LG Kassel, Urteil vom 21.02.2019 - 1 S 233/18
Fundstelle
openJur 2020, 44506
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 07.08.2018 verkündete Urteil des Amtsgerichts Kassel - Zweigestelle Hofgeismar -, Aktenzeichen 40 C 403/17(20), teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 841,86 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2017 sowie weitere 255,85 Euro zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 49 % und die Beklagte zu 51 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen eines annullierten Fluges auf materiellen Schadensersatz und auf Ausgleichszahlungen gemäß der FluggastrechteVO in Anspruch. Wegen des Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das Urteil vom 07.08.2018 Bezug genommen (S. 1 bis 3 d. UA, Bl. 49 f d.A.).

Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 1.614,86 Euro (offensichtlicher Schreibfehler; gemeint ist wie beantragt 1.641,86 Euro) nebst Zinsen sowie Rechtsanwaltskosten in Höhe von 255,85 Euro verurteilt und zur Begründung folgendes ausgeführt:

Die Klage sei begründet. Die Beklagte schulde der Klägerin gem. §§ 311a Abs. 2, 281 BGB den Ersatz der Differenz zwischen den Reisepreisen (674,16 Euro richtig: 647,16 Euro), Fahrtkostenersatz für den längeren Anfahrtsweg zum Flughafen "......" (104,70 Euro) und Ersatz der Kosten für den Parkplatz am Flughafen "......" (90,- Euro).

Der Beklagten sei die Durchführung des vereinbarten Fluges von vornherein nicht möglich gewesen, da sie nicht über eine Betriebsgenehmigung verfügt habe. Unmöglichkeit im Sinne der schuldrechtlichen Regelungen des BGB liege u.a. vor, wenn der versprochenen Leistung ein staatliches Verbot entgegenstehe. Die Vorschrift des § 311 a BGB setze voraus, dass die Leistung wenigstens für den Schuldner unmöglich sei (§ 275 Abs. 1 BGB) und dass das Leistungshindernis bereits bei Vertragsschluss vorgelegen habe. Dieses Hindernis habe in der fehlenden Erlaubnis zur gewerblichen Luftfahrt bestand und habe ab Vertragsschluss bis zum Ablauf von ca. 2 Wochen nach dem vereinbarten Abflugzeitpunkt vorgelegen.

Nach § 311a Abs. 2 BGB stehe dem Gläubiger bei anfänglicher Unmöglichkeit ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zu. Die Beklagte müsse die Klägerin gem.

§ 249 Abs. 1 BOB finanziell so stellen, wie sie stünde, wenn die Beklagte den versprochenen Flug durchgeführt hätte. Dann wären die Kosten für den Ersatzflug, die Fahrtkosten für die längere Strecke nach "......" und auch die Parkkosten nicht angefallen.

Zum gleichen Ergebnis komme man, wenn man die Auffassung vertreten würde, es läge deshalb keine Unmöglichkeit vor, weil die Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, eine andere Fluggesellschaft sozusagen als Subunternehmer einzuschalten. Dann hätte die Klägerin gem. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB vom Vertrag zurücktreten und die Beklagte gem. § 281 BGB auf Schadensersatz in Anspruch nehmen können. Eine weitere Fristsetzung sei gem. § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen, denn die Beklagte habe in ihrem Schreiben vom 06.09.2017 nur einen ganz bestimmten Ersatzflug angeboten gehabt, auf den sich die Klägerin wegen der damit verbundenen größeren Verzögerung ihrer Urlaubsreise nicht habe verweisen lassen müssen. Nach diesem Angebot habe die Klägerin annehmen müssen, dass es keinen Sinn haben würde, die Beklagte aufzufordern, ihr einen Ersatzflug mit zeitnäherer Abflug- und Ankunftszeit anzubieten.

