Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.500 € nebst Zinsen in Höhe von vier Prozent vom 8.5.2015 bis zum 10.12.2018 und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 11.12.2018, Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer "......" zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 17.10.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.029,35 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2018 zu zahlen.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

VI. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Autokaufvertrages.

Der Kläger und der nicht am Rechtsstreit beteiligte Verkäufer schlossen am 8.5.2015 einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug, einen "......" . Zum Zeitpunkt des Verkaufs hatte es eine Laufleistung von 95.900 km. Als Kaufpreis wurden 15.500 € vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Kaufvertrag vom 8.5.2015 (Bl. 70 I d. A.) Bezug genommen.

In dem Wagen ist ein von der Beklagten entwickelter und hergestellter Dieselmotor vom Typ "......" eingebaut, dessen Motorsoftware zur Optimierung der Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren beigetragen hat. Die Software erkennt, ob sich das Kfz auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte oder im üblichen Straßenverkehr befindet. Auf dem Rollenprüfstand spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß ein anderes Motorprogramm ab als im Normalbetrieb. Hierdurch werden auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt.

Für das streitgegenständlichen Fahrzeug wurde am 14.12.2016 ein Software-Update freigegeben, das die vorgenannte Abschalt-Software entfernen sollte. Auf dem streitgegenständlichen Fahrzeug wurde es mittlerweile aufgespielt.

Unter Bezugnahme auf den sogenannten "......" -Abgasskandal verlangte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 2.10.2018 (Bl. 243f. I d. A.) unter Fristsetzung bis zum 16.10.2018 die Zahlung von Schadensersatz in Gestalt der Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Der Kläger hat das streitgegenständliche Fahrzeug in diesem Schreiben zur Abholung angeboten. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 16.10.2018 Bezug genommen. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung hatte das streitgegenständliche Fahrzeug eine Laufleistung von 163.473 Kilometern.

Der Kläger behauptet, das Fahrzeug halte die Euro-5-Norm nicht ein. Tatsächlich überschritten die NOx-Werte im normalen Fahrbetrieb die Grenzwerte um ein Vielfaches. Auf einem Prüfstand hingegen werde - unstreitig - die Motorsteuerung automatisch so geschaltet, dass die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten würden.

Die Beklagte habe als Hersteller die Käufer durch die Verwendung einer manipulierten Software arglistig getäuscht. Das Verhalten derjenigen (leitenden) Mitarbeiter der Beklagten, die die Manipulationen an der Motorsoftware vorgenommen/veranlasst haben, sei sittenwidrig, sodass ein direkter Anspruch gegen die Beklagte bestehe. Durch die Manipulation der Motorsteuerung auf dem Prüfstand sei der Kläger über die tatsächlichen Schadstoffemissionen arglistig getäuscht worden. So habe die Beklagte gewusst, dass der Einbau der streitgegenständlichen Software zu einem zulassungsrechtlich illegalen Zustand führe, dadurch der Wert des Fahrzeugs erheblich gemindert werde und der Kläger letztlich ein Fahrzeug erhalte, dessen Ist-Beschaffenheit erheblich von der Soll-Beschaffenheit abweiche.

Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Organe der Beklagten Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatten und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst haben. Zudem habe ihnen völlig klar sein müssen, dass die Endkunden wirtschaftlich nachteilige Verträge abschließen würden.

Die Beklagte sei daher im Rahmen ihrer Schadensersatzpflicht verpflichtet, das streitgegenständliche Fahrzeug gegen Zahlung des Kaufpreises zurückzunehmen. Der Kläger sei nämlich so zu stellen, wie er ohne Täuschung über die nicht gesetzeskonforme Motorsoftware gestanden hätte. In Kenntnis des Sachverhalts und der damit verbundenen Risiken hätte der Kläger den Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug nicht abgeschlossen, sodass die Beklagte die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs durch Rücknahme und Kaufpreiserstattung ungeschehen machen müsse.

