OLG Dresden, Urteil vom 19.10.2011 - 13 U 1179/10
Fundstelle
openJur 2011, 98622
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 2 O 1746/05

Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, bei Auskehr des Verwertungserlöses (§ 170 Abs. 1 InsO) für Gegenstände, die dem Vermieterpfandrecht unterliegen, nach § 366 Abs. 1 BGB zu bestimmen, dass zunächst die Mietzinsforderungen des Vermieters getilgt werden sollen, die als Masseverbindlichkeiten zu berichtigen sind und sodann erst offene Mietzinsinsolvenzforderungen.

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Teilurteil des Landgerichts Zwickau vom 24.06.2011 - Az: 2 O 1746/05 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zulasten der Masse aus dem Mietvertrag zwischen der Klägerin und der M... ... GmbH vom 19.09.2003 der Klägerin Miete in Höhe von 15.198,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.11.2005 schuldet. Ferner schuldet der Beklagte der Klägerin Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 73,10 EUR seit dem 04.11.2005 bis zum 10.09.2010, aus 285,14 EUR seit dem 06.12.2006 bis zum 10.09.2010, aus 14.986,14 EUR seit dem 06.12.2006 bis zum 30.09.2008, aus jeweils 15.271,28 EUR seit dem 05.01.2006, 06.02.2006, 06.03.2006, 06.04.2006 jeweils bis zum 30.09.2008 sowie Zinsen aus jeweils 12.927,04 EUR seit dem 06.05.2006, 06.06.2006 und 04.07.2006 bis jeweils zum 30.09.2008.

2. Darüber hinaus wird festgestellt, dass der Beklagte zulasten der Masse der Klägerin Nutzungsausfall in Höhe von 33.777,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 20.850,07 EUR seit dem 04.11.2006 und aus 12.927,04 EUR seit dem 05.12.2006 schuldet.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin als Masseverbindlichkeit Jahreszinsen in Höhe von 4 % des auszukehrenden Verwertungserlöses in Höhe von 358,24 EUR seit dem 22.06.2005 schuldet.

4. a) Der Beklagte wird verurteilt, umfassend Auskunft zu erteilen über den Verbleib aller dem Vermieterpfandrecht der Klägerin unterliegenden, in den Mietgegenstand gemäß § 1 des Mietvertrags zwischen der Klägerin und der M.. ...... GmbH vom 19.09.2003 über das Mietobjekt ....... in Z... (bestehend aus 1.010 m² Hallenfläche, 60 m² Büroräume, 100 m² Sanitär-/Aufenthaltsräume und Flure) eingebrachten Sachen der M.. ...... GmbH einschließlich der dort von der M.. ...... GmbH hergestellten Produkte sowie der für die Produktion notwendigen Rohstoffe, soweit sie bis einschließlich 16.10.2004 und ab 01.04.2005 eingebracht wurden, und zwar sowohl für alle Forderungen der Klägerin aus dem vorgenannten Mietvertrag bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der M.. ...... GmbH am 01.04.2005 als auch für Forderungen aus vorgenanntem Mietvertrag ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis einschließlich 31.12.2006.

Davon ausgenommen sind Sachen des Umlaufvermögens, insbesondere Hilfs- und Betriebsstoffe sowie hergestellte Produkte, soweit sie bis zum 28.02.2006 eingebracht wurden.

b) Der Beklagte wird weiter verurteilt, Auskunft zu erteilen über den Rohstoff-, Waren- und Kassenbestand am 01.03.2006.

c) Der Beklagte wird weiter verurteilt, Auskunft zu erteilen über sämtliche Verwertungserlöse hinsichtlich sämtlicher eingebrachter Sachen nach Nr. 4.a), hinsichtlich welcher der Klägerin ein Absonderungsrecht zusteht bzw. zustand.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5.

IV. Das Urteil ist hinsichtlich der Nr. I. 4. vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 EUR abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann insoweit durch den jeweiligen Schuldner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des gegen ihn aufgrund dieses Urteil vollstreckbaren Betrags abgewendet werden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

VI. Die Beschwer beider Parteien übersteigt 20.000,00 EUR.

VII. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 240.925,91 EUR.

Gründe

A.

Der Beklagte ist Insolvenzverwalter in dem auf Antrag vom 17.01.2005 am 01.04.2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der M.. ... GmbH, Z... (im Folgenden: Schuldnerin). Die Parteien streiten um gewerblichen Mietzins, um Nutzungsentschädigung, Zinsen sowie Ersatz für Wertverluste und Auskunft. Darüber hinaus begehrt die Klägerin vom Beklagten Auskunft über den Verbleib von mit dem Vermieterpfandrecht belasteten Gegenständen.

