Hessischer VGH, Beschluss vom 24.10.2017 - 9 B 1789/17.T
Fundstelle
openJur 2020, 43661
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Die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten stellt einen wesentlichen Bestandteil des Betriebs eines Verkehrsflughafens dar und begründet deshalb für Streitigkeiten betreffend den Erlass der Auswahlentscheidung nach § 7 BADV durch die zuständige Luftfahrtbehörde die erstinstanzliche Zuständigkeit des VGH/OVG gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO.Bei der Auswahlentscheidung nach § 7 BADV handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt, der gegenüber nicht-berücksichtigten Mitbewerbern belastend wirkt, ein Antrag auf Anordnung des Sofortvollzuges durch das Gericht ist deshalb nach § 80a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO statthaft.Bei offenen Erfolgsaussichten der Klage eines Mitbewerbers sind in die danach vorzunehmende Interessenabwägung das private Interesse des Begünstigten an der Vollziehung der Auswahlentscheidung sowie das öffentliche Interesse an der durch die insoweit maßgebliche RL 67/96/EG bezweckten Marktöffnung, das Aufschubinteresse des nichtberücksichtigten Mitbewerbers und das durch die Betriebspflicht nach § 45 LuftVZO begründete öffentliche Interesse einzustellen.

Tenor

Auf den Antrag der Antragstellerin wird hinsichtlich des Bescheides des Antragsgegners vom 10. Juli 2017 - Geschäftszeichen ... - die sofortige Vollziehung mit der Maßgabe angeordnet, dass die Antragstellerin die in diesem Bescheid aufgeführten Dienstleistungen am Flughafen Frankfurt Main ab dem 1. Februar 2018 erbringen darf.

Die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin haben der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1. jeweils zur Hälfte zu tragen. Im Übrigen werden außergerichtliche Kosten nicht erstattet.

Der Streitwert für das Verfahren wird auf 250.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Randnummer1Gegenstand dieses Eilverfahrens ist ein Auswahlverfahren zur erneuten Vergabe von Bodenabfertigungsdienstleistungen am Flughafen Frankfurt Main, die dort bisher durch die Beigeladene zu 1. erbracht werden. Dies erfolgte zunächst aufgrund einer ihr erteilten Lizenz, seit 2013 nach erfolgter Anfechtung einer zunächst zu ihren Gunsten ergangenen, dann jedoch rechtskräftig aufgehobenen Auswahlentscheidung vom 30. April 2013 aufgrund von jeweils befristeten und an die Bestands- oder Rechtskraft der erneut zu treffenden Auswahlentscheidung des Antragsgegners gebundenen Gestattungsverträgen.

Randnummer2Mit der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 10. Juli 2017 erhielt die Antragstellerin für die Dauer von sieben Jahren - vom 1. November 2017 bis zum 31. Oktober 2024 - auf dem Flughafen Frankfurt Main die Lizenz zur Erbringung der darin im Einzelnen aufgeführten Bodenabfertigungsdienste, wobei in einer Fußnote zum Lizenzzeitraum darauf hingewiesen wird, dass sich dieser Lizenzzeitraum um die Dauer des verwaltungsprozessualen Verfahrens verschieben kann, wenn der ausgewählte Dienstleister aufgrund einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung nicht zum 1. November 2017 den Betrieb aufnehmen kann.

Randnummer3Dem Bescheid liegt die von der Flughafenbetreiberin und selbst als Erbringerin von Bodenabfertigungsdienstleistungen tätigen Beigeladenen zu 2. vorgenommene Ausschreibung der Konzession für die gebündelte Erbringung von Bodenverkehrsdienstleistungen nach Anlage 1 zu § 2 Nr. 4 der Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen - BADV - zugrunde, wonach die Gepäckabfertigung gem. Ziffer 3 der Anlage 1 zu § 2 Nr. 4 BADV, die Fracht- und Postabfertigung gem. Ziffer 4 dieser Anlage und die Vorfelddienste gemäß Ziffer 5.2 bis 5.6 dieser Anlage vergeben werden sollten (Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. Oktober 2012 - 2012/S 217-344235 -, berichtigt am 10. November 2012 - 2012/S 217- 356830 -). Die erneute Übersendung der aktualisierten Bewerbungsunterlagen für das Auswahlverfahren war nach rechtskräftiger Aufhebung der ersten Auswahlentscheidung vom 30. April 2013 mit Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. März 2016 (6 BVerwG 3 B 16.15 -, juris) am 29. November 2016 erfolgt (Ordner II der Behördenakten - Auswahlverfahren -, Bl. 92 ff. - künftig: Bl. II/0092 ff. BA -).

Randnummer4Nachdem die Beigeladene zu 1. am 1. August 2017 Klage gegen den die Antragstellerin begünstigenden Auswahlbescheid vom 10. Juli 2017 erhoben hatte (9 C 1632/17.T), stellte die Antragstellerin bei dem Antragsgegner unter dem 4. August 2017 einen Antrag auf behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Auswahlentscheidung, den dieser mit Bescheid vom 9. August 2017 ablehnte (Anlage A2 der Antragstellerin zu ihrem Schriftsatz vom 23.08.2017, Bl. I/096 der Gerichtsakte - GA -). Die Ablehnung begründete der Antragsgegner im Wesentlichen damit, dass er zwar von der Rechtmäßigkeit seiner Auswahlentscheidung überzeugt sei, es aber an dem außerdem erforderlichen besonderen öffentlichen oder überwiegenden privaten Vollzugsinteresse fehle, das über die Rechtfertigung der Auswahlentscheidung selbst hinausgehe. Denn derzeit drohten keine Störungen des geordneten Abfertigungsbetriebs auf dem Flughafen Frankfurt Main, und aus dem Interesse an der Nutzung der mit der Auswahlentscheidung einhergehenden Begünstigung ergäben sich für die Antragstellerin auch keine überwiegenden privaten Interessen. Vielmehr stehe dem das spiegelbildliche Interesse der Beigeladenen zu 1. an der mit ihrer Klage begehrten Aufhebung der Auswahlentscheidung entgegen, und für einen davon ausgehenden Missbrauch des Grundsatzes der aufschiebenden Wirkung für diese Klage bestünden keine Anhaltspunkte.

Randnummer5Ihren daraufhin mit Schriftsatz vom 23. August 2017 bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes begründet die Antragstellerin damit, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung für die sehr gut begründete und überzeugende Auswahlentscheidung zu Unrecht abgelehnt worden sei. Die Beigeladene zu 1. könne deshalb trotz der höchstrichterlich bestätigten Aufhebungsentscheidung in dem vorangegangenen Auswahlverfahren ihre Tätigkeit am Frankfurter Flughafen weiter fortsetzen, obwohl sie über keine Lizenz verfüge, es keine vertragliche Grundlage dafür gebe und damit auch keinerlei Rechtsgrund mehr für ihre Tätigkeit bestehe. Die Herstellung rechtmäßiger Zustände im Bodenabfertigungsbetrieb am Frankfurter Flughafen im Lichte der rechtskräftigen Entscheidung zu dem vorangegangenen Auswahlverfahren sei nunmehr allein durch die gerichtliche Anordnung der sofortigen Vollziehung möglich.

