19 Sa 1078/18
Fundstelle
openJur 2020, 44960
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Tenor

Auf die Berufung des Klägers und auf die Anschlussberufung der Beklagten sowie unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom6. Juni 2018 - 9 Ca 6/18 - teilweise abgeändert und wie folgt klarstellend neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, 210,65 Plusstunden in das Arbeitszeitkonto des Klägers einzustellen.

Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Kläger 85 % und die Beklagte 15 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 84 % und die Beklagte 16 % zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche, ein Arbeitszeitkonto sowie über Ansprüche auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld.

Der Kläger ist seit dem 11. Oktober 1999 auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 11. Oktober 1999 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Maschinenbediener beschäftigt. In dem zugrunde liegenden Arbeitsvertrag ist unter anderem folgendes geregelt:

"...

3. Vergütung

Der Mitarbeiter erhält einen monatlichen Bruttomonatslohn auf der Basis von 163,13 Stunden in Höhe von:

Tarifgrundlohn in Lohngruppe VI DM 3.250,08

...

Der Mitarbeiter erklärt sich bereit, in 2 bzw. 3 Schichten zu arbeiten. Die Arbeitszeit richtet sich nach den innerbetrieblichen Regelungen.

4. Weihnachtsgratifikation

Der Mitarbeiter erhält eine Weihnachtsgratifikation nach den betrieblichen Regeln

5. Urlaubsanspruch/Urlaubsgeld

...

Es wird ein zusätzliches Urlaubsgeld nach den betrieblichen Regeln gezahlt. Bei Eintritt im laufenden Kalenderjahr wird das Urlaubsgeld ebenfalls anteilig berechnet.

...

11. Wahrnehmung des Aufgabenbereichs/Regelmässige Arbeitszeit

...

Die regelmäßige tägliche Arbeitszeit richtet sich nach der jeweils gültigen Regelung.

..."

Wegen des weiteren Inhalts wird auf den Arbeitsvertrag vom 11. Oktober 1999, Bl. 45 bis 49 d. A., Bezug genommen.

Der Betrieb der Beklagten befindet sich im räumlichen und fachlichen Anwendungsbereich der Tarifverträge für die Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden. Sie hat im Frühjahr 2017 ihre Mitgliedschaft zum Verband der Metall-Elektro-Unternehmen Hessen e. V. erklärt ohne sich insoweit an die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessens zu binden (Mitgliedschaft ohne Tarifbindung). Eine Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Firma A, hat zum 31. Dezember 1990 ihre Mitgliedschaft im hessischen Verband der Metall- und Elektro-Unternehmen e.V. beendet.

Sowohl § 2 des Gemeinsamen Manteltarifvertrages für die Arbeiter und Angestellten in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessens vom 15. Januar 1982, gültig ab dem 1. Januar 1997, als auch § 2 des Manteltarifvertrages für die Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen vom 20. Juli 2005, gültig ab dem 1. Januar 2006 enthalten allgemeine Bestimmungen zur Arbeitszeit und konkrete Regelungen zur Wochenarbeitszeit.

Die Beklagte bzw. die weitere Rechtsvorgängerin, die Firma B (B) (Rechtsnachfolgerin der Firma A) gewährte allen Beschäftigten ab dem 1. April 1991 (bis 2002) in Anwendung des § 17 des Gemeinsamen Manteltarifvertrages für Arbeiter und Angestellte in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen vom 1. April 1990 (GMTV 1990) ein zusätzliches Urlaubsgeld. Hinsichtlich der Einzelheiten der Regelungen des § 17 GMTV 1990 wird auf Bl. 353 bis 355 d. A. Bezug genommen.

Bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin bestanden in den Jahren 1992 bis 1999 verschiedene Betriebsvereinbarungen "Weihnachtsgeld", wegen deren Einzelheiten auf Bl. 77 bis 95 d. A. verwiesen wird. Hinsichtlich der Regelungen im Tarifvertrag über eine betriebliche Sonderzahlung für Arbeitnehmer und Auszubildende in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen vom 13. Juli 1972 in der Fassung vom 15. Januar 1982, gültig ab 1. April 1988 (TV Sonderzahlung 1988) wird auf Bl. 356 bis 359 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 21. November 2000 kündigte der Betriebsrat die "Betriebsvereinbarung über die Zahlung von Weihnachtsgeld" von Oktober 1999. Nachdem die Betriebsparteien zunächst in den Jahren 2001 und 2002 ohne Erfolg über eine Nachfolgeregelung verhandelt hatten, schlossen sie unter dem 4. Februar 2003 die "Betriebsvereinbarung über die Beurteilung für gewerbliche Mitarbeiter einschließlich der Prämienzahlungen" (nachfolgend: BV Prämienzahlungen). Die BV Prämienzahlungen enthält unter anderem folgende Regelung:

"..

5. Urlaubs- und Weihnachtsgeld

Das bisherige Urlaubs- und Weihnachtsgeld ist in der Prämienberechnung und -zahlung enthalten. Die bisherigen Regelungen zum Urlaubs- und Weihnachtsgeld entfallen.

..."

Wegen des weiteren Inhalts wird auf die BV Prämienzahlungen, Bl. 97 bis 99 d. A. Bezug genommen. Ab dem Jahr 2003 zahlte die Beklagte die bis dahin geleisteten Weihnachts- und Urlaubsgeldzahlungen nicht mehr.

Am 15. Juli 2003 schlossen die Beklagte und der Betriebsrat die "Rahmenbetriebsvereinbarung zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit am Standort C", wegen deren Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 74 bis 76 d. A. verwiesen wird und in welcher - soweit von Belang - folgendes geregelt ist:

"...

2. Maßnahmenkatalog

Dieses Ziel wird durch die Umsetzung aller nachfolgend genannten Einzelmaßnahmen realisiert:

- Einführung der Teamarbeit (Einzelheiten hierzu vgl. Entgelt-Betriebsvereinbarung vom 18.06.2003 sowie Detail-Betriebsvereinbarung vom 18.06.2003).

- Erhöhung der Wochenarbeitszeit (vgl. § 3)

- Einführung von Zeitkonten im gewerblichen Bereich (vgl. § 4)

- Alle Mitarbeiter erhalten zum 1. April 2004 eine garantierte Lohn- bzw. Gehaltserhörung in Höhe von mindestens 1,3%. Damit ist die Lohn- und Gehaltsrunde 2004 bis zum 31. Dezember 2004 abgegolten. Die Erhöhungszusage gilt nicht für Angestellte in der Probezeit und nicht für Angestellte mit einer anderslautenden Individualregelung (z.B. Jahresfixum).

3. Erhöhung der Wochenarbeitszeit

Mit Wirkung zum 1. Oktober 2003 beträgt die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (IRWAZ) für alle Mitarbeiter 40 Stunden.

Damit erhöht sich die regelmäßige tägliche Arbeitszeit um 30 Minuten auf 8,0 Stunden zzgl. der bisherigen unbezahlten Pausen.

Die Erhöhung der Wochenarbeitszeit erfolgt ohne Lohnausgleich.

Einzelheiten werden in einer separaten Betriebsvereinbarung geregelt.

4. Einführung von Zeitkonten im gewerblichen Bereich

Für alle gewerblichen Mitarbeiter wird ein zeitlich unbefristetes Arbeitszeitkonto eingeführt.

Einzelheiten werden in einer separaten Betriebsvereinbarung geregelt. Die Arbeitszeitkonten werden zeitgleich mit der 40 Stundenwochen eingeführt.

..."

Unter dem 2. September 2003 schlossen die Betriebsparteien die "Betriebsvereinbarung zur Umsetzung der 40-Stundenwoche und zur Einführung von Zeitkonten im gewerblichen Bereich am Standort C (nachfolgend: BV Arbeitszeit), wegen deren Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 9 bis 11 d. A. verwiesen wird und in der es auszugsweise wie folgt heißt:

"1. Zielsetzung

Diese Betriebsvereinbarung hat zum Ziel, die Vorgaben aus der "Rahmenbetriebsvereinbarung zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit am Standort C" vom 15. Juli 2003 in Bezug auf die oben genannten Punkte umzusetzen.

2. Arbeitszeiten im Angestelltenbereich für Stammmitarbeiter

Die Betriebsvereinbarung "Optimierung der gleitenden Arbeitszeit" vom 10. Juli 2001, Ziffer 2.1, wird wie folgt geändert:

"Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt für Vollzeitkräfte 40 Stunden, die sich gleichmäßig auf 5 Arbeitstage (Montag - Freitag) verteilt".

Die Betriebsvereinbarung über die Optimierung der gleitenden Arbeitszeit bleibt im Übrigen unverändert.

4. Arbeitszeiten im gewerblichen Bereich für Stammmitarbeiter

Die Schichteinteilung im Rahmen der 40 Stunden-Wochen erfolgt gemäß Anlage 1.

Der Dreischichtbetrieb setzt sich grundsätzlich zusammen aus:

- 5 Frühschichten

Montag bis Freitag á 7 ½ Stunden zzgl. der bisherigen unbez. Pausen (45 Min.)

- 5 Spätschichten

Montag bis Freitag á 7 ½ Stunden zzgl. der bisherigen unbez. Pausen (30 Min.)

- 5 Nachtschichten

Montag bis Freitag á 7 ¼ Stunden zzgl. der bisherigen unbez. Pausen (30 Min.)

Darüber hinaus ist die Arbeit grundsätzlich innerhalb des Zeitfensters von sonntags 20:00 Uhr bis samstags 15:00 Uhr zulässig. In dieser Zeit ist es dem Mitarbeiter möglich, die Sollarbeitszeit von 40 Stunden auszugleichen.

...

4. Einführung von Zeitkonten im gewerblichen Bereich

4.1. Arbeitszeitkonten

Für alle gewerblichen Mitarbeiter wird ein zeitlich unbefristetes Arbeitszeitkonto eingeführt. Alle Arbeitszeiten der Mitarbeiter, die über der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (IRWAZ) liegen, werden dem Zeitkonto gutgeschrieben. Zeiten, die unterhalb der IRWAZ liegen, werden vom Guthabenkonto abgezogen bzw. dem Minusbereich hinzugerechnet.

Das Arbeitszeitkonto bewegt sich im Bereich von minus 40 Stunden bis plus 80 Stunden.

Für Teilzeitmitarbeiter wird die Bandbreite des Arbeitszeitkontos analog dem Verhältnis zur Vollarbeitszeit angepaßt.

4.2. Zeitausgleich

Innerhalb und oberhalb des Guthabenbereichs können einzelne Mitarbeiter in Abstimmung mit dem Vorgesetzten und unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse stunden- oder tageweise Gutzeiten abbauen.