Hinsichtlich des Vorbringens erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Im Weiteren sind folgende Einzelheiten zu ergänzen: Das Mietverhältnis wurde erst unter dem 15.08.2006 gekündigt. Die Klägerin rechnete mit Schreiben vom 19.12.2006 sowie 04.07.2007 die Nebenkosten für das Jahr 2005 ab. Die Nebenkosten für das Jahr 2006 wurden von der Klägerin nach eigenem Vortrag mit der Abrechnung vom 31.12.2007, erstellt am 03.07.2008, abgerechnet. Des Weiteren setzte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 19.03.2008 darüber in Kenntnis, dass ein Antrag auf Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung des Teilurteils vom 02.11.2007 gestellt worden sei und der Beklagte die Möglichkeit zur Tilgung bis zum 31.03.2006 habe. Dabei wies sie darauf hin, dass ihre "Aussonderungsrechte" durch eine Zwangsvollstreckung nicht beeinträchtigt werden sollten. Die vollstreckbare Ausfertigung des Teilurteils vom 02.11.2007 wurde jedoch bis zum 29.09.2008 nicht zugestellt.

Der Beklagte behauptete, der laufende Geschäftsbetrieb sei bis Ende Mai 2006 geführt worden, wobei ab März 2006 lediglich die Restaufträge abgearbeitet worden seien. Schließlich sei die Klägerin bereits bei Gesprächen im Spätsommer 2004 über die Krise der Schuldnerin in Kenntnis gesetzt worden.

Das Landgericht hat, soweit es durch das angefochtene Teilurteil darüber entschieden hat, der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Hinsichtlich des Klägerantrags zu 1. hat es im wesentlichen ausgeführt, der Bestand des Mietverhältnisses sowie die Höhe der Bruttomiete seien bereits durch das Teilurteil vom 02.11.2007 bindend festgestellt worden. Die Kündigung vom 04.01.2006 sei nicht wirksam. Überdies stehe dem Beklagten kein Tilgungsbestimmungsrecht zu, da der Verwertungserlös unter dem Eindruck der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ausgekehrt worden sei, mithin nicht mit der für § 366 Abs. 1 BGB erforderlichen Freiwilligkeit. Bezüglich des Antrags zu 2. hat das Landgericht auf die Verpflichtung zur Rückgabe nach § 546 Abs. 1 BGB abgestellt, welche durch die wirksame Kündigung vom 15.08.2006 entstanden und erst durch die Übergabe der Schlüssel zum 31.12.2006 erfüllt worden sei. Im Rahmen des Antrags zu 3. bezieht es sich auf § 169 InsO mit dem Hinweis, die Auskehrung des Erlöses sei nicht unverzüglich erfolgt. Den Antrag zu 4. hat das Landgericht unter der Erwägung zugesprochen, der Beklagte habe sich aufgrund des Vermieterpfandrechts bezüglich der Gegenstände, die mit einem solchen Pfandrecht belastet waren, mit der Herausgabe in Verzug i.S.v. § 286 BGB befunden. Daher müsse er den Verzugsschaden in Form des Wertverlusts ersetzen. Hinsichtlich des Antrags zu 5. hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei erst durch die Auskunft in die Lage zu versetzen, den Umfang des Vermieterpfandrechts zu bestimmen. Eine Anfechtbarkeit des Vermieterpfandrechts nach §§ 130 Abs. 1, 133 InsO hat es wegen fehlenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes und mangelnder Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit abgelehnt. Das Vermieterpfandrecht sei auch nicht hinsichtlich sämtlicher zur Produktion erforderlicher Rohststoffe, Materialien und Teilfabrikate sowie bezüglich der hergestellten Güter nach § 562a BGB erloschen, da es sich nicht um eine Entfernung im regulären Geschäftsablauf gehandelt habe, sondern um einen sog. Abverkauf.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Hinsichtlich Tenor LGU zu 1. beanstandet er die Höhe des monatlich zu zahlenden Mietzinses. Der Mietvertrag sei teilweise bereits durch einen Aufhebungsvertrag, welcher durch eine Umdeutung der Kündigungserklärung vom 04.01.2006 und durch die Weitervermietung ab April an einen Dritten zustande gekommen sei, beendet worden. Jedenfalls müsse durch die Weitervermietung der Teilfläche ein etwaig erlangter Mietzins bereits ab April und nicht erst ab Mai 2006 angerechnet werden. Ferner dürfte mit der Klage für bereits abgerechnete Zeiträume keine Nebenkostenvorauszahlung geltend gemacht werden, sondern lediglich die tatsächlich angefallenen Nebenkosten. Letztlich beruft sich der Beklagte auf sein durch Schreiben vom 29.09.2008 ausgeübtes Tilgungsbestimmungsrecht. Das Landgericht habe dieses Recht fälschlich verneint. Der Beklagte habe nicht unter dem Eindruck von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen und daher freiwillig geleistet. Zudem müsse ihm als Insolvenzverwalter wegen des Grundsatzes der gleichmäßigen Befriedigung ein Tilgungsbestimmungsrecht zustehen.