Randnummer6Es bestehe ein öffentliches und ein überwiegendes privates Interesse der Antragstellerin daran, den Abfertigungsbetrieb am Frankfurter Flughafen auf der Grundlage der zu ihren Gunsten ergangenen Auswahlentscheidung ab dem 01. November 2017 zu übernehmen. Das Gebot der "Waffengleichheit" im multipolaren Verwaltungsverhältnis verpflichte zu einer zeitnahen Anordnung der sofortigen Vollziehung, denn neben dem öffentlichen Interesse sprächen auch die privaten Interessen der Antragstellerin für deren Anordnung. Schließlich befinde sich der Anfechtungskläger aufgrund seiner nur privaten Interessen in keiner bevorzugten verfahrensrechtlichen Position, sodass der hier zweifelsfrei gegebenen Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts entscheidende Bedeutung zukomme. Diese Besonderheiten habe der Antragsgegner offensichtlich übersehen.

Randnummer7Außerdem liege die Anordnung der sofortigen Vollziehung für die Auswahlentscheidung im öffentlichen Interesse, weil sie die Betriebs- und Funktionsfähigkeit des Frankfurter Flughafens sichere. Sie sei nämlich notwendig, um eine reibungslose und insbesondere pünktliche Bodenabfertigung für alle Nutzer am Flughafen Frankfurt mit den ab dem 1. November 2017 zur Verfügung stehenden Ressourcen sicherstellen zu können. Diese sei derzeit nicht gewährleistet, da die Beigeladene zu 1. rechtswidrig und ohne jede rechtliche Grundlage Bodenabfertigungsdienste am Flughafen Frankfurt erbringe. Denn der alte Gestattungsvertrag sei erloschen, und ein etwa neu geschlossener Vertrag sei nach § 7 Abs. 1 i.V.m. Anlage 2 BADV nach § 134 BGB nichtig. Die Beigeladene zu 1. habe deshalb ihre Tätigkeit in Folge der Auswahlentscheidung vom 10. Juli 2017 unverzüglich einzustellen und den Platz zu räumen. Ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung werde ab dem 1. November 2017 allein die Beigeladene zu 2. Bodenabfertigungsdienstleistungen am Frankfurter Flughafen anbieten können; dies sei rechtlich unzulässig und tatsächlich nicht umsetzbar. Denn die Tätigkeit nur eines Bodenabfertigers widerspreche zwingenden Vorgaben der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft - RL 67/96/EG -, außerdem wäre der ordnungsgemäße Flugbetrieb dadurch gefährdet. Schließlich führe dies schon jetzt zu Wettbewerbsverzerrungen am Flughafen Frankfurt Main, auch die Marktöffnung im Bodenabfertigungsbereich liege aber im öffentlichen Interesse. Dass ein Wechsel des Bodenabfertigers zu erheblichen Problemen am Flughafen führen werde, werde mit Nachdruck bestritten; sowohl am Flughafen Köln als auch am Flughafen Hamburg habe die Antragstellerin den Wechsel reibungslos abgewickelt.

Randnummer8Die Antragstellerin werde sämtliche Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 1. übernehmen, auf wegfallende Arbeitsplätze könne deshalb nicht verwiesen werden.

Randnummer9Der einzig von der Beigeladenen zu 1. bisher erhobene Vorwurf eines Wettbewerbsverstoßes liege nicht vor. Der frühere Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1. sei in diesem Auswahlverfahren zwar als externer Berater für sie tätig geworden, habe dabei jedoch lediglich sein allgemeines Know-How und seine allgemeine Ortskenntnis des Frankfurter Flughafens eingebracht. Im Übrigen habe der Berater sich an das für die Dauer vom Dezember 2014 bis zum Dezember 2015 mit der Beigeladenen zu 1. vereinbarte Wettbewerbsverbot gehalten. Schließlich verkenne die Beigeladene zu 1. die Reichweite des Ausschlussgrundes unter Ziffer 10.3, Teil D. der Bewerbungsunterlagen, das nur Wettbewerbsbeschränkungen zwischen Bewerbern umfasse.

Randnummer10Seit Erhebung der Klage durch die Beigeladene zu 1. könne die durch die Auswahlentscheidung begünstigte Antragstellerin nicht mehr rechtssicher für eine pünktliche Übernahme der Bodenabfertigung zum 1. November 2017 planen, notwendige Gespräche zur praktischen Vorbereitung der Betriebsübernahme würden durch die Beigeladene zu 2. verweigert. Der Antragstellerin werde auch ein erheblicher Schaden entstehen, da sie mit den Vorbereitungen zur Übernahme des Bodenabfertigungsbetriebs zum 1. November 2017 bereits begonnen habe und für die Zwecke der rechtzeitigen Umsetzung der Auswahlentscheidung schon Investitionen habe treffen müssen, so durch Erwerb und Anmietung von Geräten, die zur Erbringung der Dienste erforderlich sind. Mit der Bestellung der Geräte habe sie unmittelbar nach dem Erhalt der Auswahlentscheidung vom 10. Juli 2017 beginnen müssen, da sie aufgrund der benötigten Lieferzeiten der Hersteller bzw. Händler nur so habe sicherstellen können, dass alle erforderlichen Geräte pünktlich zur Übernahme des Betriebs am 1. November 2017 bereitstünden. Insgesamt habe die Antragstellerin bereits Investitionen von 11,8 Mio. Euro ausgelöst, und entsprechende Gerätschaften seien teilweise auch schon ausgeliefert worden.

Randnummer11Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Vollziehung der Auswahlentscheidung vom 10. Juli 2017, Geschäftszeichen ..., zu Gunsten der Antragstellerin anzuordnen.

Randnummer12Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,

den Antrag abzulehnen.

Randnummer13Zur Begründung verweist er auf seinen ablehnenden Bescheid vom 9. August 2017 und bringt ergänzend vor, dass die Auswahlentscheidung zwar in jeder Hinsicht rechtmäßig sei, es hier jedoch im Unterschied zu den Fällen, in denen sich nur zwei private Beteiligte gegenüberstünden, ganz wesentlich noch auf das öffentliche Interesse der Beigeladenen zu 2. als Flughafenbetreiberin ankomme, das u.a. auf die Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Flugbetriebs gerichtet sei, und das nach den Erkenntnissen des Antragsgegners derzeit nicht gefährdet erscheine.