Mitarbeiter erhalten einmal im Monat einen Zeitkontoauszug. Darüber hinaus ist der Kontostand jederzeit über das Zeiterfassungssystem abfragbar. Im Übrigen erhält der Betriebsrat monatlich eine Auflistung der Mitarbeiter, deren Minuskonto den Wert von minus 20 Stunden unterschreitet.

Vorgesetzte und Mitarbeiter können gemeinsam vereinbaren, dass Mitarbeiter unter Verrechnung mit dem Arbeitszeitkonto stunden- oder tageweise der Arbeit fern bleiben, sofern betriebliche Gründe dies erforderlich machen. Hierüber ist der Betriebstrat vorab zu informieren. Diese Abwesenheitszeiten haben keinen Einfluss auf die Grundvergütung, sofern die zulässigen Minusstunden nicht unterschritten werden.

...

4.3. Zeitzuschläge

Für Überstunden, die in den Guthabenbereich fließen, werden keine Grundstunden bzw. Mehrarbeitszuschläge ausbezahlt. Überstunden, die oberhalb des Guthabenbereichs anfallen, werden mit dem individuellen, aktuellen Stundensatz zzgl. einem Pauschalzuschlag von 25% vergütet.

Zuschläge für Schicht-, Sonn- und Feiertagsarbeit werden wie bisher vergütet. Auf Wunsch des Mitarbeiters können diese Zuschläge bis auf Widerruf auch in Zeit umgewandelt und mit dem Zeitkonto verrechnet werden.

Die durchschnittlichen Guthabenstunden innerhalb des Plusbereichs (0 bis 80 Stunden) werden pro Kalenderjahr mit 4 % auf den Stundensatz zum 31.12. bzw. den Austrittmonat verzinst. Eintritte bzw. Austritte während des Jahres erhalten die Zinsen anteilig. Die Zinsen werden mit den Januarabrechnungen des Folgejahres bzw. im Austrittsmonat ausbezahlt.

4.4. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind Zeitguthaben bzw. Zeitdefizite bis zum Ausscheiden aus dem Betrieb auszugleichen. Sollte dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich sein, so werden Zeitguthaben oder Zeitdefizite mit dem Entgelt verrechnet.

..."

Wegen des Umfangs der wöchentlichen Arbeitszeit, hieraus resultierender Zahlungsansprüche wegen Mehrarbeit bzw. Zeitgutschriften für die Kalenderjahre 2010 bis 2013 war zwischen den Parteien bereits ein Verfahren anhängig, welches durch Urteil des Hessischen Landesarbeitsgericht - 12 Sa 1142/14 - vom 14. Dezember 2016 rechtskräftig beendet wurde. Hierbei hat das Hessische Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die monatliche Arbeitszeit des Klägers 163,13 Stunden umfasst. Ferner hat das Hessische Landesarbeitsgericht die Beklagte verurteilt, in das Arbeitszeitkonto des Klägers 502,5 Plusstunden einzustellen. Insoweit wird auf das Urteil vom 14. Dezember 2016 - 12 Sa 1142/14 -, Bl. 12 bis 32 d. A., verwiesen.

Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerinnen gewährte ab 2004 folgende Lohnerhöhungen:

-2004: 1,3 %-2005: 2,0 %-2006: 2,0 %-2008: 3,0 %-2010: 3,8 % in 2 Stufen-2011: 2,5 %-2012: 2,5 %-2013: 3,5 %-2014 (zum 1.April): 3,5 %-2015 (zum 1.April): 2,0 %-2016 (zum 1. April): 1,5 %

In den Kalenderjahren 2015 und 2016 arbeitete der Kläger entsprechend der BV Arbeitszeit in einer 40 Stunden-Woche.

Im Kalenderjahr 2015 war der Kläger an 113 Arbeitstagen erkrankt, davon 67 Arbeitstage mit Entgeltfortzahlung, an 46 Arbeitstagen - in der Zeit vom 25. Juni 2015 bis 27. August 2015 - ohne Entgeltfortzahlung. Im Kalenderjahr 2016 war der Kläger an 110 Arbeitstagen krankheitsbedingt abwesend, davon an 59 Arbeitstagen mit Entgeltfortzahlung und an 51 Arbeitstagen - in der Zeit vom 22. Juni 2016 bis 31. August 2016 - ohne Entgeltfortzahlung. Der Kläger hat sowohl im Jahr 2015 als auch in 2016 je 30 Arbeitstage Erholungsurlaub in Anspruch genommen.

Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszugs und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juni 2018 - 9 Ca 6/18 -, Bl. 166 bis 168 d. A., Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt hat durch vorgenanntes Urteil die Beklagte verpflichtet, 260 Plusstunden in das Arbeitszeitkonto des Klägers einzustellen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, es bestehe ein Anspruch des Klägers auf Zeitgutschrift von 260 geleisteten Stunden. Es bestünde jedoch kein Anspruch auf Vergütung für die geleistete Mehrarbeit. Auch bestehe kein Anspruch auf Zahlung eines Überstundenzuschlags von 25 % für diese geleisteten Mehrstunden. Der Kläger habe in den Jahren 2015 und 2016 auf Veranlassung der Beklagten 40 Stunden pro Wochen geleistet und damit 130 Überstunden pro Jahr (52 Wochen x 2,5 Stunden), welche dem Arbeitszeitkonto des Klägers nach der BV Arbeitszeit gutzuschreiben sind. Dieser Anspruch bestehe aufgrund der Entscheidung des Hessische Landesarbeitsgericht vom 14. Dezember 2016 - 12 Sa 1142/14 -. Es bestehe jedoch kein Anspruch auf Zahlung eines Urlaubsgeldes. Hierbei könne dahingestellt bleiben, ob und auf welcher Grundlage dem Grunde nach ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von Urlaubsgeld in Höhe der zuletzt beantragten 60 % eines Urlaubsentgeltes bestehe. Der Kläger habe seinen Anspruch der Höhe nach nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Ebenso bestehe kein Anspruch hinsichtlich der Zahlung eines Weihnachtsgeldes. Auch hierbei könne dahingestellt bleiben, ob und woraus sich ein entsprechender Anspruch ergebe. Jedenfalls habe der Kläger der Höhe nach einen Anspruch nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juni 2018 - 9 Ca 6/18 -, Bl. 168 bis 170 d. A., Bezug genommen.

Gegen dieses dem Kläger am 10. Juli 2018 zugestellte Urteil hat dieser mit am 10. August 2018 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 12. November 2018 mit am 1. November 2018 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Beklagte hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juni 2018, welches der Beklagten am 5. Juli 2018 zugestellt worden ist, mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 5. Oktober 2018 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 6. November 2018 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Mit seiner Berufung ergänzt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist der Auffassung, für die in den Jahren 2015 und 2016 geleisteten Mehrarbeitsstunden sei einschließlich eines Zuschlags von 25 % je geleisteter Mehrarbeitsstunde die Vergütung auszuzahlen. Der Entscheidung könne zwar noch insoweit gefolgt werden, als das Arbeitsgericht die wirksame Einführung eines Arbeitszeitkontos angenommen habe. Soweit aber mit Verweis darauf, dass Ziffer 4.3. der BV Arbeitszeit keine Regelung über den Zeitpunkt der Auszahlung von Guthabenstunden treffe, der geltend gemachte Zahlungsanspruch verneint werde, habe das Arbeitsgericht jedoch die Betriebsvereinbarung nicht vollständig ausgelegt und sei deshalb zu einem falschen Ergebnis gelangt. Ziffer 4 der streitgegenständlichen Betriebsvereinbarung sei insgesamt auszulegen. In Ziffer 4.1. sei zwar von einem zeitlich unbefristeten Arbeitszeitkonto die Rede, was den Schluss nahelegen könne, dass Guthaben gegebenenfalls auch über Jahrzehnte hinweg in unbegrenzter Höhe aufgebaut werden. Es sei jedoch ebenfalls geregelt, dass sich das Arbeitszeitkonto nur in einem Bereich von minus 40 bis plus 80 Stunden "bewegt". In Ziffer 4.2. sei ein Zeitausgleich durch Freizeit, aber kein Ausgleichszeitraum geregelt. In Ziffer 4.3. der BV werde deutlich, dass die Betriebsparteien durchaus den Fall gesehen haben, dass Mehrarbeit oberhalb der als Guthabenbereich bezeichneten 80 Stunden anfallen könne. Hier sei eine Vergütungspflicht geregelt, woraus sich schließen lasse, dass die oberhalb des Plusbereichs im Kalenderjahr angefallenen Stunden jeweils zum Jahresende gemäß Ziffer 4.3. Abs. 1 S. 2 der BV Arbeitszeit zu vergüten seien. Außerdem seien Zuschläge seitens der Beklagten zu leisten. Er habe seit Einführung der BV Arbeitszeit eine jeweils um 2,5 Wochenstunden erhöhte Arbeitszeit erbracht, sodass von einem Bereich weit oberhalb des geregelten Plusbereichs von 80 Stunden auszugehen sei. Diese Mehrarbeit sei mit einem Mehrarbeitszuschlag zu vergüten.

Darüber hinaus stehe ihm ein Anspruch auf Zahlung von Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld für die Jahre 2014 bis 2017 aufgrund betrieblicher Übung zu. Hilfsweise bestehe der Zahlungsanspruch auf Grundlage der Nachwirkung des "Gemeinsames Manteltarifvertrages Arbeiter und Angestellte in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen" (GMTV) vom 1. April 1990 bezüglich des Urlaubsgeldes sowie des "Tarifvertrages über eine betriebliche Sonderzahlung für Arbeitnehmer und Auszubildende in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen" vom 1 April 1988 bezüglich des Weihnachtsgeldes sowie bezüglich beider Forderungen aus dem Arbeitsvertrag. Nach Verbandsaustritt der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Firma A, habe der GMTV vom 1. April 1990 aufgrund Nachbindung gemäß § 3 Abs. 3 TVG fortgewirkt. Nach Kündigung dieses Tarifvertrages und Neuregelung unter anderem des § 17 GMTV auch bezüglich des Urlaubsgeldes zum 1. Januar 1994 habe der Tarifvertrag vom 1. April 1990 gemäß § 4 Abs. 5 TVG nachgewirkt. Durch die BV Prämienzahlung sei die Nachwirkung nicht im Sinne einer anderen Abmachung abgelöst worden. Die BV Prämienzahlung sei nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Als Berechnungsgrundlage stellt der Kläger auf das tatsächlich in den jeweiligen Jahren gezahlte Monatsentgelt ohne eine Mehrarbeitsvergütung für die 40 Stunden-Woche ab. Dieses habe im Kalenderjahr 2014 EUR 3.431,34, 2015 EUR 3.544,29, 2016 EUR 3.597,46 und 2017 EUR 3.551,49 betragen. Das je Urlaubstag zu zahlende Urlaubsgeld, welches nach dem zu zahlenden Urlaubsentgelt zu berechnen sei, errechne sich aus dem aus dem Jahresentgelt berechneten Monatsdurchschnittsentgelt dividiert durch durchschnittlich 21,6 Arbeitstage je Monat. Für das Weihnachtsgeld sei jeweils das dargelegte Monatsentgelt zugrunde gelegt worden. Der Höhe nach sei das zusätzliche Urlaubsgeld mit 50 % des zustehenden Urlaubsentgelts und das Weihnachtsgeld mit 50 % des maßgeblichen Monatsverdienstes beschränkt worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juni 2018 - 9 Ca 6/18 - teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