Auf den angebotenen Ersatzflug habe sie nicht verweisen lassen müssen, denn die angebotene Maschine habe erst um 0:50 Uhr des Folgetages in "......" landen sollen, während für den vereinbarten Flug als Ankunftszeitpunkt 9.10 Uhr vorgesehen gewesen sei. Entsprechend habe die Klägerin auch nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen. Hätte sie den von der Beklagten angebotenen Ersatzflug angenommen, wäre ihr und ihrem Ehemann ein ganzer Urlaubstag am Reiseziel entgangen und sie hätten weitere Unannehmlichkeiten befürchten müssen, die sich typischerweise ergeben, wenn man statt wie vorgesehen am frühen Morgen erst nach Mitternacht am Urlaubsziel ankomme. Dann könnten z.B. erhebliche Probleme beim Einchecken in einem Hotel gerade im fremdsprachlichen Ausland entstehen.

Die Erwägung, die Klägerin könne keinen Schadensersatz verlangen, weil ihre Erklärung, sie fordere den Kaufpreis zurück und fordere (weiteren) Schadensersatz als Rücktritt zu verstehen sei, sei vor dem Hintergrund der Vorschrift des § 325 BGB nicht haltbar. Die Vorschrift stelle klar, dass Schadensersatzansprüche durch einen Rücktritt gerade nicht ausgeschlossen würden.

Der Einwand, die Beklagte hafte nicht, weil die FluggastrechteVO nur auf Fluggesellschaften mit einer Zulassung zum gewerblichen Luftverkehrsbetrieb anzuwenden sei, überzeuge nicht. Die vorstehenden Schadensersatzansprüche würden sich nicht aus der FluggastrechteVO ergeben, sondern aus den Vorschriften des BGB über die vertragliche Haftung. Träfe die Rechtsauffassung der Beklagten zu, sie würde mangels Betriebszulassung ohnehin nicht von der FluggastrechteVO erfasst, könnte man schon deshalb keinen Haftungsausschluss zu ihren Gunsten aus der Verordnung ableiten.

Aber selbst wenn der Anwendungsbereich der FluggastrechteVO eröffnet wäre, wären Schadensersatzansprüche aus den Vorschriften des BGB nicht ausgeschlossen. Nach Art 12 Abs. 1 S. 1 FluggastrechteVO gelte die Verordnung "unbeschadet" eines weiter gehenden Schadensersatzanspruchs des Fluggastes. Damit werde klargestellt, dass die FluggastrechteVO die Ansprüche, die bei Annullierung oder Verspätung von Flügen entstehen könnten, nicht abschließend geregelt seien, und dass die in der Verordnung vorgesehenen Rechte weitergehenden Ansprüchen nicht entgegenstehen, die sich u.a. aus dem nationalen Recht ergeben könnten.

Der Klägerin stünden auch die Ansprüche auf die Ausgleichszahlungen von je 400,- Euro für sich und ihren Ehemann (aus abgetretenem Recht) gem. Art 5 Abs. 1 c) i.V.m. Art 7 Abs. 1 b) FluggastrechteVO zu. Der annullierte Flug habe eine innergemeinschaftliche Reise über eine Entfernung von mehr als 1.500 km betroffen, und die Beklagte habe der Klägerin und ihrem Ehemann keinen Ersatzflug angeboten, dessen Flugzeiten innerhalb der gem. Art 5 Abs. 1 c) FluggastrechteVO noch zulässigen zeitlichen Abweichungen vom ursprünglichen Flug gelegen hätten. Die Beklagte könne sich, was die Anwendbarkeit der FluggastrechteVO anbelange, nicht auf ihre fehlende Genehmigung zum gewerblichen Flugbetrieb berufen. Zwar definiere Art. 2 c) FluggastrechteVO das "Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft" (welches allein auf Ausgleichsleistungen gem. Art 5, 8 FluggastrechteVO in Anspruch genommen werden könne), als Luftfahrtunternehmen "mit einer gültigen Betriebsgenehmigung". Der Beklagten sei es als Vertragspartner der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verbotes des widersprüchlichen Verhaltens jedoch verwehrt, sich auf das Fehlen der Genehmigung zu berufen, da sie sich bei Vertragsschluss zur Durchführung des Fluges verpflichtet und dadurch das Vertrauen auf das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen erweckt habe. Die Beklagte verhalte sich treuwidrig, wenn sie sich zur Abwehr der Ansprüche, die sich aus dem Fehlen der Flugbetriebsgenehmigung ergeben könnten, auf das Fehlen eben dieser Genehmigung berufe.