Eine Nutzungsentschädigung finde nicht statt, weil das streitgegenständliche Fahrzeug vorschriftswidrig in den Straßenverkehr entlassen worden sei. Falls das Gericht dies anders sehe, sei von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von mindestens 350.000 Kilometern auszugehen.

Vorgerichtliche Anwaltskosten seien ausgehend von einer 1,5 Geschäftsgebühr zu erstatten.

Der Kläger beantragt mit seiner am 10.12.2018 zugestellten Klage:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei 15.500 € nebst Zinsen in Höhe von vier Prozent seit dem 8.5.2015 bis zur Rechtshängigkeit und seither nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich einer im Termin der mündlichen Verhandlung zu beziffernden Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer "......" zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 17.10.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.184,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10..2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Emissionsgrenzwerte der Abgasnormen müssten im normalen Fahrbetrieb nicht erreicht werden. Eine unzulässige Abschalteinrichtung sei nicht zum Einsatz gekommen. Die bisherige Motorsteuerung habe auf dem Prüfstand vielmehr in den NOx-optimierten Modus 1 geschaltet, bei dem es eine erhöhte Abgasrückführungsrate gegeben habe; im normalen Fahrbetrieb habe sich der Motor im Partikeloptimierten Modus 0 befunden. Nach dem Software-Update, das inzwischen unstreitig durchgeführt wurde, gebe es nur noch den Modus 1.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klage unbegründet sei. Der Kläger habe eine sittenwidrige Handlung der Beklagten nicht dargelegt. Weder seien ihm falsche Tatsachen vorgespiegelt worden, noch sei er über die tatsächlichen Schadstoffemissionen getäuscht worden. Auch liege keine Täuschung über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vor. So habe für die Beklagte gegenüber dem Kläger keine Informationspflicht hinsichtlich der verwendeten Software bestanden. Eine sittenwidrige Handlung der Beklagten scheide außerdem aus, da es an einer besonderen Verwerflichkeit mangele. Im Rahmen der Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Handlung käme es vor allem auf die Vorstellungen und Handlungen der Teilnehmer des Fahrzeugmarktes an. Hier sei jedoch allgemein bekannt, dass die für den Erhalt der Typengenehmigung gemessenen Emissionswerte von den Werten im Realbetrieb abweichen würden. Den Käufern komme es demnach im Wesentlichen auf die Existenz und Bestandskraft der Typengenehmigung an. Vorstandsmitglieder der Beklagten hätten außerdem von den streitgegenständlichen Vorgängen keine Kenntnis gehabt. Folglich habe auch kein Schädigungsvorsatz bestanden. Der Kläger müsse jedenfalls sich eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen, insofern sei von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 200.000 bis 250.000 Kilometern auszugehen.

Die Kammer hat den Kläger persönlich angehört, wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.8.2019 (Bl. 554f. II d. A.) Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Landgericht Kassel gemäß § 32 ZPO örtlich zuständig. Liegt der zum Haftungstatbestand einer unerlaubten Handlung gehörende Erfolg (wie zB bei § 826 BGB) in einem (Vermögens-) Schaden des Geschädigten, ist der Ort dessen Eintritts der Erfolgsort (BeckOK ZPO/Toussaint, 31. Ed. 1.12.2018, ZPO § 32 Rn. 13). Maßgeblich ist insoweit der Wohnort des Geschädigten, der sich hier im Bezirk des Landgerichts Kassel befindet. Ob der Kläger tatsächlich sittenwidrig geschädigt wurde, ist als sogenannte doppelrelevante Tatsache im Rahmen der Zulässigkeit zu unterstellen (BeckOK ZPO/Toussaint, 31. Ed. 1.12.2018, ZPO § 32 Rn. 7).