Randnummer14Die Prüfung und Wertung der Bewerbungen sei beurteilungsfehlerfrei vorgenommen worden. Der von der Beigeladenen zu 1. angeführte Ausschlussgrund wegen wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen durch die Antragstellerin bestehe nicht, weil es nicht zu einer Koordination oder Verständigung zwischen zwei Wettbewerbern gekommen sei. Der möglichen Mitwirkung eines als Berater der Antragstellerin tätig gewordenen früheren Mitarbeiters komme auch dann, wenn er für die Beigeladene zu 1. bei deren Bewerbung im ersten Auswahlverfahren tätig gewesen sei, keine Relevanz für die Auswahlentscheidung zu, weil es sich um vollständig neue Bewerbungsunterlagen mit völlig anderen Auswahlkriterien handele. Insbesondere das von der Beigeladenen zu 1. dabei in den Vordergrund gestellte Unterkriterium "hubspezifische Leistungsfähigkeit" (C. Konzeptioneller Teil, Abschnitt 5) habe es in der Aufforderung zur Abgabe der Bewerbungen im vorangegangenen Auswahlverfahren vom 14. Dezember 2012 noch gar nicht gegeben.

Randnummer15Außerdem fehle es in der BADV an einer Regelung, wonach ein Angebot unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen werden könne, wenn ein Bieter versucht habe, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die er unzulässige Vorteile im Vergabeverfahren erlangen könnte. Selbst wenn es in der BADV eine vergleichbare Regelung gäbe, bestünde hier kein derartiger Ausschlussgrund, da nichts dafür ersichtlich sei, dass die Antragstellerin versucht habe, vertrauliche Informationen zu erhalten, um so unzulässige Vorteile im Vergabeverfahren zu erlangen.

Randnummer16Die Beigeladene zu 1. beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Randnummer17Sie bringt dazu vor, die Antragstellerin habe sich an einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beteiligt und erfülle deshalb einen Ausschlussgrund mit der Folge, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig sei. Ein früher bei ihr tätiger Angestellter habe sowohl an ihrer Bewerbung als auch für die Antragstellerin an deren Bewerbung in einer maßgeblichen Rolle mitgewirkt; die beiden Durchgänge der Auswahlverfahren seien insoweit als Einheit zu betrachten. Unter anderem stamme das laut Ziff. 5, C. "Aufgabe konzeptioneller Teil" der veröffentlichten Ausschreibungsunterlagen vorzulegende Konzept zur "Sicherstellung der hub- spezifischen Leistungsfähigkeit" aus seiner Feder. Dieser frühere Mitarbeiter habe in einem Gespräch mit einem ihrer jetzigen Mitarbeiter selbst hervorgehoben, dass die gute Bewertung der Antragstellerin insbesondere für diesen Teil der Bewerbung mit der vollen Punktzahl von 70 Punkten maßgeblich auf seine Leistung zurückzuführen sei, die maßgeblich durch früher bei ihr erworbenes Wissen bestimmt sei.

Randnummer18Die Antragstellerin könne auch gar nicht für einen reibungslosen Ablauf des Abfertigungsbetriebs sorgen, da keiner der Kunden der Beigeladenen zu 1. plane, einen Dienstleistungsvertrag mit der Antragstellerin abzuschließen. Da der eigentliche Lizenzzeitraum von sieben Jahren erst zu laufen beginne, wenn das verwaltungsprozessuale Verfahren zur gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung abgeschlossen sei, begehre die Antragstellerin im einstweiligen Rechtsschutz durch eine vorgezogene Vollziehung der Auswahlentscheidung eine Verlängerung des Lizenzzeitraums über sieben Jahre hinaus. Denn die Antragstellerin verlange mit ihrem Antrag nicht nur eine Vorwegnahme der Hauptsache, weil bei Stattgabe auf ihren Antrag nicht nur Fakten geschaffen würden, die nicht wieder rückgängig zu machen sind; vielmehr würde ein echter Schaden entstehen, insbesondere im Hinblick auf die zu sichernden Arbeitsplätze und drohenden Sicherheitsengpässe am Frankfurter Flughafen.

Randnummer19Schließlich drohten der Antragstellerin im Fall der Erfolglosigkeit der Klage der Beigeladenen zu 1. keine Rechtsverluste, da ihr nach Abschluss der gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung ausweislich des Entwurfs des neuen Gestattungsvertrages eine volle Konzession von sieben Jahren garantiert wäre. Der für die Übergangszeit mit der Beigeladenen zu 2. geschlossene Gestattungsvertrag sei dagegen nach wie vor in Kraft, er ende erst mit Aufnahme der Tätigkeit durch einen anderen Dienstleister. Eine Genehmigung für die Antragstellerin bestehe wegen der dagegen erhobenen Klage auch noch gar nicht.

Randnummer20Die Angaben der Antragstellerin zur Übernahme der Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 1. seien angesichts der fehlenden Verträge mit Kunden irreführend. Deshalb seien auch strikte Betriebsanweisungen gegenüber der Belegschaft im Rahmen des arbeitsrechtlich Möglichen erlassen worden, um Versuche zur Kontaktaufnahme durch die Antragstellerin zumindest zu reduzieren und damit insbesondere Gelegenheiten zu betriebsschädlichen Desinformationen einzudämmen.

Randnummer21Dass die Antragstellerin Gerät explizit für den Gebrauch am Flughafen Frankfurt bestellt habe, werde ausdrücklich bestritten.

Randnummer22Schließlich werde die Beigeladene zu 1. die materielle Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung in ihrem Klageverfahren belegen, die Begründung der Klage werde derzeit unter Hinzuziehung eines technischen Sachverständigen erarbeitet, der sein Gutachten am 20. Oktober vorlegen wolle. Es sei mit klägerischem Vortrag in erheblichem Umfang zu dem konzeptionellen wie zu dem kalkulatorischen Teil des Wettbewerbs sowie wegen der äußerst restriktiven Gewährung von Akteneinsicht durch den Antragsgegner mit mehreren detaillierten Beweis- und Akteneinsichtsanträgen zu rechnen. Ein Abgleich zwischen den Angeboten der Beigeladenen zu 1. und der Antragstellerin werde ergeben, dass es Parallelen zwischen den beiden Angeboten gebe, die auf die doppelte Involvierung des früheren Mitarbeiters der Beigeladenen zu 1. zurückzuführen sind. Die deshalb zu erhebenden Beweise würden zeigen, dass die Erfolgsaussichten der Klage jedenfalls als offen zu betrachten seien.

Randnummer23Die Beigeladene zu 2. hat bisher keinen Antrag gestellt.

Randnummer24Sie sieht sich in einer neutralen Position, im Übrigen verweist sie auf ihre Aussagen und Bewertungen in dem unter dem 29. März 2017 im Auswahlverfahren abgegebenen Votum. Die Erbringung der Bodenabfertigungsdienste durch die Beigeladene zu 1. beruhe auf einem Gestattungsvertrag vom 14. Juni 2016, der nicht nur zulässig, sondern gemäß § 9 BADV zwingend erforderlich sei, nachdem das Ministerium als Aufsichtsbehörde nach rechtskräftiger Aufhebung der ersten Auswahlentscheidung die Beigeladene zu 2. aufgefordert habe mitzuteilen, wie sie bis zum Erlass einer neuen Auswahlentscheidung eine geordnete Bodenabfertigung sicherstellen werde. Dieser Gestattungsvertrag, dem der Nutzerausschuss und das Ministerium zugestimmt hätten, sei auch nicht nach § 134 BGB nichtig. § 7 BADV in Verbindung mit Anlage 2 stelle kein Verbotsgesetz dar, denn die BADV sehe keine Regelung zur Sicherstellung der geordneten Bodenabfertigung in Übergangsphasen zwischen dem Geltungszeitraum einer ausgelaufenen und einer noch nicht wirksamen Konzession vor. Wäre es dem Flughafenbetreiber in einer solchen Übergangszeit wegen § 7 in Verbindung mit Anlage 2 BADV verboten, einen Gestattungsvertrag abzuschließen, um einem Dienstleister die Bodenabfertigung zu ermöglichen, würde dies im Hinblick auf die gesetzliche Betriebspflicht gemäß § 45 LuftVZO zu einem eklatanten, nicht auflösbaren Widerspruch führen.