Abgesehen davon spreche viel dafür, dass das Fehlen der Betriebsgenehmigung einer Haftung der Beklagten nach der FluggastrechteVO auch unabhängig von der Frage einer Verletzung vertraglicher Treuepflichten nicht entgegenstehe. Lege man die Vorschrift des Art 2 c) FluggastrechteVO nach ihrem Sinn und Zweck aus, werde man zu dem Ergebnis kommen, dass Fluggesellschaften, die in dem Zeitpunkt, in dem sie einen Flug anbieten, die Fluggenehmigung bereits beantragt haben und denen sie nach dem erteilt werde, ebenfalls als Luftfahrunternehmen der Gemeinschaft anzusehen seien. Den Erwägungsgründen Nr. 1, 2, 5, 7, 9, 12 FluggastrechteVO sei die Absicht des Verordnungsgebers zu entnehmen, ein hohes Schutzniveau für Fluggäste und Verbraucher zu verwirklichen. Diese seien sogar besonders schutzwürdig, wenn ein Lufttransportunternehmen in der Schwebezeit - bereits vor Erteilung der beantragten Betriebserlaubnis - zur Vermeidung eigener wirtschaftlicher Einbußen in Erwartung einer alsbaldigen Erlaubniserteilung Flüge anbiete, ohne auf die fehlende Genehmigung hinzuweisen. Der Sinn und Zweck der Beschränkung des Anwendungsbereichs durch Art 2 lit. a) der Verordnung auf "Lufttransportunternehmen mit einer gültigen Betriebsgenehmigung" sei nicht darin begründet, noch nicht zugelassene Lufttransportunternehmen zu schützen, die im Rechtsverkehr bereits wie ein zugelassenes Unternehmen in Erscheinung treten, indem sie Leistungen anbieten und in Aussicht stellen, die nur ein zugelassenes Unternehmen erbringen dürfe. Das Amtsgericht Kassel, Zweigstelle Hofgeismar, habe dem EuGH diese Rechtsfrage in einem anderen Verfahren (40 C 389/17) gem. Art. 267 AEUV zur Entscheidung vorgelegt. Im vorliegenden Rechtsstreit sei eine solche Vorlage entbehrlich, weil sich die Beklagte schon aus Gründen ihrer vertraglichen Treuepflicht nicht auf die seinerzeit fehlende Betriebsgenehmigung berufen könne.

Die Beklagte sei das im vorliegenden Fall ausführende Luftfahrtunternehmen i.S. des

Art. 5 FluggastrechteVO. Gemäß Art 2 b) FluggastrechteVO sei das Luftfahrtunternehmen als "ausführendes" Unternehmen anzusehen, das den Flug durchführe oder ihn durchzuführen beabsichtige. Daraus folge, dass dieses Unternehmen hinsichtlich des annullierten Fluges ausführendes Luftfahrtunternehmen bleibe, selbst wenn ein Ersatzflug durch ein anderes Unternehmen durchgeführt werde.

Eine Anrechnung der Schadensersatzansprüche aus §§ 311a Abs. 2, 281 BGB auf die Ausgleichsansprüche aus Art 7 FluggastrechteVO, die gem. Art 12 Abs. 1 S. 2 FluggastrechteVO in Erwägung zu ziehen sei, erfolge nicht. Art. 12 Abs. 1 S. 2 FluggastrechteVO besage, dass die nach der Verordnung gewährte Ausgleichsleistung auf andere Schadensersatzansprüche angerechnet werden könne. Die Frage, ob eine Anrechnung stattfinde, sei danach zu beantworten, ob die Ausgleichszahlung und der daneben bestehende Schadensersatzanspruch dasselbe Interesse oder unterschiedliche Interessen kompensieren sollen. Die pauschale Ausgleichszahlung solle - jedenfalls in erster Linie - dem Ausgleich eines von den Fluggästen erlittenen Zeitverlusts dienen. Daher erfolge keine Anrechnung auf Ansprüche, die auf den Ausgleich finanzieller Nachteile gerichtet seien.