EUR 3.531,13 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2016 zu zahlen,

EUR 3.583,13 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2017 zu zahlen,

EUR 9.808,80 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 2.382,90 seit dem 1. Januar 2015, aus EUR 2.461,35 seit dem 1. Januar 2016, aus EUR 2.498,25 seit dem 1. Januar 2017 und aus EUR 2.466,30 seit dem 1. Januar 2018 zu zahlen,

EUR 7.062,30 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 1.715,67 seit dem 1. Januar 2015, aus EUR 1.772,15 seit dem 1. Januar 2016, aus EUR 1.798,73 seit dem 1. Januar 2017 und aus EUR 1.775,75 seit dem 1. Januar 2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juni 2018 - 9 Ca 6/18 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, es bestehe kein Anspruch auf Einstellung von Plusstunden in das Arbeitszeitkonto des Klägers. Der Kläger habe konkludent einer Änderung seines Arbeitszeitmodells zugestimmt. Er habe aktiv an der Umsetzung des Arbeitszeitmodells, wie es in der Betriebsvereinbarung Arbeitszeit zugrunde gelegt sei, mitgewirkt. Diese Änderung des Vertrages sei auch aufgrund der getroffenen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen möglich. Sie bezieht sich auf Ziffer 3 des Arbeitsvertrages, wonach sich die Arbeitszeit nach den betrieblichen Regelungen richte sowie auf Ziffer 11. Der Arbeitsvertrag sei mithin arbeitszeitoffen gestaltet. Darüber hinaus ist sie der Auffassung, der Anspruch sei verwirkt. Sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment seien erfüllt. Die seit 2004 gewährten Lohnerhöhungen habe sie im Vertrauen darauf gewährt, dass der Kläger Vergütungsansprüche aufgrund der durch die Betriebsvereinbarung vorgenommenen Erhöhung der Arbeitszeit nicht mehr geltend mache. Hätte sie gewusst, dass der Kläger einen Ausgleich für angebliche Mehrarbeit beansprucht, hätte sie entsprechende Lohnerhöhungen nicht vorgenommen. Darüber hinaus seien Zeiten der Abwesenheit infolge von Urlaub sowie von krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeiten in Abzug zu bringen. Mithin seien für das Kalenderjahr 2015 allenfalls, soweit ein Anspruch bestehe, eine Gesamtstundenzahl von 35,1 Stunden und für das Kalenderjahr 2016 von 36 Stunden in Ansatz zu bringen. Sofern Mehrarbeit angefallen sei, wäre diese, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt habe, in das Arbeitszeitkonto einzustellen. Es seien auch keine Überstundenzuschläge zu leisten. Eine Auszahlung von Überstundenzuschlägen erfolge erst dann, wenn die betreffende Stunde als "Überstunde" feststehe. Bis zu einer Auszahlung könne der Kläger die geleistete Arbeit in Freizeit nehmen, dann würde es sich nicht um Mehrarbeit handeln.

Die Beklagte ist darüber hinaus der Ansicht, es bestehe kein Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes sowie eines zusätzlichen Urlaubsgeldes. Die Berechnungen des Klägers seien nicht nachvollziehbar und nicht schlüssig. Es sei keine betriebliche Übung hinsichtlich der Zahlung eines Weihnachtsgeldes und / oder eines zusätzlichen Urlaubsgeldes entstanden. Auch eine Nachwirkung tarifvertraglicher Regelungen scheitere bereits daran, dass keine Tarifgebundenheit bestehe.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf den Schriftsatz der Klägerseite vom 29. Oktober 2018 (Bl. 224 bis 230 d. A.), den Schriftsatz der Beklagten vom 5. November 2018 (Bl. 253 bis 272 d. A.), den Schriftsatz der Beklagten vom 8. Februar 2019 (Bl. 296 bis 364 d. A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 14. August 2019 (Bl. 375 bis 376 d. A.) Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Berufung des Klägers gegen das am 6. Juni 2018 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main - 9 Ca 6/18 - ist gemäß der §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, §§ 517, 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.

Die Berufung der Beklagten ist als (umgedeutete) Anschlussberufung zulässig. Die mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2018 eingelegte, beim Hessischen Landesarbeitsgericht am selben Tag eingegangen, Berufung ist zwar unzulässig, da sie nicht binnen der nach § 66 Abs. 1. S. 1 ArbGG zu wahrenden Frist von einem Monat ab Urteilszustellung eingegangen ist. Das Urteil des ersten Rechtszugs ist der Beklagten am 5. Juli 2018 zugestellt worden, so dass mit Ablauf des 6. August 2018 (Montag) die Berufungseinlegungsfrist abgelaufen ist. Die von der Beklagten eingereichte Berufungsbegründung, welche am 6. November 2018 eingegangen ist, ist jedoch in einer Anschlussberufung (§ 524 ZPO) umzudeuten.

Auch im Verfahrensrecht gilt entsprechend § 140 BGB der Grundsatz, dass eine fehlerhafte Prozesshandlung in eine zulässige und wirksame umzudeuten ist, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (BAG 12. Dezember 2016 - 3 AZR 716/05 -, juris).

Die Beklagte hat die Voraussetzungen für eine frist-und ordnungsgemäße Anschlussberufung erfüllt. Sie hat binnen der dem Kläger gewährten Berufungsbegründungsfrist und somit noch vor Ablauf der Berufungserwiderungsfrist die eigene Berufung begründet (§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO, §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 S. 3 ArbGG) und ihren Klageabweisungsantrag aus der 1. Instanz vollständig weiterverfolgt. Sie hat damit im Rahmen der ihr durch das Verfahrensrecht gegebenen Möglichkeiten rechtzeitig deutlich gemacht, dass sie den gesamten Streitgegenstand zum Gegenstand der Berufungsinstanz machen wollte. Prozesserklärungen sind im Zweifel so auszulegen, dass dasjenige gewollt ist, was aus der Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht. Daher ist anzunehmen, dass die Beklagte ihr Begehren auch im Wege einer zulässigen Anschlussberufung verfolgen wollte (BAG 12. Dezember 2016 - 3 AZR 716/05 -, juris).

II.

Die Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts in Höhe von EUR 3.531,13 brutto für das Kalenderjahr 2015 und in Höhe von EUR 3.583,13 brutto für das Kalenderjahr 2016 für insgesamt 260 geleistete Arbeitsstunden. Darüber hinaus steht ihm weder ein Zahlungsanspruch für Urlaubsgeld noch für Weihnachtsgeld für die Kalenderjahre 2014 bis 2017 zu.

Die Anschlussberufung der Beklagten ist hingegen teilweise erfolgreich, da dem Kläger abweichend von der Entscheidung des Arbeitsgerichts lediglich ein Anspruch auf Einstellung von insgesamt 210,65 Plusstunden in das Arbeitszeitkonto zusteht. Der Anspruch auf Einstellung der Mehrarbeitsstunden in das Arbeitszeitkonto folgt aus §§ 611 a, 612 BGB i.V.m. der BV Arbeitszeit vom 2. September 2003.

1. Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 163,13 Stunden im Monat bzw. 37,5 Stunden in der Woche beträgt. Der Kläger hat mithin in den Kalenderjahren 2015 und 2016 regelmäßig 2,5 Stunden pro Woche über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 37,5 Stunden Mehrarbeit geleistet. Hierfür steht ihm eine weitere Vergütung in Form einer Zeitgutschrift in das Arbeitszeitkonto zu.

In dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 11. Oktober 1999 (Bl. 45 bis 49 d. A.) haben die Parteien unter Ziffer 3 vereinbart, dass der Kläger auf Basis von 163,13 Stunden beschäftigt wird. Gleichzeitig ist die hierfür vorgesehene Vergütung geregelt. Diese vertragliche Vereinbarung der Arbeitszeit ist weder konkludent abgeändert noch durch Betriebsvereinbarungen, insbesondere weder durch die Betriebsvereinbarung vom 15. Juli 2003 noch durch die Betriebsvereinbarung zur Umsetzung der 40-Stundenwoche (BV Arbeitszeit), abgeändert worden. Folglich bestimmt sich die Vergütungspflicht nach § 612 BGB.

a) Eine Änderung des Umfangs der geschuldeten Arbeitspflicht durch die "Rahmenbetriebsvereinbarung zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit am Standort C" (Rahmen BV) vom 15. Juli 2003 und / oder durch die "Betriebsvereinbarung zur Umsetzung der 40-Stundenwoche und zur Einführung von Zeitkonten im gewerblichen Bereich am Standort C" (BV Arbeitszeit) vom 2. September 2003 ist wegen eines Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG nicht erfolgt.

Insoweit handelt es sich um eine (teil-) unwirksame Betriebsvereinbarung. Nach § 77 Abs. 3 BetrVG können Arbeitsbedingungen, welche durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein, sofern dies nicht ausdrücklich zugelassen ist. Für die Tarifsperre nach § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG kommt es auch grundsätzlich nicht auf eine Tarifbindung des Arbeitgebers an. Bei einem Tarifvertrag, der seinen fachlich-betrieblichen Geltungsbereich auf einen bestimmten, abstrakt beschriebenen Wirtschaftszweig erstreckt, hängt die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG für Betriebsvereinbarungen bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber nur davon ab, ob der fragliche Betrieb der betreffenden Branche angehört (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 -, juris).

Die in der streitgegenständlichen Betriebsvereinbarung geregelte Erhöhung der Arbeitszeit auf 40 Stunden ohne Lohnausgleich stellt eine sonstige Arbeitsbedingung bzw. Entgeltregelung im Sinne des § 77 Abs. 3 dar. Solche Regelungen werden im Bereich der Metall- und Elektroindustrie üblicherweise von den Tarifparteien der Metall- und Elektroindustrie vereinbart und sind konkret in den Tarifverträgen der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie bzw. der Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen vereinbart. Sowohl § 2 des Gemeinsamen Manteltarifvertrages für die Arbeiter und Angestellten in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessens vom 15. Januar 1982, gültig ab dem 1. Januar 1997, als auch § 2 des Manteltarifvertrages für die Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen vom 20. Juli 2005, gültig ab dem 1. Januar 2006, enthalten allgemeine Bestimmungen zur Arbeitszeit und konkrete Regelungen zur Wochenarbeitszeit.

b) Die Arbeitsvertragsparteien haben die vereinbarte Arbeitszeit auch nicht konkludent abgeändert. Eine solche Änderung des Arbeitsvertrags setzt voraus, dass die Parteien eine entsprechende übereinstimmende Willenserklärung abgegeben haben. Die Annahme des Vertragsangebotes kann sillschweigend erfolgen.