Der Antrag zu 1.) ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weil er so auszulegen ist, dass kein Abzug einer Nutzungsentschädigung stattfinden soll. Der Kläger ist der Auffassung, dass er keine Nutzungsentschädigung leisten muss, dies wird auf Seite 67 der Klageschrift ausführlich dargelegt. Soweit im Klageantrag zu 1.) Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer noch zu beziffernden Nutzungsentschädigung beantragt wird, ist dies als Hilfsantrag für den Fall auszulegen, dass die Beklagte haftet, das Gericht aber der Auffassung wäre, dass im Grundsatz eine Nutzungsentschädigung geschuldet wird. Weil diese (innerprozessual zulässige) Bedingung nicht eingetreten ist, kann dahinstehen, ob der Hilfsantrag hinreichend bestimmt ist.

Auch hat der Kläger bzgl. des Feststellungsantrags zu 2) ein Feststellungsinteresse. Denn die Feststellung des Annahmeverzuges ist bedeutend mit Blick auf die Regelungen der Zwangsvollstreckung (§§ 756, 765 ZPO).

II.

Die Klage ist auch ganz überwiegend begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 826 BGB den eingeklagten Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, einschließlich der Werkstattkosten, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs und auf Feststellung des Annahmeverzuges mit der Entgegennahme des Wagens.

1. Der Kläger wurde durch einen Mitarbeiter der Beklagten gemäß § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt; dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft, vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, NJW 2014, 383).

Die manipulierende Motorsoftware hat ein Mitarbeiter der Beklagten entweder selbst programmiert oder deren Programmierung veranlasst. Die Beklagte hat unstreitig den Motor für den streitgegenständlichen Wagen konstruiert und hergestellt. Hierzu gehört die Programmierung der Motorsoftware einschließlich der Softwareteile, die auf einem Abgasprüfstand die Motorsteuerung übernehmen. Selbst wenn die Beklagte, wofür es keinerlei Anhaltspunkte oder Parteivortrag gibt, die Programmierarbeiten durch Dritte hat ausführen lassen, so wäre dies auf Anweisung und nach Vorgaben der Beklagten geschehen. Es erscheint ausgeschlossen, dass ein solcher Dritter der Beklagten die manipulierende Software ohne deren Wissen oder ohne deren Bemerken untergeschoben haben könnte.

Dieser Mitarbeiter der Beklagten hat massenhaft und mit erheblichem technischem Aufwand gesetzliche Umweltvorschriften ausgehebelt und zugleich Kunden manipulierend beeinflusst, indem er im Prüfstandmodus das Emissionskontrollsystem anders steuerte, die Motorsteuerung nur bei der Prüfstandfahrt in einen Modus mit höherer Abgasrückführung und dadurch bedingt geringeren NOx-Werten brachte (den von der Beklagten sog. Modus 1), wohingegen der Motor im realen Fahrbetrieb (dem von der Beklagten sog. Modus 0) eine geringere Abgasrückführung und damit höhere NOx-Werte aufwies. So hat er die Erwartung der Autokäufer hintergangen, dass die Abgas- und Verbrauchswerte zwar nicht mit denen des realen Fahrbetriebs übereinstimmen müssen, aber doch in einer gewissen Korrelation zueinander stehen und eine Aussage über den realen Fahrbetrieb sowie den Vergleich zu anderen Fahrzeugen zulassen: Niedrige Werte im Prüfstandmodus lassen auch niedrige Werte im realen Fahrbetrieb erwarten und umgekehrt.

Der Mitarbeiter der Beklagten hat nicht einfach nur die Abgasvorschriften außer Acht gelassen und massenhafte, erhebliche Umweltverschmutzung herbeigeführt, sondern mit der Abschaltvorrichtung zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung dieses Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen, um der Beklagten einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen oder sie wettbewerbsfähig zu halten, weil diese entweder nicht über eine Technik verfügte, um die gesetzlichen Abgasvorschriften einzuhalten, oder weil diese aus Gewinnstreben den Einbau der ansonsten notwendigen Vorrichtungen unterließ. Die daraus zu entnehmende Gesinnung, aus Unfähigkeit oder Gewinnstreben massenhaft die Käufer der so produzierten Autos bei ihrer Kaufentscheidung zu täuschen, die Wettbewerber zu benachteiligen und die Umwelt so zu schädigen, dass Gesundheitsgefahren drohen, weil die Schadstoffwerte (NOx) erhöht werden, lässt das Verhalten insgesamt als sittenwidrig erscheinen (so auch LG Krefeld Urt. v. 23.1.2019 - 2 O 85/18, BeckRS 2019, 1303, beck-online; Heese: Herstellerhaftung für manipulierte Diesel-Kraftfahrzeuge, NJW 2019, 257).