Die vorstehenden Ansprüche seien gem. §§ 286, 288 BGB ab dem beantragten Zeitpunkt zu verzinsen, weil die Beklagte mit dem Ablauf der ihr mit Anwaltsschreiben vom 07.09.2017 gesetzten Zahlungsfrist in Verzug gekommen sei.

Die Beklagte sei gem. §§ 280, 249 BGB verpflichtet, der Klägerin die vorprozessualen Anwaltskosten zu ersetzen. Die Anwaltstätigkeit sei Folge der Verletzung der vertraglichen Pflicht gewesen, die Klägerin und ihren Ehemann zu dem vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt zu befördern, und die Klägerin habe Anlass, die Durchsetzung ihrer Forderungen in die Hände eines Rechtsanwalts zu geben, da die Beklagte weder die Ausgleichszahlungen noch Schadensersatz angeboten gehabt habe. Die Rechtslage sei jedenfalls für den Laien kompliziert. Zu ersetzen sei eine 1,3-Geschäftsgebühr zum Streitwert der Hauptforderung dieser Klage (1.641,86 Euro), die sich auf 195,- Euro belaufe, sowie die Auslagenpauschale (20,- Euro) und die auf die vorgenannten Anwaltsgebühren entfallende Mehrwertsteuer (49,95 Euro). Das seien insgesamt 255,85 Euro.

Gegen das der Beklagten am 30.08.2018 (Bl. 60 d.A.) zugestellte Urteil hat diese mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26.09.2018 (Bl. 64 d.A.), am gleichen Tag beim Landgericht eingegangen, Berufung eingelegt. Nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat hat die Beklagte ihr Rechtmittel mit Schriftsatz vom 27.11.2018 (Bl. 91 ff d.A.), an diesem Tag beim Landgericht eingegangen, begründet. Sie verfolgt unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung ihr erstinstanzliches Begehren auf Klageabweisung weiter und rügt eine falsche Rechtsanwendung. Im Einzelnen führt sie folgendes aus:

I. Ausgleichspauschale

Eine Rechtsnorm für den zugebilligten Anspruch bestehe nicht. Das Amtsgericht gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass entgegen des eindeutigen Wortlaut des Artikels 2 der VO (EG) 261/2004 diese auch auf Luftfahrtunternehmen ohne Betriebsgenehmigung Anwendung finde. Nach der Begriffsbestimmung des Artikels 2 VO(EG) 261/2004 sei nach lit b "ausführendes Luftfahrtunternehmen" ein Luftfahrtunternehmen, das im Rahmen eines Vertrages mit einem Fluggast oder im Namen einer anderen - juristischen oder natürlichen Person, die mit dem betreffenden Fluggast in einer Vertragsbeziehung steht, einen Flug durchführt, oder durchzuführen beabsichtigt". Dabei sei nach lit a) ein "Luftfahrtunternehmen" ein Lufttransportunternehmen mit einer gültigen Betriebsgenehmigung.

Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts seien Artikel 2 lit a) und lit b) im Kontext zu lesen. Es bestehe kein nachvollziehbarer Grund, warum das "Luftfahrtunternehmen" in lit b) abweichend definiert worden sein soll soll als unter lit a). Der Gesetzgeber habe um Missverständnisse zu vermeiden, in Artikel 2 lit a) eigens eine Begriffsdefinition eingebaut. Es bestünden keinerlei Bedenken, dass der Gesetzgeber dabei dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot Rechnung getragen habe. Es bestehe hingegen die Vermutung, dass die Verordnung vollständig und in sich widerspruchsfrei sei.

Eine Zurechnung des Fluges über Vertrag überzeuge nicht. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.11.2009 Xa ZR 132/08 komme es bei der Beurteilung des ausführenden Luftfahrtunternehmens nicht auf den Vertrag an. Zudem handele es sich bei der Durchführung des Fluges um einen Realakt, der nicht zurechnungsfähig sei. Andere Rechtsnormen, die den geltend gemachten pauschalen Schadenersatz zubilligen würden, seien nicht ersichtlich.