Unstreitig haben die Arbeitsvertragsparteien explizit eine Änderung des Arbeitsumfanges auf 174 Stunden im Monat bzw. eine 40 Stunden-Woche nicht vereinbart.

Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die widerspruchslose Fortsetzung der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer nach einem Änderungsangebot des Arbeitgebers gemäß §§ 133, 157 BGB als Annahme der Vertragsänderung angesehen werden, wenn diese sich unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt. Denn nur bei einer unmittelbar eintretenden Änderung im Arbeitsverhältnis hat der Arbeitnehmer Veranlassung, dieser sofort zu widersprechen. Er kann und muss in einem solchen Fall erkennen, dass seine widerspruchslose Weiterarbeit als Einverständnis mit der angebotenen Vertragsänderung verstanden wird. Setzt er seine Tätigkeit widerspruchslos fort, darf der Arbeitgeber daher darin das Einverständnis des Arbeitnehmers mit der Vertragsänderung entnehmen (BAG 1. August 2001 - 4 AZR 129/00 -, juris).

Jedoch setzt eine solche konkludente Änderung der vertraglichen Regelung ein Vertragsangebot des Arbeitgebers voraus. An einem solchen fehlt es im vorliegenden Fall. Die Beklagte hat dem Kläger zu keinem Zeitpunkt eine Vertragsänderung unterbreitet oder auf eine aus ihrer Sicht eintretende Änderung der Vertragskonditionen hingewiesen. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt den Kläger darauf hingewiesen, dass sich die zukünftige Arbeitszeit auf 40 Stunden unter Beibehaltung der bisherigen Vergütung - ohne Lohnausgleich - verändert und aus ihrer Sicht damit eine Vertragsänderung der vereinbarten Arbeitszeit verbunden ist.

Vielmehr ist vorliegend die Betriebsvereinbarung vom 2. September 2003 im Betrieb eingeführt und in Vollzug gebracht worden. Diese ist von den Parteien "gelebt" worden.

c) Es kann auch kein Änderungsangebot der Beklagten in der Umsetzung der unwirksamen Betriebsvereinbarung gesehen werden. In den Fällen, in welchen ausschließlich Belastungen für die Arbeitnehmer in einer unwirksamen Betriebsvereinbarung begründet werden, kommt nach Auffassung der Kammer eine vertragliche Einheitsregelung (Gesamtzusage oder gebündelte Vertragsangebote) nicht in Betracht.

Es ist in der Rechtsprechung zwar anerkannt, dass es ausnahmsweise möglich ist, eine nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksame Betriebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Einheitsregelung (Gesamtzusage oder gebündelte Vertragsangebote) umzudeuten, an eine solche Umdeutung sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Sie kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von den Regelungen der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, den Arbeitnehmern die in der unwirksamen Betriebsvereinbarung vorgesehenen Leistungen zukommen zu lassen (BAG 23 Februar 2016 - 3 AZR 960/13 - NZA 2016, 642 m.w.N.).

Eine solche Umdeutung einer wegen eines Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG (teil-) unwirksamen Betriebsvereinbarung kommt jedoch nach Auffassung der Kammer in Konstellationen, in denen die unwirksamen betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen ausschließlich Belastungen für die Arbeitnehmer begründen, nicht in Betracht. Die in der Rechtsprechung behandelten Fälle betrafen stets die Frage der Umdeutung der unwirksamen Betriebsvereinbarung in eine Gesamtzusage. Eine Gesamtzusage bezieht sich aber nur auf eine, den Arbeitnehmer begünstigende Regelung (Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Aufl. § 611 a BGB Rdn. 218). Würde man die Rechtsprechung auch auf für Arbeitnehmer belastende gebündelte Vertragsangebote übertragen, bedeutete dies regelmäßig, dass auch der hypothetische Wille des Arbeitgebers gegeben wäre, sich für den Fall des Scheiterns der an sich gewollten kollektivrechtlichen Regelung gegenüber den Arbeitnehmern gleichwohl einzelvertraglich binden zu wollen. Dies folgt schlicht daraus, dass jeder Vertragspartner ein potentielles Interesse an der Verbesserung seiner Rechtsposition haben dürfte. Der von der Rechtsbrechung anerkannte Ausnahmefall würde mithin bezüglich des Änderungsangebots zum Regelfall (so auch Hess. LAG 14. Dezember 2016 - 12 Sa 1142/14 -).

d) Letztlich ist der Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit auch nicht aufgrund der im Arbeitsvertrag vereinbarten "betriebsoffenen" Gestaltung in Ziffer 3 und / oder Ziffer 11 abgeändert worden. Hierbei bedarf es keiner gerichtlichen Entscheidung, ob diese vertragliche Regelung dazu führt, dass durch eine kollektivrechtliche Vereinbarung eine Änderung herbeigeführt werden könnte. Denn jedenfalls besteht - wie ausgeführt - keine wirksame Betriebsvereinbarung zur Einführung einer Arbeitszeit von 40 Stunden / Woche. Mangels wirksamer Betriebsvereinbarung, kann der arbeitszeitliche Umfang - unabhängig von der Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Klausel - keine Änderung erfahren haben.

e) Dementsprechend ist die Arbeitsleistung des Klägers dem Grunde nach zu vergüten, § 612 Abs. 1 BGB. § 612 Abs. 1 BGB bildet auch in den Fällen die Rechtsgrundlage, in denen der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede erfasst und damit Leistungen erbringt, die durch die vereinbarte Vergütung nicht abgegolten sind und weder einzel- noch tarifvertraglich geregelt ist, wie die diese Dienste zu vergüten sind (BAG 28. Mai 2011 - 5 AZR 181/10 -, juris). Der Kläger erbrachte im Streitfall eine Arbeitsleistung, für die er unter Anwendung eines objektiven Beurteilungsmaßstabes eine zusätzliche Vergütung nach den Bedingungen seines Arbeitsvertrages erwarten durfte. Er leistete weder Dienste höherer Art noch erzielte er eine deutlich herausgehobene Vergütung (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 -, NZA 2012,861; Hess. LAG 14. Dezember 2016 - 12 Sa 1142/14 -).

Auch die seit 2003 gewährten Lohnerhöhungen rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die gewährten Lohnerhöhungen sind ausweislich der von der Beklagten eingereichten Unternehmensmitteilungen aufgrund von "Lohn- und Gehaltsrunden" erfolgt und decken die üblichen Lohnsteigerungen ab. Bereits in der "Rahmen-Betriebsvereinbarung zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit am Standort C" vom 15. Juli 2003 findet sich unter Ziffer 2, Maßnahmenkatalog, letzter Spiegelstrich: "Alle Mitarbeiter erhalten zum 1. April 2004 eine garantierte Lohn- bzw. Gehaltserhöhung in Höhe von mindestens 1,3 %". Damit ist die Lohn- und Gehaltsrunde 2004 bis zum 31. Dezember 2004 abgegolten." Bereits hieraus ist ersichtlich, dass ein Zusammenhang zwischen der gewährten Lohn-und Gehaltserhöhung und der Erhöhung der Wochenarbeitszeit auf 40 Stunden nicht besteht. Durch die Erhöhung auf eine 40-Stundenwoche ist die Arbeitszeit (ausgehend von einer 37,5 Stundenwoche) um ca. 6,66 % erhöht worden. Die in der Rahmen-BV vom 15. Juli 2003 vereinbarte Lohn- und Gehaltserhöhung betrug hingegen 1,3 %. Eine Kausalität dieser Lohnerhöhung zur vereinbarten Arbeitszeiterhöhung ist weder explizit vereinbart noch (rechnerisch) feststellbar. Im Übrigen ist für den Kläger aus den Unternehmensmitteilungen der Beklagten nicht erkennbar, dass diese im Zusammenhang mit der Erhöhung der Arbeitszeit im Jahr 2003 erfolgen und hierfür einen Ausgleich bilden sollen.

2. Soweit der Kläger Vergütungsansprüche für die in den Kalenderjahren 2015 und 20016 geleistete Mehrarbeit begehrt, scheitert dieser Anspruch daran, dass nach der "Betriebsvereinbarung zur Umsetzung der 40-Stundenwoche und zur Einführung von Zeitkonten im gewerblichen Bereich am Standort C" (BV Arbeitszeit) vom 2. September 2003 alle Arbeitszeiten der Mitarbeiter, die über die individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeiten hinausgehen, dem Zeitkonto gutgeschrieben werden. Ein Zahlungsanspruch besteht erst im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ziffer 4.1. der insoweit wirksamen BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 bestimmt, dass alle Arbeitszeiten, die über der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit liegen, dem Zeitkonto gutgeschrieben werden. Der Vorrang der Zeitgutschrift vor der finanziellen Abgeltung folgt auch aus Ziffer 4.4. der Betriebsvereinbarung, welche für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Ausgleich der Zeitguthaben bzw. Zeitdefizite bis zum Ausscheiden vorsieht und lediglich für den Fall, dass dies nicht möglich ist, die Verrechnung mit dem Entgelt bestimmt.

a) Die BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 ist bezüglich der Einführung eines Arbeitszeitkontos (teil-) wirksam.

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Teilunwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung die Unwirksamkeit auch ihrer übrigen Bestimmungen nur dann zur Folge hat, wenn diese ohne die wirksamen Teile keine sinnvolle, in sich geschlossene Regelung mehr darstellen (BAG, 5. Mai 2015 - 1 AZR 435/13 -, NZA 2015, 1207). Vorliegend betrifft die Unwirksamkeit nach § 77 Abs. 3 BetrVG die Regelung zur Erhöhung der Wochenarbeitszeit ohne Lohnausgleich in Ziffer 2 und 3 der BV Arbeitszeit vom 2. September 2003, denn diese Gegenstände werden üblicherweise in den einschlägigen Tarifverträgen geregelt. Darüber hinaus enthält die BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 auch noch in Ziffer 4 die Einführung von Zeitkonten im gewerblichen Bereich am Standort C. Dieser Teil, der eine sinnvolle, in sich geschlossene Reglung darstellt, ist wirksam.

aa) Die (teil-) wirksame BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 verstößt nicht gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG.

Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG tritt in den Bereichen eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers nur insoweit ein, wie der betreffende Regelungsgegenstand nicht der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG unterliegt. Andernfalls würde in den fraglichen Betrieben weder eine tarifliche Regelung gelten noch könnte es eine betrieblich mitbestimmte Regelung geben. Dies liefe dem Schutzzweck des § 87 Abs. 1 BetrVG zuwider. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können deshalb Angelegenheiten, die der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, auch dann durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden, wenn einschlägige tarifliche Regelungen bestehen, die beim Arbeitgeber mangels Tarifbindung nicht normativ gelten (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/13 -, m.w.N., juris).

Die Einführung von Arbeitszeitkonten, ihre Ausgestaltung und Änderung sind mitbestimmungspflichtig (Klebe in Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, 15. Auflage § 87 Rdn. 99, m.w.N.; Fitting Kommentar zum BetrVG, 29. Aufl. § 87 Rdn. 115 m.w.N.). Es handelt sich dabei um eine Entscheidung über Lage und Verteilung der Arbeitszeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

bb) Auch das Günstigkeitsprinzip steht der Einführung eines Arbeitszeitkontos auf das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht entgegen.

Das Günstigkeitsprinzip ist als allgemeines arbeitsrechtliches Prinzip anerkannt, das nach hergebrachter Meinung dogmatisch auf einer Analogie der gesetzlichen Vorschriften zu § 4 TVG fußt. So gilt es auch im Verhältnis von Betriebsvereinbarung zur arbeitsvertraglichen Vereinbarung. Für die Arbeitnehmer günstigere Regelungen gehen demnach der kollektivarbeitsrechtlichen normativen Regelungen vor. Ohne Verletzung des Günstigkeitsprinzips kann eine arbeitsvertragliche Regelung wirksam durch eine Betriebsvereinbarung abgelöst werden, sofern die arbeitsvertragliche Regelung betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet ist. Sie steht dann unter dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Vorbehalt der Ablösung durch eine spätere Betriebsvereinbarung (BAG 16. November 2011 - 10 AZR 60/11, NZA 2012, 349). Der Änderungsvorbehalt muss in der Vereinbarung bzw. in der Zusage der Leistungsgewährung zum Ausdruck kommen, was gegebenenfalls der Auslegung im Einzelfall bedarf (Kania in Erfurter Kommentar, 19. Aufl. § 77 BetrVG Rdn. 80).

Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält unter Ziffer 3, letzter Satz den Hinweis darauf, dass sich die Arbeitszeit nach den innerbetrieblichen Regelungen" bestimmt sowie in Ziffer 11, 2. Absatz einen Hinweis darauf, dass sich "die regelmäßige tägliche Arbeitszeit nach den jeweils gültigen Regeln" richtet. Damit hat die Arbeitgeberin hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass sie sich vorbehalten wollte, Regelungen über die Arbeitszeit, gegebenenfalls durch Betriebsvereinbarung zu treffen. Zu den Regelungen über die Arbeitszeit zählen aber nicht nur Bestimmungen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Einteilung in den Schichtdienst, sondern auch die Verkürzung und Verlängerung der Arbeitszeit an einzelnen Tagen und damit Regelungen etwa über Gleitzeit oder eben die Schaffung von Arbeitszeitkonten (LAG Hamm 22. Mai 2013 - 4 Sa 1232/12 -, m.w.N., juris).

Das Bundesarbeitsgericht hat darüber hinaus angenommen, dass die Anordnung von Überstunden ohne jegliche ausdrückliche oder konkludente Regelung im Arbeitsvertrag ausreicht, um eine Betriebsvereinbarungsoffenheit annehmen zu können (BAG 3. Juni 2003 - 1 AZR 349/02 -, juris). In Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass auch bezüglich der Schaffung von Arbeitszeitkonten regelmäßig Betriebsvereinbarungsoffenheit angenommen werden kann, solange dem keine ausdrücklichen einzelvertraglichen Absprachen entgegenstehen (LAG Hamm 22. Mai 2013 - 4 Sa 1232/12 -, juris). Dies ist hier nicht der Fall. Vielmehr weisen Ziffer 3 sowie Ziffer 11 des Vertrags sogar ausdrücklich auf betriebliche Regelungen zur Arbeitszeit hin.

b) Gemäß der insoweit (teil-) wirksamen BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 sind während des bestehenden Arbeitsverhältnisses erbrachte Mehrarbeitszeiten dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben. Dies gilt auch für oberhalb eines Plusbereichs von 80 Stunden angefallene Mehrarbeitsstunden.

aa) Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge und Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (BAG 14. März 2012 - 7 AZR 147/11 -, m.w.N., juris). Nach diesen Grundsätzen ergibt die vorzunehmende Auslegung, dass alle, auch die oberhalb des Guthabenbereichs von 80 Plusstunden erbrachten Mehrarbeitszeiten in das Arbeitszeitkonto einzustellen sind.

bb) Ziffer 4.1. der Betriebsvereinbarung Arbeitszeit vom 2. September 2003 bestimmt, dass "alle Arbeitszeiten, die über der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit liegen, dem Zeitkonto gutgeschrieben werden". Der Vorrang der Zeitgutschrift vor der finanziellen Abgeltung folgt auch aus Ziffer 4.4. der Betriebsvereinbarung. Danach wird für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zunächst ein Ausgleich der Zeitguthaben bzw. Zeitdefizite bis zum Ausscheiden vorgesehen und lediglich für den Fall, dass dies nicht möglich ist, die Verrechnung mit dem Entgelt bestimmt ( so auch Hess. LAG 14. Dezember 2016 - 12 Sa 1142/14 -).

Auch aus der Regelung in Ziffer 4.3. der Betriebsvereinbarung folgt nichts anderes. Hier haben die Betriebsparteien vereinbart, dass für Überstunden, die in den Guthabenbereich fließen, keine Grundstunden bzw. Mehrarbeitszuschläge ausbezahlt werden. Überstunden, die oberhalb des Guthabenbereichs anfallen, werden mit dem individuellen, aktuellen Stundensatz zuzüglich eines Pauschalzuschlags von 25 % vergütet.

Zudem haben die Betriebsparteien gerade nicht vereinbart, dass Überstunden, welche oberhalb des Guthabenbereichs angefallen sind, direkt vergütet werden. Vielmehr ergibt sich aus dem Zusammenspiel mit Ziffer 4.4. der Betriebsvereinbarung, dass im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Überstunden, welche oberhalb des Guthabenbereichs bestehen, ausgezahlt werden nebst einem Zuschlag von 25 %.

Auch Ziffer 4.2. der Betriebsvereinbarung, in welcher geregelt ist, dass innerhalb und oberhalb des Guthabenbereichs einzelne Mitarbeiter in Abstimmung mit dem Vorgesetzten Gutzeiten abbauen können, wäre sinnentleert, wenn die Auffassung des Klägers zutreffen würde. Ein Abbau oberhalb des Guthabenbereichs von 80 Stunden wäre nicht möglich, wenn diese unverzüglich nach dem Willen der Betriebsparteien auszuzahlen wären.

cc) Selbst wenn Ziffer 4.3. eine sofortige Vergütung von Überstunden, welche oberhalb des Guthabenbereichs (80 Stunden) bestehen, anordnen würde und demnach der Kläger einen solchen Vergütungsanspruch geltend machen könnte, wäre die Klageforderung insoweit nicht schlüssig.

Der Kläger hat es versäumt, konkret darzustellen, welchen Stand sein Arbeitszeitkonto hat, welche Überstunden konkret über dem Guthabenbereich von 80 Stunden angefallen sind und welche auszahlbaren Überstunden mit einem Überstundenzuschlag von 25 % auszuzahlen sind. Insoweit ist es nicht Aufgabe des Gerichts, eine entsprechende fiktive Zuordnung vorzunehmen und zu bestimmen, welche Mehrarbeitsstunden "oberhalb" von 80 Plusstunden angefallen und mit einem Zuschlag zu vergüten sind. Möglich wäre insoweit, dass das Arbeitszeitkonto des Klägers gar keine Zeitguthaben oder sogar Minusstunden aufweist und dementsprechend von den hier streitgegenständlichen Mehrarbeitsstunden zunächst Stunden in das Arbeitszeitkonto einzustellen und darüberhinausgehende Plusstunden mit einem Zuschlag zu vergüten wären. Hier hätte der Kläger eine konkrete Zuordnung treffen bzw. den Stand seines Arbeitszeitkontos konkret darstellen müssen.

c) Es besteht kein Anspruch auf Auszahlung eines Zuschlags von 25 % pro erbrachter Mehrarbeitsstunde. Ein solcher Anspruch folgt weder aus der BV Arbeitszeit vom 2. September 2003 noch aus dem Arbeitsvertrag.

aa) Wie bereits unter II. 2. b) ausgeführt, steht dem Kläger kein Vergütungsanspruch für geleistete Mehrarbeit zu. Dies gilt auch für den in Ziffer 4.3. der Betriebsvereinbarung geregelten Pauschalzuschlag von 25 %. Aus der Betriebsvereinbarung ergibt sich gerade nicht, dass ein Zuschlag unabhängig von der Auszahlung der Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 25 % pro Stunde zu leisten ist. Der Vergütungsanspruch ist vielmehr erst mit Abrechnung des Arbeitszeitkontos fällig.

bb) Es besteht auch kein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Zahlung eines Zuschlags von 25 % pro erbrachter Mehrarbeitsstunde. Arbeitsvertraglich ist ein solcher Zuschlag nicht explizit vereinbart. Der Kläger kann sich auch nicht auf den Grundsätze der betrieblichen Übung stützen.

Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt (BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 -, BAGE 141, 222; BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 -, juris). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann (BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 -, juris). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 -, juris; BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 -, BAGE 141, 222).

Es ist Sache der klagenden Partei, die Anspruchsvoraussetzungen einer betrieblichen Übung darzulegen. Dazu gehört im Falle der betrieblichen Übung auch die Darlegung, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht des Empfängers ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme bot, der Arbeitgeber wolle Zahlungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen - etwa aufgrund eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung - verpflichtet zu sein (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11 -23, m.w.N., juris). Erst wenn solche Darlegungen des Arbeitnehmers die Entstehung einer betrieblichen Übung belegen, ist es Sache des Arbeitgebers, dem durch geeigneten Vortrag entgegenzutreten.

Vorliegend hat der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen einer betrieblichen Übung, wonach die Beklagte mit kollektivrechtlichem Bezug pro geleisteter Mehrarbeitsstunde einen Zuschlag von 25 % geleistet hat, nicht schlüssig dargetan.