2. Der Mitarbeiter der Beklagten handelte auch vorsätzlich.

Die Rechtsprechung interpretiert das Vorsatzerfordernis extensiv und verlangt nicht, dass der Handelnde die Schädigung eines anderen angestrebt oder als sichere Folge des eigenen Handelns akzeptiert hat. § 826 BGB setzt demnach kein absichtliches oder arglistiges Verhalten in dem Sinne voraus, dass es dem Täter gerade auf die Schädigung des Dritten ankommen müsste. Darüber hinaus ist es nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolgseintritt für sicher gehalten hat, sondern es reicht das Bewusstsein, dass die Schädigung im Bereich des Möglichen liegt sowie das billigende Inkaufnehmen des Schädigungsrisikos (MüKo BGB, 7.Aufl., § 826 Rn. 27).

Die Abgassoftware wurde allein zu dem Zweck eingebaut, die Abgaswerte der Dieselmotoren zu beschönigen und in der Folge dafür zu sorgen, dass die Dieselmotoren trotz des Überschreitens der vorgeschriebenen Grenzwerte eine Euro-5-Zulassung erhalten. Damit verbunden war, dass die betroffenen Fahrzeuge mit den falschen Werten beworben werden und die Kunden ihrer Kaufentscheidung diese Werte sowie die entsprechende Einklassifizierung in die EU-5-Abgasnorm zu Grunde legen. All das war für den Mitarbeiter der Beklagten ersichtlich. Eine fahrlässige Programmierung scheidet aus, es ist vielmehr einziger Sinn dieser manipulierenden Softwareteile, den Rechtsverkehr (Zulassungsbehörden, Kunden und Wettbewerber) zu täuschen.

3. Die Beklagte wusste um die die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände und hat hinsichtlich des bei dem Kläger eingetretenen Schadens zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Der Kläger hat mit seiner Klageschrift vorgetragen, dass davon ausgegangen werden müsse, dass die Organe der Beklagten Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware hatten und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst haben. Zudem habe ihnen völlig klar sein müssen, dass die Endkunden wirtschaftlich nachteilige Verträge abschließen würden. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Entgegen der Ansicht der Beklagten wäre dies indes erforderlich gewesen. Es kann dahinstehen, ob auf Fälle der vorliegenden Art die für die Produzentenhaftung im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1999 - VI ZR 392/97, NJW 1999, 1028) entsprechend herabzuziehen sind, wonach die Beklagte für die Ordnungsgemäßheit ihrer Geschäfts- und Produktionsabläufe als umfassend darlegungs- und beweisbelastet anzusehen wäre. Jedenfalls hat die Beklagte auf den insoweit als ausreichend zu erachtenden Vortrag des Klägers im Rahmen des ihr obliegenden qualifizierten Bestreitens substantiiert zur fehlenden Kenntnis und zum fehlenden Vorsatz ihres Organs vorzutragen. Dem ist die Beklagte indes nicht nachgekommen. Der Kläger hat keine Einblicke in die Betriebsabläufe der Beklagten, während es der Beklagten andererseits unschwer möglich sein muss, die Anordnung der Entwicklung und des Einbaus der Motorsteuerungssoftware sowie die Inauftraggabe bei dem Zulieferunternehmen zurückzuverfolgen. Hinzu kommt dass es in Anbetracht der Tragweite des Erwerbs und Einbaus der Motorsteuerungssoftware fernliegend ist, der Vorstand der Beklagten sei in den diesbezüglichen Entscheidungsprozess nicht einbezogen gewesen. Die Beklagte trägt vor, ihre bisherigen Nachforschungen, die noch nicht abgeschlossen seien, hätten keinen Hinweis darauf ergeben, dass der Vorstand Kenntnis von der Installation der Motorsteuerungssoftware gehabt. Vielmehr sei davon auszugehen, dass Mitarbeiter unterhalb der Vorstandsebene die maßgeblichen Entscheidungen getroffen hätten. Dieser Vortrag genügt indes den an ein qualifiziertes Bestreiten zu stellenden Anforderungen nicht. Es wäre vielmehr erforderlich gewesen vorzutragen, wer die entsprechenden Entscheidungen aufgrund welcher Befugnis getroffen hat (vgl. dazu OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018 - 27 U 10/18 -, Rn. 22 - 27, juris)