II. Schadenersatz

Rechtsfehlerhaft habe das Amtsgericht den mit der Klage ferner geltend gemachten konkreten Schadenersatz bewilligt.

1. Die Rechtsfolgen einer Annullierung seien spezialgesetzlich in der VO(EG) 261/2004 geregelt. Der Fluggast habe nach Artikel 8 VO(EG) 261/2004 lediglich die Wahl zwischen Ersatzbeförderung und Rücktritt. Ein Anspruch auf Erstattung von Ersatzflugkosten sei gerade nicht geregelt. Mit der eigenen Buchung eines Ersatzfluges liege ein konkludenter Rücktritt vor. In dem Rücktritt liege damit ein impliziert verbundener Verzicht auf weiter gehenden Schadenersatz.

Das Gericht habe rechtsfehlerhaft die Spezialnorm des Artikels 8 VO(EG) 261/2004 und den im Rücktritt liegenden Verzicht nicht beachtet.

2. Zu Unrecht nehme das Gericht auch keinen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht an. Der Flugpreis habe für 21 Tage 740,00 Euro betragen. Dieser sei erstattet worden. Zutreffend teile das Amtsgericht mit, dass ein Ersatzflug angeboten worden sei, der keine weiteren Kosten verursacht hätte. Unter Berücksichtigung, dass durch die Annullierung nur 1 Tag von 21 Urlaubstagen betroffen gewesen sei, seien Mehrkosten über das Doppelte des Flugpreises nicht zu rechtfertigen.

III. Anrechnung

Das Amtsgericht billige der Klägerin zu Unrecht einen konkreten Schadenersatzanspruch neben der Pauschale zu. Grundsätzlich seien Ansprüche, die dasselbe Interesse betreffen im Wege des Vorteilsausgleiches zu bedienen. Zutreffend begründe das Amtsgericht die Rechtmäßigkeit des konkreten Schadenersatzes im Rahmen der Schadensminderungspflicht mit dem drohenden Zeitverlust von einem Urlaubstag. Zutreffend führe das Amtsgericht auch aus, dass die Pauschale ebenso diesem Interesse Rechnung trage. Insoweit widerspreche sich das Amtsgericht, wenn es davon ausgehe, dass keine gleiche Interessenlage vorliege.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 07.08.2018 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Kassel - Zweigestelle Hofgeismar, Aktenzeichen 40 C 403/17(20), die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil als rechtsfehlerfrei und sieht auch keine Veranlassung für eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den EuGH.

II.

Die Berufung ist teilweise begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Schadenersatz in Höhe der höheren Kosten für den Ersatzflug ab "......" (841,86 Euro). Die vom Amtsgericht zuerkannten Ausgleichansprüche (2x400 Euro) bestehen hingegen nicht.

1. Die zuerkannten Ansprüche auf Zahlung der Ausgleichpauschale gemäß Art. 5 Abs. 1 lit c) in Verbindung mit Art. 7 der FluggastrechteVO bestehen entgegen der Annahme des Amtsgerichts nicht. Unstreitig verfügte die Beklagte zur Zeit der Buchung und dem geplanten Reisebeginn noch nicht über eine gültige Betriebserlaubnis, die sie bis dahin nur beantragt hatte, sodass die Beklagte kein Luftfahrtunternehmen im Sinne des Art. 2 lit a) gewesen ist, wonach Luftfahrtunternehmen im Sinne der Verordnung ein Lufttransportunternehmen mit gültiger Betriebsgenehmigung ist. Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten ist die Verordnung dann nicht anwendbar. Gemäß Art. 3 Abs. 5 Satz 1 gilt die Verordnung für Luftfahrtunternehmen, die die Beförderungen für Fluggäste erbringen. Die Verordnung kann nicht dahin ausgelegt werden, dass auch die Beklagte schon damals, d.h. nach Beantragung aber vor Erteilung der Erlaubnis, in den Anwendungsbereich der Verordnung fiel.