Bezogen auf den Tenor LGU zu 2. meint der Beklagte, bereits aufgrund des Vorliegens und der Geltendmachung des Vermieterpfandrechts komme ein Vorenthalten der Mietsache nicht in Betracht.

Durch Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags wendet er sich gegen den Auskunftsanspruch gemäß Nr. 5 des Tenors der landgerichtlichen Entscheidung. Nr. 5.a) und 5.b) seien teilidentisch. Ein Vermieterpfandrecht bestehe teilweise gar nicht, da es wirksam nach §§ 129 ff. InsO angefochten worden sei. Bezogen auf sämtliche zur Produktion erforderlichen Rohstoffe, Materialien und Teilfabrikate sowie bezüglich der hergestellten Güter sei das Vermieterpfandrecht nach § 562a BGB erloschen, da sie im laufenden Geschäftsbetrieb entfernt worden seien. Zudem bestehe aufgrund der zurückbleibenden Sachen eine ausreichende Sicherung. Letztlich sei die Auskunft ihm nicht zumutbar.

Schließlich wendet er sich gegen die Verurteilung wegen des Wertverlustes und wegen der Zinsen auf den Verwertungserlös (Tenor LGU zu 3. und 4.).

Der Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Zwickau vom 24.06.2010 - Az: 2 O 1746/05 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das landgerichtliche Urteil. Ein Aufhebungsvertrag sei nicht zustande gekommen. Es fehle bereits an einem Angebot seitens der Beklagten, die Kündigungserklärung könne nicht in diesem Sinne ausgelegt werden. Jedenfalls liege keine Annahme der Klägerin vor und könne auch nicht in der Weitervermietung an Dritte gesehen werden. Der Zeitraum zwischen Kündigungserklärung und Weitervermietung sei zu lang gewesen, sie habe zudem lediglich zur Schadensminderung eine Teilfläche weitervermietet. Darüber hinaus bestreitet die Klägerin die Weitervermietung bereits im April.

Ein Tilgungsbestimmungsrecht stehe dem Beklagten nicht zu. Er habe, wie sich aus dem Schreiben vom 19.03.2008 ergebe, unter dem Eindruck der Zwangsvollstreckung geleistet und damit nicht freiwillig i.S.v. § 366 Abs. 1 BGB. Ebenso sei die Verwertung von Gegenständen, die mit einem Vermieterpfandrecht belastet sind, keine freiwillige Leistung, sondern nur die Verwertung einer Sicherheit. Letztlich werde bei Gewährung des Tilgungsbestimmungsrechts des Insolvenzverwalters die Sicherung durch das Vermieterpfandrecht beim Insolvenzgläubiger, der gleichzeitig Massegläubiger sei, obsolet. Dies führe zu einer Schlechterstellung der (gesicherten) Massegläubiger, die gleichzeitig Insolvenzgläubiger seien, gegenüber den reinen Insolvenzgläubigern.

Die Klägerin könne eine Nutzungsentschädigung fordern, da sie einen Rücknahmewillen gehabt habe. Dieser sei nicht durch das Vermieterpfandrecht ausgeschlossen, da es ab dem 15.08.2008 nicht mehr geltend gemacht, sondern vielmehr der Verwertung zugestimmt wurde. Jedenfalls bestehe nach Abschluss der Verwertung am 12.10.2008 kein Vermieterpfandrecht mehr.

Die Klägerin bestreitet, dass sie selbst bei Freigabe der dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Gegenstände nicht früher hätte verwerten können. Die Verzögerung der Verwertung resultiere allein aus dem Umstand des Versuchs der Fortführung der Schuldnerin.