4. Ferner ist dem Kläger durch das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten ein Schaden entstanden.

Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, NZM 2005, 270; BGH, MDR 2015, 89). Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten; vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. BGH, NZM 2005, 270; BGH, MDR 2015, 89). Mithin kann der Kläger im Wege des Schadensersatzes verlangen, dass die Beklagte die wirtschaftlichen Folgen des Kaufs dadurch ungeschehen macht, dass sie den Kaufpreis gegen Herausgabe des Fahrzeugs erstattet (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017 - 3 O 139/17).

Die sittenwidrigen Handlungen des Mitarbeiters der Beklagten führten nämlich dazu, dass sich der Kläger bei dem Kauf des streitgegenständlichen Pkw von falschen Vorstellungen getragen sah. Er ging davon aus, dass er ein ordnungsgemäß programmiertes Fahrzeug erwerben würde, dessen Abgas- und Verbrauchswerte im Prüfstandmodus mit den Abgas- und Verbrauchswerten beim realen Fahren in gewisser Korrelation stehen. Dieser Umstand wurde ihm aber nur vorgetäuscht, stattdessen wurde der Wagen in der oben dargestellten Weise mit manipulierter Motorsoftware konstruiert und produziert.

Diese Fehlvorstellung war für den Kauf des streitgegenständlichen Pkw auch kausal. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung kann davon ausgegangen werden, dass der Käufer einen für den eigenen Gebrauch vorgesehenen PKW nur dann erwirbt, wenn dieser nicht manipuliert ist. Anders als etwa im Kapitalanlagerecht (s. zur Kausalität dort BGH, NJW-RR 2008, 1004 Rdn. 12ff.) geht es vorliegend nicht um falsch erteilte (Detail-) Informationen (so aber Oechsler, NJW 2017, 2867), bei denen in der Tat unklar sein kann, ob sie die Kaufentscheidung tatsächlich beeinflusst haben. Es geht vielmehr um die grundsätzliche Erwartung eines jeden Käufers, dass der Hersteller einer Kaufsache sich jedenfalls bemüht, diese ordnungsgemäß zu konstruieren und zu produzieren. Ein Käufer wird zwar nicht davon ausgehen (dürfen), hierbei könne es - der Wirtschaftlichkeit geschuldet - nicht zu Fehlern, Unsorgfältigkeiten oder Nachlässigkeiten kommen; auch wird er nicht davon ausgehen (dürfen), ein Hersteller betreibe immer den höchsten Aufwand. Er wird aber ohne weiteres davon ausgehen, der Hersteller werde nicht systematisch und planmäßig manipulierte Ware konstruieren und produzieren. Dies ist eine Grundannahme jeden Wirtschaftsverkehrs, deren Relevanz für einen konkreten Kaufentschluss ein Käufer kaum wird direkt beweisen können, weil es sich um eine innere Tatsache handelt; weil es sich aber um eine solche grundlegende (und berechtigte) Käufererwartung handelt, kann sie nach der Lebenserwartung ohne Weiteres als gegeben unterstellt werden - ähnlich wie man etwa im Rahmen des § 123 BGB die Kausalität nach der Lebenserfahrung ohne Weiteres annimmt bei Täuschungen über verkehrswesentliche Eigenschaften einer Kaufsache (vgl. LG Krefeld aaO., MüKo BGB, 7. Aufl., § 123 Rdn. 83).