Mittlerweile hat der EuGH die Vorlagefrage des Amtsgerichts Kassel - Zweigstelle Hofgeismar - in dem im Urteil genannten Parallelverfahren beantwortet und entschieden, dass betroffene Fluggäste keinen Anspruch nach Art. 5 Abs. 1 lit c) und Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung auf Ausgleichsleistungen haben, wenn das Unternehmen eine Betriebsgenehmigung beantragt hatte, die ihm zu dem für die Durchführung der geplanten Flüge vorgesehenen Zeitpunkt jedoch noch nicht erteilt worden war. Art. 3 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 2 lit a) der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 295/91 ist dahin auszulegen, dass ein Unternehmen wie das am Ausgangsverfahren beteiligte, das eine Betriebsgenehmigung beantragt hatte, die ihm zu dem für die Durchführung der geplanten Flüge vorgesehenen Zeitpunkt jedoch noch nicht erteilt worden war, nicht unter diese Verordnung fallen kann, so dass die betroffenen Fluggäste keinen Anspruch nach Art. 5 Abs. 1 lit c) und Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung auf Ausgleichsleistungen haben (EuGH, Beschluss vom 06. Dezember 2018 - C-292/18 -, juris).

Art. 3 der Verordnung Nr. 261/2004, der den Anwendungsbereich dieser Verordnung festlegt, bestimmt in Abs. 5, dass die Verordnung für alle ausführenden Luftfahrtunternehmen gilt, die Beförderungen für Fluggäste im Sinne der Abs. 1 und 2 dieses Artikels erbringen. Der Begriff des Luftfahrtunternehmens wird in Art. 2 lit a) der Verordnung Nr. 261/2004 als ein Lufttransportunternehmen mit einer gültigen Betriebsgenehmigung definiert. In einem größeren Kontext sieht Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (ABl. 2008, L 293, S. 3), die an die Stelle der in Art. 2 lit c) der Verordnung Nr. 261/2004 in Bezug genommenen Verordnung Nr. 2407/92 getreten ist, zudem u. a. vor, dass kein in der Europäischen Union niedergelassenes Unternehmen Fluggäste im gewerblichen Luftverkehr befördern darf, wenn ihm nicht eine entsprechende Betriebsgenehmigung erteilt worden ist. Daraus folgt ohne weiteres, dass ein Unternehmen, dem noch keine Betriebsgenehmigung erteilt wurde, keine Flüge durchführen darf. Demnach kann ein Unternehmen, das ungeachtet der Vorgaben aus Art. 3 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 2 lit a) der Verordnung Nr. 261/2004 zu dem für die Durchführung der geplanten Flüge vorgesehenen Zeitpunkt nicht über eine Betriebsgenehmigung verfügte - und diese Genehmigung auch nicht automatisch erteilt wird -, nicht unter diese Bestimmungen und folglich auch nicht unter die Verordnung insgesamt fallen. Die Nichtdurchführung der geplanten Flüge durch dieses Unternehmen kann daher nicht die in Art. 5 Abs. 1 lit c) in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 261/2004 vorgesehenen Wirkungen einer Annullierung haben (EuGH, Beschluss vom 06. Dezember 2018 - C-292/18 -, Rn. 20 - 25, juris). Danach sind Ausgleichsansprüche nicht gegeben.

Soweit der EuGH in der Entscheidung vom 06.12.2018 darauf verweist, Verbraucher seien nicht rechtlos gestellt aufgrund des Ausschlusses von Ansprüchen nach der FluggastrechteVO, hierzu unter anderem auf die Pauschalreise-Richtlinie 90/314 EWG verwiest und zudem ausführt, im Hinblick auf das in den Politikbereichen der Union zu gewährleistende hohe Schutzniveau für Verbraucher blieben die Rechte unberührt, die Verbrauchern wie den Klägern des Ausgangsverfahrens gegenüber Gewerbetreibenden nach anderen unionsrechtlichen Rechtsakten, wie z. B. der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) (ABl. 2005, L 149, S. 22) zustehen können (EuGH, Beschluss vom 06. Dezember 2018 - C-292/18 -, Rn. 27, juris), macht die Klägerin solche Ansprüche nicht geltend, zumal es sich wohl auch nicht um einen Pauschalreisevertrag gehandelt hat. Daneben ist eine anderweitige Rechtsgrundlage für eine pauschale Ausgleichszahlung nicht ersichtlich, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Reise wie geplant durchgeführt wurde, nur mit höheren Kosten verbunden war, die die Kläger aber - siehe sogleich - ersetzt bekommt.