Der Auskunftsanspruch sei vom Landgericht zutreffend zugesprochen worden. Schon weil sich die Auskunft auf verschiedene Zeiträume beziehe, liege keine Teilidentität der Anträge vor. Das Vermieterpfandrecht könne auch nicht zum Teil angefochten werden, da Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit nicht vorgelegen habe. Die Klägerin bestreitet, dass ab August 2004 eine Krise bestanden habe, jedenfalls sei ihr diese nicht bekannt gewesen. Der Auskunftsanspruch umfasse auch sämtliche zur Produktion erforderlichen Rohstoffe, Materialien und Teilfabrikate sowie die hergestellten Güter, jedenfalls ab März 2006, da - wenn überhaupt - ein laufender Geschäftsbetrieb lediglich bis Februar 2006 aufrechterhalten worden sei. Ausreichend Gegenstände zur Sicherung der Forderungen der Klägerin seien im Übrigen nicht vorhanden gewesen. Insoweit bestreitet sie die Eigentümerstellung der Schuldnerin an anderweitigen Gegenständen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze und die Niederschriften der Sitzungen vom 21.01. und 17.08.2011 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg, soweit das Landgericht einen Mietzinsanspruch über den Betrag von 15.198,08 EUR nebst Zinsen (II. 1.), einen Entschädigungsanspruch über den Betrag von 33.777,11 EUR hinaus (II. 2.) und einen Zinsanspruch gemäß § 169 InsO aus einem über 358,24 EUR hinausgehenden Betrag (I. 2.b, II. 3.) ausgeurteilt hat. Zudem waren der Wertverlustersatzanspruch nach § 172 InsO bereits wegen Unzulässigkeit (I. 2.c) und der Auskunftsanspruch über den im Tenor zu 4.) beschränkten Umfang hinaus teilweise wegen Unzulässigkeit (I. 2.d), teilweise wegen Unbegründetheit (II. 4.) abzuweisen.

I.

1. Über die von der Klägerin erhobenen, hier noch streitgegenständlichen Klageanträge konnte durch Teilurteil nach § 301 Abs. 1 ZPO entschieden werden. Diese Ansprüche sind zur Entscheidung reif. Die mit dem Teilurteil zu treffenden Sachentscheidungen berühren die verbleibenden Ansprüche nicht mehr.

2.

a) Die Klageanträge sind hinsichtlich der Mietzins- und Entschädigungsansprüche zulässig, insbesondere besteht das notwendige Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin ist, da der Beklagte unter dem 28.03.2008 die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, auch in den Fällen, in denen sie Leistung verlangen könnte und müsste, auf die Feststellung eines bestimmten, der Höhe nach feststehenden Anspruchs gegenüber dem Beklagten beschränkt. Da gemäß § 210 InsO die Vollstreckung wegen sogenannter Altmasseverbindlichkeiten unzulässig ist, sind mangels Rechtsschutzbedürfnisses auch hierauf gerichtete Leistungsklagen unzulässig. Demnach besteht ein Interesse der Klägerin daran, wenigstens ihre Ansprüche festgestellt zu bekommen.

b) Der Antrag bezüglich der Zinsen nach § 169 InsO (Tenor LGU zu 3.) ist weitgehend wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig. Grundsätzlich stehen dem Gläubiger mangels anderweitiger vertraglicher Ansprüche Jahreszinsen in Höhe von 4 % des auszukehrenden Verwertungserlöses seit dem Berichtstermin zu (BGH, Urt. v. 16.02.2006 - IX ZR 26/05, ZIP 2006, 814). Der Berichtstermin fand am 22.06.2005 statt. Die Zinszahlungspflicht ist zeitlich auf den Zeitpunkt der Auskehrung sowie der Höhe nach wegen § 169 Satz 3 InsO auf den auszukehrenden Betrag beschränkt. Hier wurden 129.515,01 EUR bereits am 30.09.2008 gezahlt. Demnach war es der Klägerin spätestens ab diesem Zeitpunkt - wie sie selbst erkannte - möglich, den Zinsanspruch insoweit zu beziffern, als sie die Klage mit am 05.12.2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 02.12.2008 um diesen Anspruch erweiterte. Das hat sie nicht getan, womit der Feststellungsantrag in diesem Umfang abzuweisen war. Die Notwendigkeit der Umstellung von der Leistungsklage auf eine Feststellungsklage bei Anzeige der Masseunzulänglichkeit folgt aus dem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis der Leistungsklage (BGH, Urt. v. 03.04.2003 - IX ZR 101/02, ZIP 2003, 914), da Leistungstitel gemäß § 210 InsO nicht mehr vollstreckt werden können. Nicht entbehrlich ist dagegen die Bestimmtheit des Klageantrags gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Demnach hätte die Klägerin ab dem Zeitpunkt der Auskehrung den Zinsbetrag beziffern können und müssen, da die Umstellung auf die Feststellungsklage nur aufgrund der Masseunzulänglichkeit und nicht im Hinblick auf die Ungewissheit der Höhe zu erfolgen hat.