Randnummer25Gegenwärtig sei ein reibungsloser Abfertigungsbetrieb am Flughafen Frankfurt Main gewährleistet, eine reibungslose Übernahme des Betriebs durch einen anderen Dienstleister erfordere zudem eine hinreichende Vorbereitungszeit. Sollte die Beigeladene zu 1. im Hauptsacheverfahren obsiegen, würde im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung der Auswahlentscheidung die Übernahme rückgängig zu machen sein, sodass es zweimal innerhalb kurzer Zeit zu Reibungsverlusten und damit Beeinträchtigungen der Pünktlichkeit und Qualität der Abfertigungsdienste käme.

II.

Randnummer26Der Antrag ist gemäß § 80a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO statthaft, zulässig und begründet.

Randnummer27Der Hessische Verwaltungsgerichtshof ist gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwGO für Streitigkeiten betreffend den Erlass der Auswahlentscheidung nach § 7 BADV - Auswahl-Richtlinie - durch die zuständige Luftfahrtbehörde und damit für diesen Eilantrag zuständig. Die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten stellt einen wesentlichen Bestandteil des Betriebs eines Verkehrsflughafens dar (so schon Hess. VGH, 07.04.2006 - 12 Q 114/06 -, juris; mit zahlreichen Nachweisen; BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - BVerwG 3 C 32.11 -, juris Rn. 13; a.A. Bay. VGH, Beschluss vom 08.12.2016 - 8 A 16.40043 -, juris). Für diese Zuständigkeit spricht zudem, dass - wie die Beteiligten selbst mehrfach vorgebracht haben - die reibungslose Bodenabfertigung von erheblicher Bedeutung für den Betrieb des Flughafens und damit für die Betriebspflicht nach § 45 LuftVZO ist. Schließlich spricht neben der Zuständigkeit der Luftfahrtbehörde für die Auswahlentscheidung und dem Zusammenhang mit luftverkehrsrechtlichen Sicherheitsbestimmungen auch die wirtschaftliche Bedeutung der Streitigkeit für die hier bejahte erstinstanzliche Zuständigkeit des beschließenden Gerichts. Denn diese hat den Gesetzgeber letztlich bewogen, die Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren in Fällen von Großprojekten und Vorhaben von großer Tragweite durch Konzentration auf eine Tatsacheninstanz zu verkürzen. Die Bejahung der erstinstanzlichen Zuständigkeit nach § 48 Abs. 1 Nr. 6 VwGO entspricht zudem auch der ganz überwiegenden Rechtsprechung (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.06.2016 - 20 D 95/13 -, juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 16.08.2013 - 1 Es 2/13 -, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 24.06.1999 - 12 M 2094-99 -).

Randnummer28Bei der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung handelt es sich um einen die Antragstellerin begünstigenden Verwaltungsakt, der auch gegenüber der Beigeladenen zu 1. als nicht-berücksichtigter Mitbewerberin, die dadurch zudem die von ihr auf der Grundlage von befristeten und an die Rechtskraft dieser Auswahlentscheidung geknüpften Gestattungsverträgen innegehaltene Rechtsposition verliert, belastend wirkt. Der Antrag ist deshalb nach § 80a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO statthaft.

Randnummer29Der Antrag ist begründet, wenn das private Interesse der Antragstellerin und/oder das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsaktes nach §§ 80 a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, Abs. 5 Satz 1 VwGO das Aufschubinteresse der Klägerin in dem Hauptsacheverfahren umgekehrten Rubrums und Beigeladenen zu 1. in diesem Verfahren sowie etwa entgegenstehende öffentliche Interessen überwiegen.

Randnummer30Entgegen der Ansicht des Antragsgegners ist im Fall eines mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnisses wegen der im Vordergrund stehenden privaten Interessen der durch den angegriffenen Verwaltungsakt Begünstigten einerseits und der belasteten Beteiligten andererseits ein besonderes, über den Erlass des angegriffenen Verwaltungsakts hinausgehendes öffentliches Vollzugsinteresse nicht notwendige Voraussetzung zur Anordnung der sofortigen Vollziehung, diese kann vielmehr schon bei einem überwiegenden privaten Interesse angeordnet werden. Da sich bei Konstellationen dieser Art nicht allein das öffentliche Vollzugsinteresse und das private Interesse an einer Beibehaltung des Status quo gegenüberstehen, muss eine vorläufige gerichtliche Regelung auch das Interesse der durch den Verwaltungsakt begünstigten Antragstellerin an der Beibehaltung der ihr eingeräumten Rechtsposition berücksichtigen. Da dieses Interesse nicht von vornherein weniger gewichtig ist, als das Aufschubinteresse der klagenden Beigeladenen zu 1., sind bei der zu treffenden Interessenabwägung zwischen den betroffenen privaten und öffentlichen Interessen vor allem die erkennbaren Erfolgsaussichten der jeweiligen Klage von Bedeutung (vgl. Beschluss des Senats vom 20. Juli 2011 - 9 B 996/11 - m.w.Nachw.; a.A. offenbar OVG Hamburg, Beschluss vom 16.08.2013 - 1 Es 2/13 -, juris Rn. 19, allerdings mit dem Hinweis, dass nur die Gründe für das besondere öffentlichebzw.das überwiegende Interesse eines Beteiligten näher darzulegen sind; a.a.O., Rn. 20 ff.). Bei der darüber im Rahmen der summarischen Prüfung (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 22.03.2010 - BVerwG 7 VR 1.10 -, juris Rn. 13) zu treffenden Ermessensentscheidung ist das Gericht nicht an die von der Behörde angeführten Gründe gebunden. Sind die Erfolgsaussichten der Klage als offen zu betrachten - etwa weil wegen der besonderen Dringlichkeit oder der Komplexität der Rechtsfragen keine Abschätzung über die Erfolgsaussichten der Klage getroffen werden kann -, sind allein die einander gegenüber stehenden Interessen zu gewichten (BVerwG a.a.O.).