Er trägt insoweit lediglich pauschal vor, die Zahlung eines Zuschlags von 25 % habe der mindestens seit 2003 bestehenden Übung entsprochen, wonach Zeitguthaben von mehr als 80 Plusstunden stets und vorbehaltlos ausbezahlt und mit einem Zuschlag von 25 % vergütet worden seien. Aus diesem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, aufgrund welcher konkreten Handlungen der Beklagten in der Vergangenheit die Arbeitnehmer ein stillschweigendes Angebot entnehmen konnten, dass die Beklagte auch zukünftig einen Zuschlag von 25 % pro geleisteter Mehrarbeitsstunde leisten will. Insoweit hat der Kläger es versäumt, im Einzelnen darzulegen, für welche Mehrarbeitsstunde, die wann und durch wen geleistet wurde, die Beklagte mit kollektivrechtlichem Bezug für erbrachte Mehrarbeit einen Zuschlag geleistet hat. Zumindest ist vom Kläger zu verlangen, dass er die in der Vergangenheit selbst bezogenen Zuschläge für Mehrarbeitsleistung darstellt.

Hinzu kommt, dass Überstundenzuschläge lediglich für Zeiten anfallen können, in denen der Kläger Arbeitsleistungen erbracht hat. Durch Zahlung eines Zuschlags sollen die mit der Arbeit verbundenen Erschwernisse ausgeglichen werden. Die vom Kläger behaupteten, erbrachten Mehrarbeitszeiten enthalten Zeiten der Arbeitsunfähigkeit und Urlaubszeiten. Für diese Tage hat der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung eines Erschwernis-Zuschlages. Der Kläger hat insoweit nicht im Einzelnen vorgetragen, an welchen Tagen er konkret über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit Mehrarbeit erbracht hat. Er berechnet die Mehrarbeit "fiktiv" und pauschal.

3. Der Höhe nach steht dem Kläger jedoch abweichend von der Entscheidung des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main lediglich ein Anspruch auf Einstellung von insgesamt 210,65 Plusstunden in das Arbeitszeitkonto für den Zeitraum Januar 2015 bis Dezember 2016 zu.

a) Für die Anzahl der geleisteten Überstunden trägt der Arbeitnehmer grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 -, m.w.N., juris.). Steht jedoch fest (§ 286 ZPO), dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers geleistet worden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- oder Beweislast für jede einzelne Überstunde nicht in jeder Hinsicht genügen, darf das Gericht den Umfang geleisteter Überstunden nach § 278 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 1 und S. 2 ZPO schätzen.

Nach § 278 Abs. 1 ZPO entscheidet der Tatrichter unter Würdigung aller Umstände nach seiner Überzeugung, ob ein Schaden entstanden und wie hoch er ist. Das Gesetz nimmt dabei in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Der Tatrichter muss nach pflichtgemäßem Ermessen auch beurteilen, ob nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist. Eine Schätzung darf nur dann unterbleiben, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte vollkommen "in der Luft hingen" und daher willkürlich wäre. Die für eine Schätzung unabdingbaren Anknüpfungstatsachen muss der Geschädigte im Regelfall darlegen und beweisen (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 -, m.w.N., a.a.O.).

Nach § 287 Abs. 2 ZPO gelten die Vorschriften des § 287 Abs. 1 S. 2 und S. 2 ZPO bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten entsprechend. Die Vorschrift erlaubt damit unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen auch die Schätzung des Umfangs von Erfüllungsansprüchen (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 602/13 -, m.w.N., a.a.O..

Nach diesen Grundsätzen kommt vorliegend eine "Mehrarbeitsschätzung" für die Kalenderjahre 2015 und 2016 in Betracht, da feststeht, dass der Kläger in den Kalenderjahren 2015 und 2016 über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 37,5 Stunden / Woche regelmäßig in einer 40 Stundenwoche tätig war. Es kann jedoch dem Kläger nicht zugemutet werden, für jeden einzelnen Tag darzustellen, ob er an diesem Tag gearbeitet, Erholungsurlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Entgeltfortzahlung für einen Feiertag in Anspruch genommen hat oder aus anderen Gründen die Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch vorliegen.

b) Ausgehend von der vom Kläger erbrachten 40 Stundenwoche in den Kalenderjahren 2015 und 2016 wäre insgesamt von einer Mehrarbeitsleistung von 130 Stunden pro Kalenderjahr (52 Wochen x 2,5 Stunden) auszugehen, mithin insgesamt von 260 Plusstunden (2 Jahre x 130 Sunden). Grundsätzlich sind hierbei Zeiten der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, der Urlaubsgewährung sowie der Entgeltfortzahlung an Feiertagen mit zu berücksichtigen. Zeiten, in denen die Voraussetzungen der Entgeltfortzahlung nicht vorliegen, sind jedoch nicht zu berücksichtigen.

Im Kalenderjahr 2015 war der Kläger 46 Arbeitstage in der Zeit vom 25. Juni 2015 bis 27. August 2015 ohne Entgeltfortzahlung erkrankt. Im Kalenderjahr 2016 war er 51 Arbeitstage in der Zeit vom 22. Juni 2016 bis 31. August 2016 ohne Entgeltfortzahlung erkrankt. Mithin sind für das Kalenderjahr 2015 insgesamt 9,5 Wochen in Abzug zu bringen, so dass 106,25 Mehrarbeitsstunden angefallen sind (42,5 Wochen x 2,5 Stunden). Im Kalenderjahr 2016 sind 10,25 Wochen in Abzug zu bringen, so dass 104,4 Plusstunden angefallen sind (41,75 Wochen x 2,5 Stunden).

Unter Zugrundlegung von im Quartal jeweils erbrachten 32,5 Mehrarbeitsstunden (2,5 Stunden x 13 Wochen) ergibt sich folgende Berechnung:

2015    Std.    AZ-Konto Jan.-März 32,50           Aprl.-Juni 32,50           Juli    8,75             Aug.-Sept.                   Ok.-Dez. 32,50                    106,25 106,25                            2016                      Jan.-März 32,50           Aprl.-Juni 32,50           Juli    6,90             Aug.-Sept.                   Okt.-Dez. 32,50                    104,40 104,40                                              210,65

aa) Sowohl im Falle der Urlaubsgewährung als auch im Falle der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder der Entgeltfortzahlung an Feiertagen ist die regelmäßig erbrachte Arbeitszeit von unstreitig 40 Stunden / Woche zugrunde zu legen. Entsprechend dem Entgeltausfallprinzip ist bei der Bestimmung der für die Entgeltfortzahlungsberechnung bzw. Urlaubsentgeltberechnung maßgebenden Arbeitszeit grundsätzlich von der Arbeitszeit auszugehen, die durch die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers entfallen ist. Zwar fordert die Regelmäßigkeit kein ständiges Gleichbleiben, jedoch ist unter Regelmäßigkeit ein Geschehen zu verstehen, das nach einer bestimmten festen Ordnung in gleichmäßigen Abständen oder gleichförmiger Aufeinanderfolge wiederkehrt. Entscheidend ist hierbei die Gleichförmigkeit des Geschehens über eine bestimmte Zeit hinweg. Mit anderen Worten ist unter regelmäßiger Arbeitszeit die vom Arbeitnehmer regelmäßig zu leistende Arbeitszeit zu verstehen, die nicht nur unter besonderen Voraussetzungen und Umständen erbracht wird, sondern deren Erbringung vom Arbeitnehmer normalerweise erwartet wird und deshalb als die gewöhnliche zu leistende Arbeitszeit anzusehen ist. Wenn regelmäßig über die vertraglich geschuldete Arbeitszeit gearbeitet wird, liegen entsprechend keine Überstunden im Sinne des § 4 Abs. 1 a S. 1 EFZG vor (Beck`sche Onlinekommentar Arbeitsrecht/Ricken, Stand 1. März 2019, § 4 EFZG Rdn. 17, 23 m.w.N.).

Gegenstand des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall kann auch ein Anspruch auf Zeitgutschrift sein, denn ein Arbeitszeitkonto drückt nur in anderer Form den Arbeitsentgeltanspruch des Arbeitnehmers aus (BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 58/03 -, juris).

bb) Nichts anderes gilt für die Zeit des Erholungsurlaubs. Überstunden und Mehrarbeit werden nach § 11 BUrlG zwar ausdrücklich bei der Berechnung ausgespart, jedoch ist der Begriff der Überstunden im BurlG nicht bestimmt. Es ist daher davon auszugehen, dass der Begriff im Gesetz in seiner allgemein üblichen Bedeutung verwendet wird. Überstunden leistet danach ein Arbeitnehmer, wenn er über die für sein Beschäftigungsverhältnis geltende regelmäßige Arbeitszeit hinaus arbeitet. Für sie ist kennzeichnend, dass sich der Inhalt der vom Arbeitnehmer in dieser Zeit geschuldeten Arbeitsleistung nicht ändert. Der Arbeitnehmer arbeitet lediglich "länger als üblich” und insoweit "außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit” (BAG 24. Oktober 2000 - 9 AZR 634/99 -, juris). Unstreitig ist im Betrieb der Beklagten dauerhaft, in Umsetzung der BV Arbeitszeit vom 2. September 2003, in einer 40 Stunden-Woche gearbeitet worden. Die vom Kläger über seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 37,5 Stunden / Woche erbrachten Stunden (bis zur 40-Stunden-Woche) stellen daher keine Überstunden im Sinne des BUrlG dar. Berücksichtigungsfähig im Arbeitszeitkonto sind demnach auch Zeiten, in denen der Kläger Erholungsurlaub hatte.

4. Letztlich ist der Anspruch des Klägers auch nicht verwirkt. Es fehlt jedenfalls an dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment. Allein der Zeitablauf kann die Verwirkung eines Rechts nicht begründen. Vielmehr müssen besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten, das so genannte Umstandsmoment hinzutreten, welches es rechtfertigt, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für die Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Das Umstandsmoment ist vorliegend nicht gegeben.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz. Weiterhin muss - als Zumutbarkeitsmoment - das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem in Anspruch Genommenen die Erfüllung des Anspruchs oder die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (BAG 25. April 2006 - 3 AZR 372/05 -, BAGE 118, 51; BAG 22. Februar 2012 - 4 AZR 579/10 -, juris; BAG 25. September 2013 - 5 AZR 936/12 -, juris). Die Inanspruchnahme von Vertrauen setzt die Kenntnis des Schuldners von einem möglichen Anspruch eines Dritten voraus. Fehlt es hieran, kann der Schuldner auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen. Den Schutz vor unbekannten Forderungen hat das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber Treu und Glauben (BAG 20. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 -, NZA 2006,1364).

b) Der Annahme des Umstandsmoments steht bereits die fehlende Darlegung der Beklagten entgegen, dass sie Kenntnis von möglichen Ansprüchen des Klägers hatte. Hierzu hätte sie vortragen müssen, dass ihr die Unwirksamkeit der Regelung in der Betriebsvereinbarung zur Erhöhung der Arbeitszeit positiv bekannt gewesen sei und sie daher darauf vertrauen konnte, der Kläger würde seine Ansprüche nicht geltend machen. Auch hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie aufgrund eigener Dispositionen etwaige Ansprüche des Klägers nicht erfüllen könne, dies "unzumutbar" geworden sei (BAG 24. August 2016 - 5 AZR 129/16 -, juris).

5. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass weder ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes noch eines zusätzlichen Urlaubsgeldes für die Kalenderjahre 2014 bis 2017 besteht. Dem Grunde nach folgt der begehrte Zahlungsanspruchs weder aus einer betrieblichen Übung noch aus dem Arbeitsvertrag der Parteien noch aus der Nachwirkung einer tariflichen Regelung.

a) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Leistung der begehrten Zahlungen von Weihnachts- und Urlaubsgeld aufgrund einer dahingehenden betrieblichen Übung.

Wie bereits unter II. 2. c) ausgeführt ist die betriebliche Übung ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt (BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 -, BAGE 141, 222; BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 -, juris). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann (BAG 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 -, juris). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 -, juris; BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 -, BAGE 141, 222).

Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht (BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 -, BAGE 141, 222; BAG 24. November 2004 - 10 AZR 202/04 -, BAGE 113, 29). Eine betriebliche Übung entsteht demnach nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - juris). Sie entsteht auch nicht, wenn sich der Arbeitgeber irrtümlich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden (BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 832/11 -, juris; BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 -, BAGE 118, 211). Die Darlegungslast dafür, dass der Arbeitgeber aus Sicht des Empfängers Leistungen oder Vergünstigungen gewähren wollte, zu denen er nicht aus einem anderem Rechtsgrund verpflichtet war oder sich verpflichtet glaubte, trägt der Kläger als Anspruchssteller (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11 -, juris; BAG 23. August 2011 - 3 AZR 650/09 -, BAGE 139, 69).

aa) Gemessen hieran ist keine betriebliche Übung auf die Leistung eines Weihnachtsgelds entstanden. Denn der Anspruch aus betrieblicher Übung kann nur entstehen, wenn keine andere kollektiv- oder individualrechtliche Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung besteht. Hier besteht schon die Regelung im Arbeitsvertrag in Ziffer 4, wonach der Kläger ein Weihnachtsgeld "nach den betrieblichen Regelungen" erhält. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages im Jahr 1999 bestanden Betriebsvereinbarungen, wonach Weihnachtsgeldzahlungen durch die Beklagte erfolgten.

Im Übrigen steht der Entstehung einer betrieblichen Übung auch entgegen, dass die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin die Weihnachtsgeldzahlung stets nur nach den in den Jahren 1992 bis 2002 bestehenden Betriebsvereinbarungen bzw. kraft Nachwirkungen dieser Betriebsvereinbarung leisten wollten. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass seitens der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beabsichtigt war, unabhängig von den Vorgaben in der jeweiligen Betriebsvereinbarung Weihnachtsgeld zu gewähren und weitere als die danach geschuldeten Zahlungen zu leisten (vgl. Hess. LAG 16. Mai 2019 - 19 Sa 1114/18 -). Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Beklagte unabhängig von den jeweils bestehenden Betriebsvereinbarungen ein Weihnachtsgeld zahlen wollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin Weihnachtsgeldzahlungen nur in Anwendung der jeweils abgeschlossenen Betriebsvereinbarung leisten wollte bzw. aufgrund Nachwirkung in den Kalenderjahren 2001 und 2002.

bb) Ebenso liegen hinsichtlich der begehrten Zahlung eines zusätzlichen Urlaubsgeldes die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung nicht vor. In Ziffer 5 des Arbeitsvertrages der Parteien ist vereinbart, dass "ein zusätzliches Urlaubsgeld nach den betrieblichen Regeln" gezahlt wird. Es besteht somit eine individualrechtliche Anspruchsgrundlage.

Die Beklagte hat nach dem eigenen Vorbringen zwar ein zusätzliches Urlaubsgeld nach § 17 des Gemeinsamen Manteltarifvertrages für Arbeiter und Angestellte in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessens (GMTV 1990) bis zum Abschluss der BV Prämienzahlung im Februar 2003 geleistet. Anknüpfungspunkt hierfür ist jedoch die im Arbeitsvertrag der Parteien in Ziffer 5 vereinbarte Regelung, wonach ein zusätzliches Urlaubsgeld nach den "betrieblichen Regeln" gezahlt wird.

Unstreitig bestand bis Ende 1990 aufgrund Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband Metall und Elektro Hessen. V. eine Tarifbindung der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der A. Im Betrieb wurde in der Folgezeit, zunächst aufgrund Nachwirkung (§ 3 Abs. 3 TVG) und ab 1. April 1991 in Anwendung der tariflichen Regelung des § 17 GMTV 1990 ein zusätzliches Urlaubsgeld geleistet. Die Zahlung erfolgte aufgrund der im Arbeitsvertrag enthaltenen Klausel, wonach ein zusätzliches Urlaubsgeld nach den "betrieblichen Regeln" gezahlt wird. Die Beklagte leistete das zusätzliche Urlaubsgeld somit erkennbar in Erfüllung der im Arbeitsvertrag enthaltenen Regelung. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte beabsichtigte, unabhängig von der vertraglichen Vereinbarung weitere Zahlungen von Urlaubsgeld zu leisten hat der diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht vorgetragen. Es ist insoweit Sache der klagenden Partei, die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen. Dazu gehört im Falle der betrieblichen Übung auch die Darlegung, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus Sicht des Empfängers ausreichende Anhaltspunkte dafür bot, der Arbeitgeber wolle Zahlungen erbringen, ohne hierzu bereits aus anderen Gründen - etwa aufgrund eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung - verpflichtet zu sein Erst wenn solche Darlegungen des Arbeitnehmers die Entstehung einer betrieblichen Übung belegen, ist es Sache des Arbeitgebers, dem durch geeigneten Vortrag entgegenzutreten (BAG 29. August 2012 - 10 AZR 571/11 -, m.w.N. juris).

b) Der Kläger kann weder die Zahlung eines Weihnachtsgeldes noch die Zahlung eines Urlaubsgeldes aus seinem Arbeitsvertrag geltend machen. Die im Arbeitsvertrag vereinbarte Weihnachtsgratifikation ist insoweit wirksam "betriebsvereinbarungsoffen" gestaltet. Laut Ziffer 4 des Arbeitsvertrages erhält der Kläger eine Weihnachtsgratifikation nach den betrieblichen Regeln. Nach Ziffer 5 wird ein zusätzliches Urlaubsgeld "nach den betrieblichen Regeln" gezahlt. Damit haben die den Arbeitsvertrag schließenden Parteien ihre arbeitsvertragliche Beziehung hinsichtlich dieser beiden Leistungen in den vorgegebenen allgemeinen Geschäftsbedingungen betriebsvereinbarungsoffen gestaltet. Den kollektiven Bezug hat die Arbeitgeberseite für den Arbeitnehmer erkennbar zum Ausdruck gebracht, indem sie auf die "betrieblichen Regeln" verwiesen hat. Dies hat zur Folge, dass sowohl die Leistung des Weihnachtsgeldes als auch die Zahlung des zusätzlichen Urlaubsgeldes einer Abänderung durch eine Betriebsvereinbarung unterliegt. Nach Ziffer 5 der Betriebsvereinbarung Prämienzahlungen sind die bisherigen Regelungen zum Weihnachts- und Urlaubsgeld entfallen.

aa) Bei den in Ziffer 4 und Ziffer 5 im Arbeitsvertrag vom 11. Oktober 1999 enthaltenen Regelungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Parteien haben hierbei durch die Formulierung "nach den betrieblichen Regeln" eine betriebsvereinbarungsoffene Gestaltung vereinbart

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Maßgebend für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 -, BAGE 139, 156).

Die betriebsvereinbarungsoffene Gestaltung von vertraglichen Absprachen kann ausdrücklich oder bei entsprechenden Begleitumständen konkludent erfolgen und ist nicht nur bei betrieblichen Einheitsregelungen und Gesamtzusagen möglich, sondern auch bei einzelvertraglichen Abreden. Eine solche konkludente Vereinbarung ist regelmäßig und so auch hier anzunehmen, da der Vertragsgegenstand in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat. Mit der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen macht der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbar deutlich, dass im Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen gelten sollen. Eine betriebsvereinbarungsfeste Gestaltung der Arbeitsbedingungen stünde dem entgegen, denn die Änderung und Umgestaltung von betriebseinheitlich gewährten Leistungen wäre dann nur durch den Ausspruch von Änderungskündigungen möglich. Zudem würde der Abschluss von betriebsvereinbarungsfesten Abreden den Gestaltungsraum der Betriebsparteien für zukünftige Anpassungen von Arbeitsbedingungen mit kollektivem Bezug einschränken. Sowohl die Bestimmungen in Allgemeine Geschäftsbedingungen als auch die in einer Betriebsvereinbarung sind regelmäßig auf eine Vereinheitlichung der Regelungsgegenstände gerichtet. In Anwendung dieser Grundsätze konnte für den Kläger mit der Sichtweise eines verständigen und redlichen Arbeitnehmers nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei den vom Arbeitgeber gestellten Arbeitsbedingungen um solche handelt, die einer Änderung durch Betriebsvereinbarung zugänglich sind (vgl. BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 -, AP Nr. 105 zu § 77 BetrVG 1972).

Etwas anderes hätte nur dann gelten können, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer Vertragsbedingungen vereinbart hätten, die ausdrücklich unabhängig von einer für den Betrieb geltenden normativen Regelung Anwendung finden sollen. Dies scheidet hier schon deshalb aus, weil die den arbeitsvertragschließenden Parteien eine derartige ausdrückliche Regelung nicht getroffen haben.

Nichts anderes folgt aus der sog. Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB. Danach muss der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen. Diese Auslegungsregel kommt allerdings erst dann zur Anwendung, wenn der Vertragsinhalt nicht bereits durch Auslegung zweifelsfrei festgestellt werden kann. Es müssen "erhebliche Zweifel" an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 -, BAGE 139, 156).

Derartige in diesem Sinne erhebliche Zweifel an der richtigen Auslegung sind nicht ersichtlich. Nach der Vereinbarung im Arbeitsvertrag sollte der Kläger eine Weihnachtsgratifikation nach den betrieblichen Regelungen erhalten. Dabei handelt es sich um die bereits zu diesem Zeitpunkt bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorhandenen Regelungen in Betriebsvereinbarungen. Anhaltspunkte für die Annahme, dass allein die bei Abschluss des Arbeitsvertrages geltenden betrieblichen Regelungen für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses unabänderlich und ausschließlich allein Gültigkeit beanspruchen könnten, bestehen nicht. Diese Annahme ist derart fernliegend, dass für die Anwendung der so genannten Unklarheitenregelung kein Raum ist.