Daran vermag die erst am 10.09.2010 erfolgte Restzahlung in Höhe von 358,24 EUR für die Verwertung eines bestimmten Fahrzeugs nichts zu ändern. Zwar konnte die Klägerin ihren Zinsanspruch insoweit bei der Klageerweiterung vom 05.12.2008 noch nicht beziffern und ist generell die Feststellungsklage zulässig, wenn sich der anspruchsbegründende Sachverhalt (vor allem ein Schaden) zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung befindet, auch wenn der Antrag bereits teilweise beziffert werden könnte (BGH, Urt. v. 21.02.1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 7a). So liegen die Dinge hier indessen nicht. Der Anspruch aus § 169 InsO ergibt sich nicht aus einer einheitlichen Handlung oder einem einheitlichen Schadensereignis, sondern aus der Vorenthaltung des Erlöses für jeden einzelnen einem Absonderungsrecht unterliegenden Gegenstand des Schuldnervermögens.

Im Hinblick auf die Zinsen auf den Betrag von 358,24 EUR ist die Klage zulässig, obwohl es dem Kläger nach Zahlungseingang möglich gewesen wäre, den Antrag auf Leistung umzustellen (BGH, Urt. v. 17.10.2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79).

c) Der  Klageantrag  hinsichtlich des Wertverluster- satzanspruchs nach § 172 InsO (Tenor LGU zu 4.) war mangels Bestimmtheit unzulässig und daher abzuweisen. Auch hier ist die Feststellungsklage nur aufgrund der Masseunzulänglichkeit und nicht im Hinblick auf die Ungewissheit, welche Gegenstände hiervon erfasst sind, zulässig. Die Klägerin war daher nicht vom Erfordernis der Bezifferung befreit. Diese war ihr jedenfalls insoweit möglich, als bereits Gegenstände vom Beklagten abgerechnet wurden. Hinsichtlich dieser Gegenstände hätte die Klägerin den Wertverlust beziffern können und müssen, was sie unterlassen hat. Die mangelnde Bezifferung hat zur Folge, dass der gesamte Antrag unbestimmt wird. Es kann nicht unterschieden werden, welche Gegenstände von der mangelnden Bezifferung umfasst sind und welche nicht. Auch hier ist die Feststellungsklage nicht im Hinblick auf einen noch in der Fortentwicklung befindlichen Sachverhalt insgesamt zulässig (vgl. vorstehend unter b). Wie der Anspruch aus § 169 InsO ergibt sich derjenige aus § 172 InsO nicht aus einer einheitlichen Handlung oder einem einheitlichen Schadensereignis, sondern aus der Nutzung eines jeden einzelnen konkreten Gegenstands zu Gunsten der Insolvenzmasse.

d) Der Antrag nach Tenor LGU Nr. 5b) ist insoweit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 InsO unzulässig, als Auskunft über den Rohstoff- und Warenabgang verlangt wird. In diesem Umfang sind die dem Tenor zu 5a) und 5b) zugrunde liegenden Anträge teilidentisch. In Nr. 5a) wird Auskunftserteilung über den Verbleib der dem Vermieterpfandrecht unterliegenden eingebrachten Sachen (einschließlich Rohstoffe und Waren) ab Insolvenzeröffnung bis zum 31.12.2006 begehrt. Insolvenzeröffnung war am 01.04.2005. Mit Nr. 5b) wird Auskunft verlangt über den Bestand der Rohstoffe, der Waren und der Kasse am 15.02.2005 sowie zum Rohstoff- und Warenabgang bis zum 31.12.2006. Der Rohstoff- und Warenabgang wird bereits von der Auskunft über den "Verbleib" erfasst, da damit zwangsläufig auch Auskunft darüber erteilt wird, ob eine Sache das Unternehmen verlassen hat.

II.