Dem Schaden des Klägers steht auch nicht entgegen, dass an seinem Fahrzeug auf Kosten der Beklagten ein Softwareupdate durchgeführt wurde. Das nach dem Kauf durchgeführte Softwareupdate ändert nichts an der Manipulation der Willensbildung des Klägers, welche beim Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs stattgefunden hat. § 826 BGB schützt den loyalen und angemessenen Umgang der Personen untereinander (Reichold in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 826 BGB, Rn. 1). Die Manipulation der Beklagten kann nicht im Nachhinein durch ein Update, welches lediglich die Auswirkungen des Mangels beseitigen kann, rückgängig gemacht werden. Der Schutzbereich des § 826 BGB ist auch weiterhin betroffen. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass derzeit die dauerhaften Auswirkungen des Updates auf das Fahrzeug noch nicht absehbar sind. Ob die durch das Softwareupdate nachgerüsteten Fahrzeuge in ihrer Beschaffenheit durch das Update negativ beeinflusst werden, wird sich erst durch einen längerfristigen Massenbetrieb der nachgerüsteten Fahrzeuge zeigen. Bis dahin besteht der konkrete und nicht ausräumbare Mangelverdacht, dass die Fahrzeuge durch das Update negativ beeinflusst werden, sei es im Hinblick auf eine Verminderung der Motorleistung, einer Erhöhung des Kraftstoffverbrauchs oder einer Steigerung des CO₂-Ausstoßes (LG Saarbrücken, Urteil vom 07. Juni 2017 - 12 O 174/16 -, Rn. 35, juris).

5. Der Kläger muss sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung auch nicht die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen.

Bei den gegen den Hersteller der mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehenen Dieselmotoren gerichteten Ansprüche gemäß § 826 BGB beantwortet sich die Frage, ob vom Diesel-Pkw-Käufer gezogene Nutzungen seinen Schadensersatzanspruch aufzehren, nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung. Dabei ist eine pauschale Feststellung einer Überkompensation unzureichend. Vielmehr sind im einzelnen Schadensfall die widerstreitenden Interessen gerecht auszugleichen. Das dabei entscheidende Kriterium des wertenden Merkmals erfordert, dass eine Anrechnung dem Zweck der Ersatzpflicht entspricht und eine Anrechnung nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führt (vgl. Bruns: Vorteilsanrechnung beim Schadensersatz für abgasmanipulierte Diesel-Fahrzeuge, NJW 2019, 801f.).

Das ist hier aber nicht der Fall. Bruns führt diesbezüglich in dem soeben zitierten Aufsatz aus:

"Der Zweck der Vorschriften über die unerlaubten Handlungen ist auch in der Prävention im Sinne der Steuerung sozialen Verhaltens zu sehen. Im Hinblick darauf ist es allerdings noch nicht geboten, die Vorteilsausgleichung grundsätzlich auszuschließen. Wenn aber nach den Feststellungen der Landgerichte die Gesinnung des Automobilherstellers darauf gerichtet ist, aus Gewinnstreben massenhaft die Käufer bei ihrer Kaufentscheidung zu täuschen, die Wettbewerber zu benachteiligen und die Umwelt so zu schädigen, dass Gesundheitsgefahren drohen, weil die Schadstoffwerte erhöht werden, wird mit der Anrechnung von Vorteilen der Zweck der Vorschriften jedenfalls dann verfehlt, wenn die Benutzung des jeweiligen Fahrzeugs im Umfang der zu erwartenden Gesamtnutzungsleistung den Wegfall des Schadensersatzanspruchs insgesamt zur Folge hat. Das eröffnet dem schädigenden Hersteller innerhalb seines Gewinnstrebens die kühle Kalkulation der Wirtschaftlichkeit seiner Rechtsverletzungen auf der Grundlage seiner mit den Fahrzeugen einhergehenden Verbrauchserwartung.