Randnummer31Bei der danach vorzunehmenden Abschätzung der Erfolgsaussichten der Klage ist zu beachten, dass den zuständigen Stellen im zweistufig angelegten Auswahlverfahren nach der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung sowohl bei der Bestimmung und Gewichtung der Zuschlagskriterien als auch bei der Auswahlentscheidung selbst ein Beurteilungs- und Bewertungsspielraum zukommt. Die materiell-rechtlichen Vorgaben für das Auswahlverfahren nach der Richtlinie 96/67/EG und der Bodenabfertigungsdienst-Verordnung erschöpfen sich nämlich im Wesentlichen darin, dass es sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden muss (Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der RL 96/67/EG sowie § 7 Abs. 1 Satz 5 BADV i.V.m. Nr. 1 Abs. 2 der Anlage 2 zu § 7 - Auswahl-Richtlinie -). Die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung ist deshalb auf die Prüfung beschränkt, ob die Behörde gegen die geltenden Verfahrensbestimmungen verstoßen oder den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten hat, indem sie von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen ist, sachfremde Erwägungen angestellt oder sich nicht an den von ihr aufgestellten Beurteilungsmaßstab und die allgemeinen Grundsätze der Sachgerechtigkeit, Transparenz und Nichtdiskriminierung gehalten hat (OVG Hamburg, a.a.O., juris Rn. 20; BVerwG, Urteil vom 13.12.2012, - BVerwG 3 C 32.11 -, juris Rn. 20, 21).

Randnummer32Unter Beachtung dieser Grundsätze ist dem Antrag wie aus dem Tenor ersichtlich stattzugeben, weil die Erfolgsaussichten der Klage der Beigeladenen zu 1. nach ihrem bisherigen Vorbringen allenfalls als offen bewertet werden können, das private Interesse der Antragstellerin am Vollzug der Auswahlentscheidung sowie das öffentliche Interesse an der mit der RL 67/96/EG bezweckten Marktöffnung aber deren Interesse an der aufschiebenden Wirkung sowie die im Übrigen geltend gemachten öffentlichen Interessen überwiegen.

Randnummer33Soweit die Beigeladene zu 1. vorträgt, die Auswahlentscheidung sei wegen eines Wettbewerbsverstoßes der Antragstellerin rechtswidrig, verhilft dies ihrer Klage nicht zum Erfolg.

Randnummer34An der Ordnungsmäßigkeit des hier durchgeführten Verfahrens bestehen keine durchgreifenden Bedenken, insbesondere ist für die Antragstellerin keine Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung und damit kein Ausschlussgrund nach Teil A Ziffer 10.3 d) der Bewerbungsunterlagen (Ordner 1, Bl. 0018) feststellbar.

Randnummer35Dass es zu einer Koordination oder sonstigen Verständigung zwischen zwei Wettbewerbern gekommen ist mit dem Ziel, sich gegenüber einem oder mehreren anderen Wettbewerbern Vorteile zu verschaffen, hat die gegen die Auswahlentscheidung klagende Beigeladene zu 1. weder vorgetragen noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Sie beruft sich vielmehr darauf, dass die Tätigkeit eines ihrer früheren Mitarbeiter als Berater der Antragstellerin bei dem hier zugrunde liegenden zweiten Durchgang des Auswahlverfahrens die Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung darstelle.

Randnummer36Der Senat kann es hier offen lassen, ob ein unlauterer Wettbewerbsvorteil im Sinne des Ausschlussgrundes nach Teil A Ziffer 10.3 d) der Bewerbungsunterlagen (Ordner I der Behördenakten - Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union - Erneute Durchführung des Auswahlverfahrens -, Bl. 018; künftig: I/0018 BA) auch darin zu sehen sein kann, dass sich einer der Wettbewerber Insiderkenntnisse über die Bewerbung eines anderen Wettbewerbers verschafft hat. Denn es fehlt schon an der substantiierten Darlegung hinreichender Anhaltspunkte für die Erlangung eines unlauteren Wettbewerbsvorteils in dieser Weise. Die Beigeladene zu 1. beruft sich lediglich darauf, dass ihr früherer Mitarbeiter an ihrer Bewerbung in dem ersten Durchgang des Auswahlverfahrens mitgewirkt und das so erworbene Wissen bei der Tätigkeit als Berater der Antragstellerin verwendet habe. Aus ihrem Vorbringen ergibt sich schon nicht, dass die Antragstellerin deshalb Kenntnisse über die im zweiten Durchgang des Auswahlverfahrens und damit über die derzeitige Bewerbung der Beigeladenen zu 1. hätte erlangen können. Ihre Ansicht, nach dem Zweck der Regelung unter Ziffer 10.3 d) sei bereits das abstrakte Risiko einer Wettbewerbsbeschränkung zu vermeiden und ein transparentes Verfahren zu gewährleisten, richtet sich zudem nur an den Antragsgegner als Herren des Verfahrens und umfasst dessen Durchführung. Dafür, dass der Antragsgegner Wettbewerbsverstöße gekannt und in Kenntnis derselben seine Auswahlentscheidung getroffen hat, gibt es jedoch keine Anhaltspunkte.

Randnummer37Die Beigeladene zu 1. beruft sich insoweit darauf, ausreichend sei deshalb, dass ein maßgeblicher Mitarbeiter für mehr als nur ein beteiligtes Unternehmen tätig gewesen sei, wobei der erste und der zweite Durchgang des Auswahlverfahrens als ein einheitliches Verfahren zu betrachten seien. Dem vermag der Senat schon deshalb nicht zu folgen, da es entgegen der Ansicht der Beigeladenen zu 1. zu einer erneuten Übersendung auch inhaltlich aktualisierter Bewerbungsunterlagen gekommen ist. Anders als die Beigeladene zu 1. meint, folgt auch aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2016 (- 20 D 95/13.AK -, juris) kein anderes Ergebnis. Denn dort wird die Auswahlentscheidung nur in zeitlicher Hinsicht - bezogen auf den Lizenzzeitraum - als Einheit angesehen, da diese nach § 7 BADV auf die Auswahlhöchstfrist von sieben Jahren begrenzt ist und der Vergabezeitraum deshalb nicht in zwei Teile von je dreieinhalb Jahren aufgeteilt werden kann (OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O., juris Rn. 122 ff., 126). Daraus lässt sich für das hier in Streit stehende Verhältnis zwischen dem ersten und dem zweiten Durchgang eines Auswahlverfahrens nach gerichtlicher Überprüfung und Aufhebung nichts rechtlich Bedeutsames herleiten.