Soweit das Amtsgericht darauf abgestellt hat, die Beklagte könne sich aus Gründen ihrer vertraglichen Treuepflicht nicht auf die seinerzeit fehlende Betriebsgenehmigung berufen, weshalb die Ausgleichsansprüche doch begründet wären (und eine Vorlage an den EuGH nicht erfolgen müsse), sind Ausgleichsansprüche gleichwohl ausgeschlossen. Mit einer solchen Begründung würde entgegen der eindeutigen Auslegung durch den EuGH der Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet werden, obwohl der Anwendungsbereich gerade nicht eröffnet ist und die Voraussetzungen nicht vorliegen.

2. Die Klägerin hat Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von insgesamt 841,86 Euro (647,16 Euro + 104,70 Euro + 90 Euro) gemäß § 311a Abs. 2, 281 BGB. Auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts kann zunächst Bezug genommen werden.

Mangels Betriebserlaubnis war es der Beklagten zu der Zeit des Vertragsschlusses und auch bei Reiseantritt unmöglich, die zugesagte Flugreise durchzuführen. Ob und inwieweit sich aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Luftbeförderungsvertrag ergibt, dass die von der Beklagten geschuldeten Leistungen auch von Dritten hätten erbracht werden dürfen, was dann ggf. einer anfänglichen Unmöglichkeit der Leistungserbringung entgegen stehen könnte, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Soweit im Fall der Nichtbeförderung und Annullierung eine Unmöglichkeit regelmäßig nicht vorliegt, sondern nur eine verzögerte Leistung (BeckOGK/Steinrötter, 1.10.2018, Fluggastrechte-VO Art. 12 Rn. 35-70; Staudinger/Keiler, Fluggastrechte-Verordnung, Fluggastrechte-VO Art. 12 Rn. 24-25, beck-online), ist vorliegend eine andere Fallgestaltung gegeben, weil die Beklagte bereits zur Zeit der Buchung der Reise und auch zur Zeit des Antritts der geplanten Reise nicht über die erforderliche Betriebserlaubnis verfügte und von daher die Flugreise selbst in keinem Fall durchführen konnte.

Dann standen der Klägerin die Rechte gemäß § 311a Abs. 2 BGB zu, wonach sie Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Dabei ist die Klägerin so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn die Beklagte ihre Leistung wie geschuldet erbracht hätte (vgl. Palandt/Grüneberg 78. Auflage 2019, § 281 Rn. 25). Dann kann die Klägerin Ersatz dafür verlangen, dass sie für die tatsächliche Durchführung der Flugreise höhere Flugkosten, höhere Reisekosten zum Flughafen "......" und Parkgebühren zu tragen hatte, die sie bei dem Flug entsprechend dem Vertrag mit der Beklagten nicht gehabt hätte.

Der Anspruch ist nicht gemäß § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die Beklagte nichts dazu vorgetragen hat, dass sie das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte.

Auch wenn keine Unmöglichkeit gegeben wäre und auch bei Nichtbeförderung und Annullierung nur eine verzögerte Leistung gegeben ist, kann der Fluggast zwischen der (verzögerten) Erfüllung der Beförderungspflicht und dem Rücktritt nach § 323 Abs. 1 oder 2 Nr. 2 BGB wählen. Den Verzögerungsschaden kann er nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB ersetzt verlangen, einen Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB fordern oder einen Aufwendungsersatz nach § 284 BGB, bei Rücktritt auch die Erstattung des Beförderungsentgelts (§ 346 BGB) (Staudinger/Keiler, Fluggastrechte-Verordnung, Fluggastrechte-VO Art. 12 Rn. 24-25, beck-online).