Es erschiene bereits ein Ergebnis paradox, wonach ein gem. § 826 BGB haftender Motorenhersteller, der vorsätzlich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen hat, ausgerechnet aus Billigkeitsgründen von seiner Schadensersatzhaftung im Wege der Vorteilsanrechnung wieder frei würde. Genau hierzu führt aber eine Anrechnung vom Käufer eines Diesel-Pkw gezogener Nutzungen in Höhe der Fahrleistungen, wenn diese vom Umfang her der zu erwartenden Gesamtlaufleistung entsprechen.

Bei wertender Betrachtung erscheint das andere Ergebnis, dass die Anrechnung zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers ("....") führen würde und deshalb dem Zweck der Ersatzpflicht nicht entspricht, richtig. Unbillig erscheint es insbesondere, die dem geschädigten Käufer eines Diesel-Pkw nach dessen Schadensersatzverlangen und Angebot der Übereignung des Fahrzeugs Zug um Zug gleichsam aufgedrängten Nutzungen anzurechnen. Denn hiernach steht es allein in der Entscheidung des Schädigers, den bis dahin zu beziffernden Schaden zu ersetzen. Dem geschädigten Käufer eines Diesel-Pkw im Hinblick darauf, dass er zur Durchsetzung seines Anspruchs erst prozessieren muss und während der Dauer des Rechtsstreits und des Annahmeverzugs des Schuldners schadensmindernd das Fahrzeug weiterbenutzt, den Anspruch aufzehrend zu kürzen, erscheint schlicht unzumutbar. Anders wäre der geschädigte Diesel-Käufer gehalten, den Pkw stillzulegen. Hierdurch fielen zumindest Stellplatzkosten an. Der auf den Wagen angewiesene Berufspendler müsste für ein Ersatzfahrzeug sorgen, was erwartungsgemäß weitergehende Kosten verursachen würde, etwa die infolge der ausbleibenden Schadensersatzzahlung aufzuwendenden Kosten einer Finanzierung. Demgegenüber erspart die Weiterbenutzung des Diesels dem Schädiger solche Schadensintensivierungen. Ein eigenes Verhalten des Geschädigten, zu dem er nicht aufgrund seiner Schadensabwendungs- und -minderungspflicht gem. § 254 II BGB verpflichtet ist, darf wegen des Grundsatzes, dass überpflichtgemäße Anstrengungen des Geschädigten den Schädiger nicht entlasten sollen, weder in die Schadensbilanz eingestellt werden noch braucht der Geschädigte es sich im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen zu lassen.

Bei einer Vorteilsanrechnung zugunsten des vorsätzlich sittenwidrig handelnden Herstellers, der mit seiner Täuschung zum Zweck der Kostensenkung, der Umgehung technischer Probleme und dem Erzielen von Wettbewerbsvorteilen zum Absatz seiner Fahrzeuge handelt, kommt dem Schädiger etwas zugute, was ihm wertmäßig nicht zusteht. Sie entlastet ihn unbillig, was mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), auf dem der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung letztlich beruht, nach hier vertretener Ansicht nicht zu vereinbaren ist." (Bruns aaO.)