Randnummer38Dafür, dass die Antragstellerin durch den Einsatz des - offenbar nunmehr als freier Berater in dieser Branche tätigen - früheren Mitarbeiters der Beigeladenen zu 1. Insiderkenntnisse aus der ersten Bewerbung der Beigeladenen zu 1. erlangt und weitergegeben hat, die der Antragstellerin einen Wettbewerbsvorteil in dem jetzigen Auswahlverfahren hätten bringen können, sind aber auch keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen worden. Allein der Hinweis des früheren Mitarbeiters in einem von der Beigeladenen zu 1. angegebenen Gespräch mit einem ihrer Mitarbeiter, der Teil der hub-spezifischen Leistungsfähigkeit (Teil C. Konzeptioneller Teil, Abschnitt 5 der Bewerbungsunterlagen; S. 137 des Gutachtens des Verwaltungshelfers des Antragsgegners, Bl. II/0231 f. BA) sei maßgeblich von ihm mitgestaltet worden, sowie der Umstand, dass dieser mit der Höchstpunktzahl bewertet wurde, lassen nicht hinreichend erkennen, dass dies allein auf der unzulässigen Verwendung von bei der Beigeladenen zu 1. früher erworbenen Detailkenntnissen aus ihrer Bewerbung beruhen kann. Dagegen spricht schon, dass dieser Teil in der neuen Bewerbung gegenüber dem ersten Auswahlverfahren modifiziert worden war, sodass sich schon nicht erkennen lässt, inwieweit entsprechende Detailkenntnisse des früheren Mitarbeiters überhaupt von Nutzen gewesen sein könnten. Dass - wie die Beigeladene zu 1. vorbringt - Grundannahmen und Erfahrungen, die sie und damit ihr früherer Mitarbeiter am Flughafen Frankfurt Main gesammelt haben, in alle Hub-spezifischen Bewerbungsinhalte eingeflossen sein können, weil - von der Beigeladenen zu 1. nicht näher bezeichnete - Bewerbungsteile, die für die Drehkreuzfunktion Frankfurt Main besonders erheblich sind, zwangsläufig konstant ähnlich seien, lässt schon wegen des Ablaufs des mit dem früheren Mitarbeiter vereinbarten Wettbewerbsverbots kein unlauteres Vorgehen der Antragstellerin erkennen. Der Senat teilt schon aus grundsätzlichen grundrechtlichen Erwägungen die Ansicht der Beigeladenen zu 1. nicht, dass es insoweit auf die Einhaltung arbeitsrechtlicher Wettbewerbsverbote nicht ankomme. Denn dies würde angesichts des engen Marktes für eine künftige Berufstätigkeit in dieser Branche mit nur wenigen Wettbewerbern quasi auf ein lebenslanges Berufsverbot für den früheren Mitarbeiter hinauslaufen und diesen damit unangemessen benachteiligen (vgl. grundlegend dazu BAG, Urteil vom 15.06.1993 - 9 AZR 558/91 -, juris). Eine derartige, über die gesetzlichen Regeln für arbeitsvertragliche Wettbewerbsklauseln hinausgehende Auslegung der Wettbewerbsregelung in Ziffer 10.3 d) würde mit Art. 12 GG deshalb nicht vereinbar sein.

Randnummer39Allein die - hier auch nur vermutete - Verwendung flughafenbezogenen, bei der Tätigkeit für die Beigeladene zu 1. erworbenen Wissens bei der späteren, beratenden Tätigkeit für die Antragstellerin als Mitbewerberin des früheren Arbeitgebers ist deshalb nicht als unlautere Informationsbeschaffung zu bewerten. Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn die Antragstellerin - wie die Beigeladene zu 1. behauptet - selbst über nur beschränkte Referenzen und Erfahrungen in diesem Bereich verfügen sollte bzw. verfügt hatte, denn Ziffer 10.3 d) der Bewerbungsunterlagen lässt sich auch kein Verbot der Beschäftigung externer Berater entnehmen. Dass dieser Berater und frühere Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1. für die Antragstellerin vor dem Nutzerausschuss am 14. März 2017 deren Bewerbung für das in der 2. Stufe wiederholte Auswahlverfahren präsentieren durfte und ihm die Bewerbung der Antragstellerin deshalb in großem Umfang bekannt, wenn nicht vertraut gewesen sein muss, gibt keinen Anlass zu einer anderen Bewertung.

Randnummer40Da der Inhalt dieses Gesprächs aus den oben dargestellten Gründen für die Entscheidung unerheblich ist, muss über das Gespräch zwischen ihrem früheren Mitarbeiter und dessen Gesprächspartner auch nicht Beweis durch Vernehmung dieser Personen als Zeugen erhoben werden. Der dazu von der Beigeladenen zu 1. angekündigte Beweisantrag stellt sich nach der hier maßgeblichen Sachlage des Entscheidungszeitpunktes über den Eilantrag zudem als auf einer Behauptung ins Blaue hinein beruhender Ausforschungsbeweisantrag dar, der die Tatschen, aus denen sich die Erlangung eines unlauteren Wettbewerbsvorteils ergeben könnten, erst ermitteln helfen soll; ihm wäre auch aus diesem Grund nicht nachzugehen.

Randnummer41Die Beigeladene zu 1. hat weitere Gründe, die für die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Auswahlentscheidung sprechen könnten, bis zum Zeitpunkt dieser Entscheidung zwar nicht in substantiierter Form vorgebracht. Ihrem Vorbringen zufolge ist aber noch in erheblichem Umfang mit Vortrag zu dem konzeptionellen wie zu dem kalkulatorischen Teil des Wettbewerbs zu rechnen, dessen Vorlage ebenso wie die Stellung von weiteren, detailliert begründeten und mit Akteneinsichtsanträgen verbundenen Beweisanträgen aufgrund einer behaupteten äußerst restriktiven Gewährung von Akteneinsicht durch den Antragsgegner nunmehr bis zum Ende des Jahres angekündigt wurde. Wenn auch allein diese pauschal gehaltene Ankündigung weiteren umfangreichen Vortrags nicht geeignet ist, zum derzeitigen Zeitpunkt die behauptete Erfolgsaussicht ihrer Klage sowie die daraus folgende Notwendigkeit einer Beweiserhebung erkennen zu lassen, so kann wegen der teilweise, vor allem auf die Bewerbungen der Mitbewerber bezogenen Verweigerung der Vorlage von Verwaltungsakten durch das Ministerium auch nicht ausgeschlossen werden, dass es zur weiteren Aufklärung erforderlich werden könnte, im Wege eines Beweisbeschlusses die Vorlage dieser Akten zu verlangen.

Randnummer42Selbst wenn jedoch auf dieser Grundlage die Erfolgsaussichten der Klage der Beigeladenen zu 1. als offen bewertet werden, ergibt die vorzunehmende Interessenabwägung, dass das private Interesse der Antragstellerin an der Vollziehung der sie begünstigenden Auswahlentscheidung sowie das öffentliche Interesse an der Marktöffnung das Aufschubinteresse der Beigeladenen zu 1. und die im Übrigen geltend gemachten öffentlichen Interessen überwiegen und die Anordnung der sofortigen Vollziehung deshalb geboten ist (vgl. dazu Kopp, VwGO, § 80a Rn. 9, § 80 Rn. 102).

Randnummer43Das private Interesse der Antragstellerin liegt darin begründet, von der ihr eingeräumten Lizenz auch möglichst zeitnah Gebrauch machen zu können.