1. Mietzinsansprüche gemäß § 535 Abs. 2 BGB stehen der Klägerin lediglich in Höhe von 15.198,18 EUR nebst Zinsen zu. Im Übrigen war die Klage wegen des Mietzinsanspruchs abzuweisen.

a) Der Bestand des Mietverhältnisses zwischen der Klägerin und der Schuldnerin über die Kündigung der Klägerin vom 10.02.2005 hinaus sowie die vereinbarte Nettokaltmiete in Höhe von 13.164,90 EUR zzgl. Nettonebenkosten in Höhe von 877,00 EUR ergeben sich aus den im Teilurteil vom 02.11.2007 angeführten Gründen (Bl. 243, 244 dA), auf die verwiesen wird, so dass dahinstehen kann, ob dies bereits bindend zwischen den Parteien feststeht, wie das Landgericht im angefochtenen Urteil meint. Jedenfalls nimmt der Beklagte in der Berufung den Fortbestand des Mietverhältnisses hin.

b) Das Mietverhältnis wurde nicht - auch nicht teilweise - vor dem 15.08.2006 beendet. Die Kündigung des Beklagten vom 04.01.2006 über eine Teilfläche war nicht wirksam, da die Kündigung einer Teilfläche im Rahmen eines einheitlichen Mietverhältnisses unzulässig ist (Schmidt/Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 542 Rn. 87 m.w.N.; insbesondere OLG Köln, Urt. v. 27.07.1993 - 3 U 269/92, OLGR 1993, 272).

Es wurde auch kein Aufhebungsvertrag über eine Teilfläche zwischen den Parteien geschlossen. Entgegen der Auffassung des Beklagten enthält das Kündigungsschreiben vom 04.01.2006 kein Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags, welches durch die Weitervermietung durch die Klägerin an Dritte angenommen werden konnte. Das Kündigungsschreiben stellt bereits kein Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags dar, da der Beklagte zwar für den Fall der Unwirksamkeit seiner fristlosen Kündigung vorgesorgt und hilfsweise die ordentliche Kündigung erklärt, für den Fall der Unwirksamkeit der gesamten Kündigung aber keine alternative Regelung angeboten hatte.

Die Erklärung vom 04.01.2006 kann auch nicht nach § 140 BGB in ein Angebot umgedeutet werden. Die Umdeutung einer unwirksamen Kündigung in ein Angebot zum Abschluss eines Mietaufhebungsvertrags ist zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Dabei soll aber allein der Wille, das Mietverhältnis auf jeden Fall zu beenden, nicht ausreichen (Schmidt/Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 542 Rn. 25). Nach § 140 BGB kann ein nichtiges Rechtsgeschäft in ein anderes Rechtsgeschäft umgedeutet werden, wenn es dessen Erfordernissen entspricht und angenommen werden kann, dass es bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde. Hier ist die vom Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht nichtig, sondern hat ihre einseitig rechtsgestaltende Wirkung der Vertragsbeendigung nicht entfalten können. Die Umdeutung einer einseitig rechtsgestaltenden Willenserklärung in ein annahmebedürftiges Vertragsangebot ist nur dann zulässig, wenn sich der Erklärende bei der Abgabe der außerordentlichen Kündigung bewusst ist, dass sie als einseitige Erklärung nicht wirksam werden könnte, und es für diesen Fall zur Herbeiführung des rechtlichen und wirtschaftlichen Erfolgs der Vertragsbeendigung, gewissermaßen hilfsweise, der Zustimmung des Erklärungsempfängers bedürfe (BGH, Urt. v. 24.09.1980 - VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43; Schmidt/Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 542 Rn. 25). Dieser Wille ist der Erklärung vom 04.01.2006 nicht zu entnehmen, vielmehr ist die Erklärung so zu verstehen, dass der Beklagte annahm, sich bereits einseitig vom Vertrag lösen zu können. Die Möglichkeit der Unwirksamkeit der gesamten Kündigung hat er folglich nicht in Betracht gezogen.

Darüber hinaus liegt auch keine Annahme der Klägerin vor, ihr Schweigen hat grundsätzlich keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt. Die Weitervermietung ab Mai 2006 kann unabhängig vom Erklärungswert nicht mehr als Annahmeerklärung angesehen werden, da nach rund vier Monaten nicht mehr nach den regelmäßigen Umständen i.S.d. § 147 Abs. 2 BGB mit einer Annahme gerechnet werden konnte (OLG Naumburg, Urt. v. 25.09.2007 - 9 U 89/07, OLGR 2008, 225: ein Monat).

c) Der Anspruch nach § 535 Abs. 2 BGB betrug für die Monate November 2005 bis Juli 2006 insgesamt 130.408,80 EUR.

aa) Die Nettokaltmiete belief sich auf 13.164,90 EUR monatlich, so dass sich ein Bruttobetrag in Höhe von 15.271,28 EUR ergab. Für die Monate November 2005 bis Juli 2006 entspricht dies einer Gesamtforderung in Höhe von 137.441,52 EUR.