Dem schließt die Kammer sich an. Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass bei durch Europarecht geregelten Sachverhalten der Effektivitätsgrundsatz (effet utile) zu beachten ist. Nach diesem darf die Anwendung nationalen Rechts nicht die Ausübung der vom Europarecht vorgesehenen Rechte vereiteln oder übermäßig erschweren. Insbesondere sind die mit den europäischen Regelungen verfolgten Zwecke zu beachten (BeckOGK/Kähler, 1.1.2019, BGB § 242 Rn. 311). Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG) unzulässige Abschalteinrichtung (BGH Beschl. v. 8.1.2019 - VIII ZR 225/17, BeckRS 2019, 2206, beck-online). Die praktische Wirksamkeit der VO 715/2007/EG wäre nicht mehr gewährleistet, wenn dem schädigenden Hersteller innerhalb seines Gewinnstrebens die kühle Kalkulation der Wirtschaftlichkeit seiner Rechtsverletzungen auf der Grundlage seiner mit den Fahrzeugen einhergehenden Verbrauchserwartung gestattet wird.

III.

Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Verzinsung des zurückzuerstattenden Kaufpreises, nebst Werkstattkosten, folgt aus §§ 849, 246 bis zum 10.12.2018 und §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB seither.

IV.

Ferner hat der Kläger einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Diese war wegen der (jedenfalls konkludent) verweigerten Entgegennahme des streitgegenständlichen Kfz gem. §§ 298, 293 BGB in Verzug. Der Kläger hat der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben unter Fristsetzung bis zum 16.10.2018 den Pkw ordnungsgemäß abholbereit angeboten.

V.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.029,35 € aus den §§ 826, 249 Abs. 1 BGB zu. Die erforderlichen Anwaltskosten ergeben sich der Höhe nach aus einer 1,3 Geschäftsgebühr nach einem berechtigten Wert von 15.500 € in Höhe von 845 €, zuzüglich Auslagenpauschale von 20 € und 19% Umsatzsteuer, insgesamt also 1.029,35 €. Eine über eine 1,3 Geschäftsgebühr hinausgehende Gebühr zu zahlen darf der Kläger nicht für erforderlich halten. Es handelt sich vorliegend sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch hinsichtlich des rechtlichen Schwierigkeitsgrades nicht um einen überdurchschnittlichen Fall. Die diskutierten Rechtsfragen sind Gegenstand unzähliger Rechtsstreitigkeiten und Gerichtsentscheidungen, die Beteiligten verwenden standardisierte Schreiben und Textbausteinsteine formularmäßig in einer Vielzahl von Fällen.

Dabei kann dahinstehen, ob diese Kosten durch den Kläger bereits beglichen wurden, denn ein etwaiger Freistellungsanspruch (§ 257 BGB) hat sich jedenfalls gemäß § 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch gewandelt, ohne dass es insoweit einer Fristsetzung bedurfte (vgl. OLG Hamm GRUR-RR 2014, 133; OLG Hamm NJOZ 2013, 1561).

Denn nach § 250 S. 2 BGB kann der der Gläubiger - wenn die Herstellung des Zustands, der ohne den die Ersatzpflicht begründenden Umstand bestehen würde, nach fruchtlosem Ablauf einer ihm gesetzten angemessenen Frist nicht erfolgt ist - den hierfür erforderlichen Geldbetrag verlangen. Die insoweit geschuldete Herstellung liegt hier in der Freistellung des Klägers von der gegenüber seinen Rechtsanwälten eingegangenen Vergütungsverpflichtung. Die nach § 250 S. 1 BGB grundsätzlich erforderliche Fristsetzung ist entsprechend § 281 Abs. 2 BGB jedenfalls dann entbehrlich, wenn der Schuldner durch sein Verhalten eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass er die Herstellung ablehnt (MüKoBGB/Oetker, 7. Aufl. 2016, BGB § 250 Rn. 7; BGH NJW-RR 2011, 910 Rn. 22 ff. jeweils m.w.N.).

So liegt es auch hier. Eine zumindest konkludente Erklärung dahingehend, dass die Beklagte die Herstellung ernstlich und endgültig verweigert, lässt sich spätestens dem Klageabweisungsantrag entnehmen.

Zinsen schuldet die Beklagte in Bezug auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten aus §§ 286 Abs. 1, 288 BGB.

VI.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.