Randnummer44Die Anordnung der sofortigen Vollziehung liegt darüber hinaus aber auch im öffentlichen Interesse an der von der der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden RL 67/96/EG bezweckten Marktöffnung, mit der Gelegenheit für andere Bewerber geschaffen worden ist, selbst Dienstleistungen nach der RL 67/96/EG an dem jeweiligen Flughafen erbringen zu können. Das Gemeinschaftsrecht fordert in Gestalt der Richtlinie 96/67/EG nicht nur Wettbewerb auf dem Gebiet der Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen durch die Tätigkeit eines weiteren Anbieters neben dem Flughafenbetreiber, sondern auch die Marktöffnung und damit die Möglichkeit zum Wechsel dieses weiteren Anbieters. Dies ergibt sich schon aus der zeitlichen Beschränkung der Lizenzen nach § 7 Abs. 4 BADV, womit ausdrücklich der Wechsel des Anbieters im Sinne eines ständigen Wettbewerbs vorgesehen wird. Diesem Grundsatz der Marktöffnung stünde es aber entgegen, wenn von einer nicht offensichtlich rechtswidrigen Auswahlentscheidung bei Anfechtung dieser Entscheidung durch den bisherigen Erbringer von Bodenabfertigungsdienstleistungen stets auf in der Regel nicht absehbare Zeit nur deshalb kein Gebrauch gemacht werden könnte, weil die Beibehaltung des bisherigen Anbieters gewährleistet, dass keine Störungen im Betriebsablauf durch einen Wechsel zu erwarten sind. Art. 11 Abs. 1 Buchst. b RL 96/67/EG verlangt nämlich nicht nur, dass das Auswahlverfahren jedem Interessenten offensteht, sondern auch die Durchsetzung dieses Prinzips und damit grundsätzlich auch einen Anbieterwechsel. Dies wird dadurch bestärkt, dass nach Erwägungsgrund (23) der Richtlinie 67/96/EG die Mitgliedstaaten zwar weiterhin das Recht haben, die für ein reibungsloses Funktionieren der Flughafeneinrichtungen notwendigen Vorschriften zu erlassen und durchzusetzen, diese aber nicht dazu führen dürfen, dass der Marktzugang oder die Ausübung der Selbstabfertigung de facto stärker eingeschränkt wird, als nach dieser Richtlinie zulässig ist. Deshalb muss auch dieses Recht unter Beachtung der Grundsätze der Objektivität, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung ausgeübt werden. Dass weder die RL 67/96/EG noch die Vorschriften der BADV eine Regelung für den Übergang vorsehen, darf nach diesen Grundsätzen jedenfalls nicht dazu führen, dass stets der bisherige Anbieter von Bodenabfertigungsdienstleistungen in einer etwa entstehenden Übergangszeit - wie bei einem gerichtlichen Verfahren zur Überprüfung der Auswahlentscheidung - weiter diese Leistungen erbringt, auch wenn er nicht Begünstigter der Auswahlentscheidung ist und dem auch sonst keine dringenden öffentlichen Interessen entgegenstehen.

Randnummer45Dies ist vorliegend gegeben, denn weder das von der Beigeladenen zu 1. angeführte Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache, noch deren überwiegende private Interessen oder andere öffentliche Interessen stehen der Anordnung der sofortigen Vollziehung entgegen.

Randnummer46Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache steht der Anordnung des Sofortvollzuges schon deshalb nicht entgegen, da hier nicht eine einstweilige Regelung in Bezug auf die begehrte Verpflichtung zum Erlass eines - abgelehnten - Verwaltungsakts begehrt wird, sondern die sofortige Vollziehung eines bereits erlassenen, nicht offensichtlich rechtswidrigen, begünstigenden und im öffentlichen Interesse liegenden Verwaltungsakts. Der Sofortvollzugsanordnung steht auch der mit der Beigeladenen zu 1. geschlossene Gestattungsvertrag nicht entgegen, da dieser nicht an eine erteilte Lizenz nach der BADV anknüpft, sondern nur die reibungslose Bodenabfertigung für den Übergangszeitraum während des Auswahlverfahrens nach Ablauf der von ihr innegehaltenen Lizenz gewährleisten soll. Der von der Beigeladenen zu 1. behauptete Schaden im Fall ihres Ausscheidens ist insoweit schon deshalb rechtlich ohne Belang, da sie nur aufgrund befristeter und an die auflösende Bedingung einer rechtmäßigen Auswahlentscheidung geknüpfter Gestattungsverträge tätig geworden ist und wird. Zwar lässt sich aus diesen Gründen auch nicht feststellen, dass diese Gestattungsverträge mit Erlass der Auswahlentscheidung nichtig geworden wären, wie die Antragstellerin meint. Zu Recht wendet die Beigeladene zu 2. insoweit ein, dass der Abschluss dieser Gestattungsverträge angesichts des Fehlens einer Regelung für einen solchen Übergangszeitraum und der Notwendigkeit eines ordnungsgemäßen Flughafenbetriebs erforderlich und rechtlich nicht zu beanstanden ist. Wegen des oben dargestellten Grundsatzes der Marktöffnung stellt ein solcher Gestattungsvertrag aber auch kein rechtliches Hindernis gegenüber der Aufnahme der Tätigkeit durch denjenigen Dienstleister dar, der im Wege des Auswahlverfahrens die erforderliche Lizenz erhalten hat.

Randnummer47Der Senat teilt auch nicht die Ansicht der Beigeladenen zu 1., dass mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung der Lizenzzeitraum für die Antragstellerin verlängert würde. Denn dieser verlängert sich nicht, sondern verschiebt sich nur um die aufgrund der gerichtlichen Überprüfung in diesem Eilverfahren begründete Verfahrensdauer, die in hinreichender Bestimmtheit auf den von der BADV vorgesehenen Zeitraum von sieben Jahren begrenzt ist. Dem Umstand, dass die Antragstellerin aufgrund einer noch nicht bestands- oder rechtskräftigen und damit noch nicht völlig gesicherten Rechtsposition tätig wird, steht die mehrjährige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. auf der Grundlage einer gleichfalls ungesicherten Rechtsposition gegenüber, diese Tätigkeit vermag aber aus den oben dargestellten Gründen weder das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Marktöffnung noch das private Interesse der im Besitz einer Lizenz befindlichen Antragstellerin zu überwiegen.

Randnummer48Ein der Anordnung der sofortigen Vollziehung entgegenstehendes öffentliches Interesse ergibt sich auch nicht aus der von der Beigeladenen zu 1. vorgebrachten Besorgnis in Bezug auf die Arbeitsverhältnisse der bisher bei ihr tätigen Arbeitnehmer. Valide Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin diese nicht oder nur zu wesentlich schlechteren tariflichen Bedingungen übernehmen würde, sind bisher weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, die Antragstellerin weist aber auch zu Recht darauf hin, dass diese Interessen einem Wechsel des Anbieters rechtlich nicht entgegenstehen. Nach Erwägungsgrund (24) der RL 67/96/EG haben die Mitgliedstaaten zwar weiterhin das Recht, den Beschäftigten von Unternehmen, die Bodenabfertigungsdienste erbringen, ein angemessenes Niveau sozialer Sicherheit zu gewährleisten. Abgesehen davon, dass deren Beeinträchtigung hier schon nicht ersichtlich ist, hat der Europäische Gerichtshof dazu aber klargestellt, dass diese Befugnis den Mitgliedstaaten keine unbegrenzte Regelungszuständigkeit verleiht und in einer Art und Weise ausgeübt werden muss, die die praktische Wirksamkeit und die Ziele der Richtlinie nicht beeinträchtigt (Urteil vom 11.09.2014 - C-277/13 -, juris Rn. 52, mit w. Nachw.). Demnach würde bspw. eine den Unternehmen auferlegte Verpflichtung, das Personal des vorherigen Dienstleisters zu übernehmen, die potenziellen neuen Konkurrenten gegenüber den bereits tätigen Unternehmen benachteiligen und die Öffnung der Märkte für Bodenabfertigungsdienste gefährden, wodurch die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 96/67/EG beeinträchtigt würde (EuGH a.a.O., Rn. 55).