Die für diesen Zeitraum geltend gemachten Betriebskostenvorauszahlungen stehen der Klägerin nicht zu. Betriebskostenvorauszahlungen können von dem Zeitpunkt an, ab dem eine Abrechnung erstellt wurde oder Abrechnungsreife bestand, nicht mehr zugesprochen werden. Ab diesem Zeitpunkt sind nur noch die tatsächlich angefallenen Nebenkosten zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 04.10.2000 - XII ZR 44/98, NZM 2001, 234, 236; OLG Frankfurt, Urt. v. 23.04.1999 - 24 U 110/97, NZM 2000, 186; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urt. v. 19.04.2006 - 3 U 157/05, zit. nach juris), da die Betriebskostenvorauszahlung ihrem Zweck entsprechend dem Vermieter lediglich vorübergehend eine Vorfinanzierung seiner entsprechenden Aufwendungen ersparen soll und er kein rechtlich schützenswertes Interesse mehr daran hat, weiterhin offene Vorauszahlungen einzufordern, wenn er die Nebenkosten bereits endgültig abrechnen kann oder nach Ablauf der ihm zuzubilligenden Abrechnungsfrist abrechnen muss (OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.03.2000 - 10 U 194/98, ZMR 2000, 287). Hier hat die Klägerin die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2005 am 19.12.2006 erstellt bzw. am 04.07.2007 korrigiert. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2006 wurde am 03.07.2008 erstellt. Ungeachtet des Umstands, dass die Abrechnungsreife jeweils bereits vor diesen Zeitpunkten eingetreten ist, musste jeweils spätestens ab diesem Zeitpunkt die Klägerin ihre Klage gemäß § 264 Abs. 3 ZPO auf die tatsächlich entstandenen Betriebskosten umstellen, um eine Klageabweisung insoweit zu verhindern, und konnte nicht mehr die Vorauszahlung auf die Betriebskosten klageweise geltend machen (OLG Hamburg, Urt. v. 02.11.1988 - 4 U 150/88, NJW-RR 1989, 82; Geldmacher, NZM 2001, 921, 922).

bb) Mietzins für den 01.08. bis 15.08.2006 kann wegen § 308 Abs. 1 ZPO nicht zugesprochen werden. Die Klägerin hat lediglich Mietzins von November 2005 bis Juli 2006 mit ihrer Klage verlangt, für den gesamten August hingegen Nutzungsentschädigung gemäß § 546a BGB, obwohl - wie sie selbst erkannte - die Voraussetzungen für die Nutzungsentschädigung erst mit der Kündigung unter dem 15.08.2006 eintraten. Bei dem Mietzins für den genannten Zeitraum handelt es sich um einen anderen Streitgegenstand als bei der Nutzungsentschädigung.

cc) Ferner sind 7.032,72 EUR von dem unter aa) ermittelten Betrag abzusetzen, da die Klägerin eine Teilfläche des Objekts ab Mai 2006 an einen Dritten weitervermietete. Dafür lässt sie sich einen monatlichen Betrag von 2.344,24 EUR für Mai bis Juli anrechnen. Die Geltendmachung eines weitergehenden Anrechnungsbetrags durch den Beklagten hat keinen Erfolg. Eine solche entspräche im Kern der Berufung auf die Unmöglichkeit der Gebrauchsüberlassung nach § 537 Abs. 2 BGB. Für diesen bestrittenen Umstand trägt der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast, er hat jedoch lediglich auf eine von der Klägerin erstellte Tabelle verwiesen, bei welcher bereits ab April 2006 Mieteinnahmen verbucht wurden. Die Tabelle vermag die Gebrauchsüberlassung an einen Dritten ab April nicht zu belegen. Weitere Beweismittel hat der Beklagte nicht angeboten.

Unter Anrechung des Betrags von 7.032,72 EUR verbleibt ein Mietzinsanspruch in Höhe von 130.408,80 EUR.

d) Der Mietzinsanspruch wurde in Höhe von 115.210,62 EUR bereits vom Beklagten durch die Auskehrung des Verwertungserlöses in Höhe von 129.872,25 EUR gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt.

aa) Die unstreitigen Zahlungen wurden vom Beklagten durch das Schreiben vom 29.09.2008 mit einer Tilgungsbestimmung versehen. Auch der erst am 10.09.2010 ausgekehrte Betrag in Höhe von 358,24 EUR, welcher im zuvor genannten Betrag bereits enthalten ist, ist von der Tilgungsbestimmung umfasst, da die Voraussetzungen des § 366 Abs. 1 BGB auch zu diesem Zeitpunkt vorlagen.