Die Klägerin hat auch nicht gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, soweit sie nicht das Angebot der Klägerin angenommen hat, die Flugreise mit der Fluggesellschaft "......" durchzuführen. Ob und inwieweit die Beklagte Dritte mit der Durchführung der Reise beauftragen durfte, ist nicht vorgetragen worden. Daneben war die Klägerin nicht aus Schadensminderungsgründen gehalten, das Angebot der Beklagten anzunehmen. Der Alternativflug wäre ca. 16 Stunden nach dem geplanten Flug gestartet (statt um 5 Uhr um 20.40 Uhr) und die Ankunft wäre entsprechend später erst in der Nacht zum Folgetag gewesen (statt am 09.09.2017 um 9.10 Uhr, am 10.09.2017 um 0.50 Uhr), mit den vom Amtsgericht dargestellten Unannehmlichkeiten, wohingegen der Flug ab "......" zwei Stunden früher startete und die Ankunft entsprechend zwei Stunden früher war. Insoweit wäre durch die von der Beklagten angebotene Alternative mindestens ein Urlaubstag verloren gegangen. Hierauf musste sich die Klägerin nicht deshalb einlassen, um den Schaden gering zu halten.

Selbst wenn in der Stornierung der Reise und der Rückzahlung des Reisepreises ein Rücktritt liegen würde, schließt der Rücktritt es nicht aus, daneben Schadenersatz zu verlangen, § 325 BGB, wozu auch der Schadenersatz statt der Leistung gehört (vgl. Palandt/Grüneberg 78. Auflage 2019, § 325 Rn. 2).

Fehl geht schließlich der Einwand der Beklagten, die Regelungen der FluggastrechteVO, insbesondere Art. 8, würden dem Schadensersatzanspruch der Klägerin entgegenstehen. Mangels Anwendbarkeit der FluggastrechteVO im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten kann die Verordnung anderen Ansprüchen nicht entgegenstehen. Zudem ist auch im Rahmen von Art. 8 Anspruchsgegner des Fluggastes für die Erstattung das Luftfahrtunternehmen im Sinne der Verordnung (Staudinger/Keiler, Fluggastrechte-Verordnung, Fluggastrechte-VO Art. 8 Rn. 4-7, beck-online) und somit nach der Rechtsprechung des EuGH nicht die Beklagte, die in erster Linie infolge des Rücktritt gemäß § 346 BGB zur Rückzahlung des bereits gezahlten Flugpreises verpflichtet war. Hinzu kommt, dass Art. 12 FluggastrechteVO bestimmt, dass die Vorordnung unbeschadet eines weitergehenden Schadenersatzanspruchs gilt und somit vertragliche Ansprüche nicht ausgeschlossen sind.

3. Soweit die Beklagte sich dagegen wendet, dass das Amtsgericht auf den Schadenersatzanspruch nicht den Ausgleichsanspruch angerechnet hat, kommt es hierauf nicht mehr an, nachdem Ausgleichsansprüche schon nicht bestehen.

4. Zinsen sind ab 18.10.2017 zu zahlen, weil die Beklagte mit Schreiben vom 17.10.2017 die Ansprüche zurückwies.

5. Rechtsanwaltskosten sind von der Beklagten aus dem Gesamtstreitwert in Höhe von 1.581,86 Euro (740 Euro + 841,86 Euro) zu erstatten und somit in der auch vom Amtsgericht zuerkannten Höhe. Im Hinblick auf den Flugreisepreis folgt der Anspruch aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB, weil aus dem Abfindungsangebot der Beklagten und dem außergerichtlichen Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 07.09.2017 (Bl.20 ff d.A.) folgt, dass die Beklagte zur Zeit der Beauftragung des Rechtsanwalts die Auszahlung des vollständigen Flugreispreises verweigert hatte. Im Übrigen sind die Rechtsanwaltskosten für die Geltendmachung des Schadenersatzes gemäß § 280 Abs. 1 BGB begründet.

6. Eine Vorlage an den EuGH kommt nicht in Betracht, nachdem die streitentscheidende Frage geklärt ist.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

8. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO.

9. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, weil die Berufungsentscheidung eine Einzelfallentscheidung ist, die weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert.

10. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.614,86 Euro festgesetzt.