Randnummer49Auch das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines weiteren störungsfreien Flugbetriebs gemäß § 45 LuftVZO mit der Beigeladenen zu 1. als weiterer Erbringerin der Dienstleistungen zur Bodenabfertigung steht der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht entgegen, da - wie oben dargestellt - das öffentliche Interesse an der Marktöffnung den Wechsel zu einem rechtmäßig ausgewählten Anbieter von Bodenabfertigungsdienstleistungen voraussetzt und nicht nachhaltig beeinträchtigt werden darf.

Randnummer50Im Übrigen lassen sich dafür, dass die Aufnahme der Bodenabfertigungsdienstleistungen durch die Antragstellerin den Betrieb des Flughafens gefährden könnte, weder dem Vorbringen der Beigeladenen oder des Antragsgegners hinreichende Anhaltspunkte entnehmen, noch sind solche sonst ersichtlich. Dass es der Antragstellerin noch nicht gelungen ist, Verträge mit den Nutzern am Flughafen Frankfurt Main zu schließen, dürfte vor allem dem Umstand geschuldet sein, dass eine Beendigung des mit der Beigeladenen zu 1. bestehenden Gestattungsvertrags bisher nicht absehbar war. Dafür, dass dem eine prinzipielle Weigerung der Nutzer zugrunde liegt, überhaupt Verträge mit der Antragstellerin zu schließen, sind konkrete, über pauschal gehaltene Behauptungen hinausgehende Anhaltspunkte nicht vorgetragen worden. Den ebenfalls befürchteten Reibungsverlusten durch einen plötzlichen Anbieterwechsel kann durch die Bestimmung einer für den Beginn der Tätigkeit der Antragstellerin geltenden Frist begegnet werden.

Randnummer51Zu befürchtende Reibungsverluste, die der Anordnung der sofortigen Vollziehung als durch den Antragsgegner zu beachtendes öffentliches Interesse entgegenstehen könnten, ergeben sich auch nicht daraus, dass im Fall des Obsiegens der Beigeladenen zu 1. in ihrem Klageverfahren in kurzer Zeit mit einer Rückgängigmachung zu rechnen wäre. Abgesehen davon, dass Anhaltspunkte für ein solches Obsiegen derzeit nicht erkennbar sind, lässt sich auch nicht feststellen, dass dies zu einer unzumutbaren Rückabwicklung innerhalb kurzer Zeit führen könnte. Denn auch ungeachtet der bisher fehlenden Klagebegründung, der sich möglicherweise stellenden Notwendigkeit eines "Zwischenverfahrens" nach § 99 VwGO, der noch nicht absehbaren Terminierung des Klageverfahrens der Beigeladenen zu 1. sowie eines sich daran anschließenden Rechtsmittelverfahrens würde es - selbst bei einer kurzfristigen Entscheidung in ihrem Klageverfahren zu ihren Gunsten - regelmäßig nur zu einer Aufhebung der Auswahlentscheidung und Verpflichtung zur erneuten Durchführung des Auswahlverfahrens kommen, nicht aber zu einer dann unmittelbar vorzunehmenden Einsetzung der Beigeladenen zu 1. als Bodenabfertigungsdienstleister am Flughafen Frankfurt Main.

Randnummer52Der Senat macht aus den oben dargestellten Gründen eines möglichst reibungslosen Übergangs jedoch von der ihm in § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, die sofortige Vollziehung der Auswahlentscheidung des Antragsgegners mit der Maßgabe zu verbinden, dass die Antragstellerin am Flughafen Frankfurt Main die ihr mit der Lizenz eingeräumten Bodenabfertigungsdienste erst ab dem 1. Februar 2018 erbringen darf. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass eine bloße Stattgabe des Antrags der Antragstellerin zu Folgen führen würde, die von der Rechtsordnung nicht gewollt sind. Denn wie oben schon dargestellt, ist sicherzustellen, dass der Betrieb des Flughafens Frankfurt Main ohne nennenswerte Beeinträchtigungen weitergeführt werden kann, und bei sofortiger Verpflichtung zur Aufnahme der Tätigkeiten durch die Antragstellerin sind wegen der Vorbereitungszeit von nur wenigen Tagen erhebliche Probleme zu erwarten. Die Sicherstellung der Bodenabfertigungsdienste gehört aber - wie der Antragsgegner und die Beigeladene zu 2. zu Recht einwenden - nach § 45 Abs. 1 LuftVZO zur Betriebspflicht des Flughafenunternehmens, wie auch durch Abschnitt 2.B Abs. 1 der Anlage 3 zu § 8 BADV bestätigt wird, wonach sich die Erbringer von Bodenabfertigungsdienstleistungen an der Erfüllung der Betriebspflicht zu beteiligen haben. Da die Antragstellerin selbst einräumt, dass es zur Übernahme der Bodenabfertigungsdienste einer ausreichenden Vorbereitung bedarf, und diese mit dem nunmehr noch verbleibenden Zeitraum von wenigen Tagen bis zu dem in der Auswahlentscheidung vorgesehenen Zeitpunkt am 1. November 2017 nicht gewährleistet erscheint, insbesondere da es ihr nach ihren eigenen Angaben nicht möglich war, den Abschluss von Verträgen mit den Nutzern sowie die Übernahme bzw. Einstellung von Personal hinreichend vorbereiten zu können, erscheint ein längerer Zeitraum als wenige Tage erforderlich. Dieser ist mit drei Monaten an dem vom Antragsgegner selbst vorgesehenen Abstand zwischen dem Erlass der Auswahlentscheidung (10. Juli 2017) und dem Beginn des Lizenzzeitraumes (1. November 2017) orientiert und berücksichtigt, dass die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vorbringen schon einzelne Vorbereitungsmaßnahmen getroffen hat.

Randnummer53Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die zeitliche Befristung in der getroffenen Anordnung ist im Verhältnis zu dem streitgegenständlichen Lizenzzeitraum von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie sich kostenmäßig nicht auswirkt. Der Beigeladenen zu 2. werden Kosten weder auferlegt, noch sind ihre außergerichtlichen Kosten erstattungsfähig, da sie in diesem Verfahren keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Randnummer54Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Randnummer55Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).