Gleiches gilt für das in Ziffer 5 vereinbarte zusätzliche Urlaubsgeld, welches nach den "betrieblichen Regeln" gezahlt wird. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages hat die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin nach der tarifvertraglichen Regelung des § 17 GMTV 1990 an die Arbeitnehmer ein zusätzliches Urlaubsgeld gezahlt. Durch den Hinweis "nach den betrieblichen Regeln" hat die Arbeitgeberin dabei ausreichend klar zu erkennen gegeben, dass die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende Regelung nicht für die gesamte Dauer Geltung erhalten soll. Vielmehr ist hierdurch klar zum Ausdruck gebracht worden, dass durch eine Veränderung der betrieblichen Regelungen durch eine entsprechende kollektivrechtliche Vereinbarung die Leistung eines zusätzlichen Urlaubsgeldes verändert werden kann.

bb) Auch ist das Günstigkeitsprinzip insoweit nicht verletzt. Der Kläger hat vertraglich einen Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes sowie eines zusätzlichen Urlaubsgeldes nach den betrieblichen Regelungen. Aufgrund ihrer unmittelbaren und zwingenden Wirkung gehen Regelungen der Betriebsvereinbarung den arbeitsvertraglichen Absprachen grundsätzlich vor, § 77 BetrVG. Durch die betriebsvereinbarungsoffene Gestaltung der vertraglichen Absprachen im Arbeitsvertrag haben der Kläger und seine damalige Arbeitgeberin den Regelungen einer Betriebsvereinbarung gegenüber den arbeitsvertraglichen Regelungen den Vorrang eingeräumt. In diesem Fall wird die vertragliche Absprache durch die Regelung einer späteren Betriebsvereinbarung verdrängt (BAG 12. August 1982 - 6 AZR 1117/79 -, juris).

cc) Die BV Prämienzahlung 2003 ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam. Wie bereits unter II. 2. a) ausgeführt, tritt die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG in den Bereichen eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers nur insoweit ein, wie der betreffende Regelungsgegenstand nicht der zwingenden Bestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG unterliegt. Andernfalls würde in den fraglichen Betrieben weder eine tarifliche Regelung gelten noch könnte es eine betrieblich mitbestimmte Regelung geben. Dies liefe dem Schutzzweck des § 87 Abs. 1 BetrVG zuwider. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können deshalb Angelegenheiten, die der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, auch dann durch eine Betriebsvereinbarung geregelt werden, wenn einschlägige tarifliche Regelungen bestehen, die beim Arbeitgeber mangels Tarifbindung nicht normativ gelten (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/13 -, m.w.N., juris).

Vorliegend besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Mitbestimmungsfrei ist zwar die Entscheidung des Arbeitsgebers, welchen abstrakten Zweck er mit der freiwilligen Leistung verfolgen will. Er kann allein entscheiden, ob er z. Bsp. eine Weihnachtsgratifikation oder ein zusätzliches Urlaubsgeld oder einer Prämienzahlung leisten will. Mitzubestimmen hat der Betriebsrat dagegen bei der näheren Ausgestaltung der übertariflichen Entgelte in dem vom Arbeitgeber vorgegebenen Rahmen, insbesondere bei der Aufstellung der Verteilungsgrundsätze (Kania in Erfurter Kommentar 19. Aufl. § 87 BetrVG, Rdn. 109 f. m.w.N.).

In Anwendung dieser Grundsätze bestand ein zwingendes Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Es bestand keine tarifvertragliche oder arbeitsvertragliche Verpflichtung zur Zahlung eines Weihnachtsgeldes und / oder eines zusätzlichen Urlaubsgeldes. Es handelt sich grundsätzlich um eine freiwillige Leistung, deren "Ob" zwar mitbestimmungsfrei, deren "Wie" aber mitbestimmungspflichtig ist im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Entsprechend hat die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin frei über den Zweck, in diesem Fall die Einführung einer Prämie und nicht mehr die Leistung eines Weihnachtsgeldes sowie eines Urlaubsgeldes, entschieden. Die konkrete Ausgestaltung bedurfte jedoch der Mitbestimmung durch den Betriebsrat, so dass der Anwendungsbereich des § 87 BetrVG eröffnet ist.

c) der Kläger kann sich auch nicht auf nachwirkende tarifvertragliche Regelungen zur Zahlung eines Urlaubs und Weihnachtsgeldes berufen. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden. Sie hat erst im Frühjahr 2017 ihre Mitgliedschaft zum Verband der Metall-Elektro-Unternehmen Hessen e. V. erklärt ohne sich insoweit an die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessens zu binden (Mitgliedschaft ohne Tarifbindung).

Zum Zeitpunkt der Begründung des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses war die Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband bereits beendet (mit Ablauf des 31. Dezember 1990). Das Arbeitsverhältnis des Klägers unterlag (unabhängig von einer Gewerkschaftsmitgliedschaft) somit zu keinem Zeitpunkt der unmittelbaren und zwingenden Wirkung des Tarifvertrages, so dass eine Nachwirkung im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG nicht entstehen konnte.

Wie bereits ausgeführt finden die tarifvertraglichen Normen auch keine Anwendung aufgrund der Grundlage der betrieblichen Übung.

d) Letztlich ist die Klageforderung auch der Höhe nach nicht begründet. Die vom Kläger dargestellte Berechnung ist insoweit nicht geeignet, einem Zahlungsanspruch auf Weihnachts- sowie Urlaubsgeld zugrunde gelegt zu werden. Soweit ein Anspruch auf Zahlung eines zusätzlichen Urlaubsgeldes aus § 17 GMTV 1990 in Betracht käme, wäre im Urlaubsfall gemäß § 17 Ziffer 1 GMTV 1990 zunächst das Urlaubsentgelt zu gewähren, ohne Mehrarbeitsvergütung und -zuschläge. Weiterhin wäre der "Erhöhungsbetrag" von 50 % gemäß § 17 Ziffer 6 GMTV 1990 zu zahlen, d. h. für jeden Urlaubstag 50 % des auf diesen Tag entfallenden Grundentgelts, ebenfalls ohne Mehrarbeitsvergütung und -zuschläge. Außerdem wäre nach Ziffer 5 des § 17 GMTV 1990, soweit der Urlaub zusammenhängend (mindestens 1 Woche) genommen wird, das zusätzliche Entgelt, welches nach § 17 Ziffer 6 GMTV 1990 gewährt wird, um 50 % zu erhöhen. Das vom Kläger begehrte zusätzliche Urlaubsgeld nach § 17 Ziffer 6 GMTV 1990 berechnet sich demnach nach dem auf jeden Urlaubstag entfallenden Grundentgelt. Eine solche Berechnung hat der Kläger jedoch nicht vorgenommen. Er trägt nicht vor, an welchen (konkreten) Tagen er Urlaub in den streitgegenständlichen Jahren in Anspruch genommen hat, in welcher Höhe ihm hierfür Grundentgelt im Sinne des § 17 Ziffer 6 GMTV gewährt wurde und welches zusätzliche Urlaubsentgelt hieraus resultiert. Vielmehr legt der Kläger seinen Berechnungen ein "berechnetes Monatsdurchschnittsentgelt" zugrunde. Eine solche Berechnung findet sich jedoch im GMTV 1990 nicht. Hinzu kommt, dass der Kläger das behauptete durchschnittliche Bruttomonatsentgelt durch 21,6 dividiert, was nicht nachvollziehbar ist.

Gleiches gilt für die Berechnung des geltend gemachten Weihnachtsgeldes. Auch hierbei legt der Kläger seinen Berechnungen das in den jeweiligen Jahren bezogene Bruttomonatsentgelt zugrunde und berechnet (zuletzt) 50 % des maßgeblichen Monatsverdienstes als Weihnachtsgeld. Weder in den Betriebsvereinbarungen ab 1992 bis 1999 noch im Tarifvertrag über eine betriebliche Sonderzahlung für Arbeitnehmer und Auszubildende in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen in der Fassung vom 1. April 1988 (TV Sonderzahlung 1988) findet sich als Berechnungsgrundlage 50 % des in den jeweiligen Jahren gezahlten Monatsentgelts. Basis für die Berechnung ist in diesen Regelungen entweder ein bestimmtes Monatsgehalt (BV 1992 bis 1996) oder ein Durchschnittswert aus den letzten drei Monaten (§ 2 TV Sonderzahlung 1988).

Hinzu kommt, dass der der Kläger in der Klageschrift vorgetragen hat, die Beklagte habe an ihre Mitarbeiter mindestens seit 1995 jährlich vorbehaltlos für jeden Urlaubstag ein zusätzliches Urlaubsgeld in Höhe von 100 % sowie am 30.11. eines jeden Jahres Weihnachtsgeld in Höhe von 100 % eines Monatsentgelts gezahlt. Mit Schriftsatz vom 7. Mai 2018 (Bl. 114 bis 132 d A.) reduziert der Kläger die Berechnung bezüglich des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes auf 60 %. Eine weitere Veränderung der Berechnung hat der Kläger im Rahmen der Berufungsbegründung (Bl. 224 bis 230 d. A.) vorgenommen, wobei er "das zusätzliche Urlaubsgeld auf 50 % des zustehenden Urlaubsentgelts und das Weihnachtsgeld auf 50 % des maßgeblichen Monatsverdienstes beschränkt". Diese veränderten Berechnungsmodelle klärt der Kläger nicht auf. Es ist insoweit nicht Aufgabe des Gerichts, aufgrund des klägerischen Vorbringens eine schlüssige Berechnung der Klageforderungen selbst vorzunehmen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Nach dem Grad des jeweiligen Unterliegens bzw. Obsiegens ist eine entsprechende Quotelung vorzunehmen. Dies führt dazu, dass der Kläger von den erstinstanzlichen Kosten 85 % und die Beklagte 15 % zu tragen haben. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 84 % und die Beklagte 16 % zu tragen.

Die Revision ist zuzulassen, soweit die Entscheidung die Vergütungsforderung des Klägers für geleistete Mehrarbeit einschließlich der Zahlung von Zuschlägen in Höhe von 25 % für die im Kalenderjähr 2015 und 2016 geleisteten Mehrarbeitsstunden betrifft. Im Hinblick auf die mit der Einführung des Arbeitszeitkontos einhergehende Fragestellung, ob die Einführung des Arbeitszeitkontos der zwingenden Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unterliegt, liegt möglicherweise eine Abweichung zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26. September 2017 - 1 ABR 57/15 -, NZA 2018, 194 ff. vor, so dass die Voraussetzungen der Zulassung der Berufung nach § 72 Abs. 2 ArbGG gegeben sind. Hinsichtlich der geltend begehrten Weihnachtsgeld- und Urlaubsgeldzahlungen ist kein Grund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG für die Zulassung der Revision ersichtlich.