Nach der Tilgungsbestimmung sollten zunächst Nebenkosten für das Jahr 2006 sowie der Mietzins August 2006 getilgt werden. Schließlich sollten die Mietzinsansprüche Januar bis Juli 2006 und November bis Dezember 2005 jeweils rückwärts getilgt werden. Bei höheren als in der Tilgungsbestimmung angegebenen Gesamtverbindlichkeiten sollten jeweils zunächst die vorrangigen Ansprüche getilgt werden. Für die Nebenkosten 2006 setzte der Beklagte einen Betrag in Höhe von 8.198,11 EUR an. Höhere Nebenkosten für das Jahr 2006 sind nicht abzuziehen, da, wie bereits ausgeführt, nach Abrechnungsreife lediglich die tatsächlichen Nebenkosten geltend gemacht werden können und diese von der Klägerin nicht geltend gemacht wurden. Als Mietzins für August 2006 setzte der Beklagte einen Betrag in Höhe von 6.014,37 EUR an. Dieser ist auf 6.463,52 EUR zu erhöhen, da die Bruttokaltmiete 15.271,28 EUR betrug und sich die Klägerin im Hinblick auf die Fremdvermietung lediglich 2.344,24 EUR anrechnen lassen muss. Damit betrug der monatliche Mietzinsanspruch 12.927,04 EUR, mithin für den Zeitraum vom 01.08. bis 15.08.2006 6.463,52 EUR. Damit waren von der Gesamtauskehr in Höhe von 129.872,25 EUR zunächst 8.198,11 EUR für Nebenkosten 2006 sowie 6.463,52 EUR Mietzins August 2006 abzusetzen, womit für die Mietzinsansprüche Januar bis Juli 2006 und November bis Dezember 2005 ein Betrag in Höhe von 115.210,62 EUR zur Erfüllung gemäß §§ 362 Abs. 1, 366 Abs. 1 BGB verblieb.

bb) Die Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB war nicht wegen mangelnder Freiwilligkeit im Hinblick darauf ausgeschlossen, dass der Beklagte unter dem Eindruck einer Zwangsvollstreckung (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 366 Rn. 7 a.E.) leistete. Die Zwangsvollstreckung hatte bei der Tilgungsbestimmung noch nicht begonnen. Sie beginnt bei der Vollstreckung durch den Gerichtsvollzieher erst mit der ersten gegen den Schuldner gerichteten Vollstreckungshandlung und bei Vollstreckung durch das Vollstreckungsgericht durch den Erlass des gerichtlichen Beschlusses (Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., vor § 704 Rn. 33). Beides lag hier nicht vor. Die Klägerin hatte zwar am 19.03.2008 einen Antrag auf Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung gestellt, diese erfolgte aber nicht vor der mehr als ein halbes Jahr später erklärten Tilgungsbestimmung.

Ob - wie das Landgericht meint - die Kenntnis der bevorstehenden Zwangsvollstreckung der Wirksamkeit einer Tilgungsbestimmung entgegenstehen kann, ist bisher noch nicht entschieden und bedarf auch vorliegend keiner Klärung. Der Bundesgerichtshof (BGH, Urt. v. 23.02.1999 - XI ZR 49/98, BGHZ 140, 391) hat das Recht zur Tilgungsbestimmung bisher nur innerhalb der Zwangsvollstreckung verneint, da die Tilgungsbestimmung nur den Schuldnern zugute kommen soll, die pflichtgemäß zahlen und nicht bis zur Zwangsvollstreckung zuwarten. Pflichtgemäß in diesem Sinne ist eine Leistung nur dann, so der Bundesgerichtshof, wenn sie vom Schuldner ausgeht, also freiwillig erfolgt und nicht durch Vollstreckungsdruck erzwungen werden muss. Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung stelle eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine freiwillige Leistung bilde (BGH, Urt. v. 03.06.2008 - XI ZR 353/07, ZIP 2008, 1624, 1625). Danach ist die Befugnis suspendiert, wenn die Zwangsvollstreckung so konkret bevorsteht, dass der Schuldner keine andere Wahl als die Leistung oder die Duldung der Vollstreckungsmaßnahme hat. Eine solche Konkretisierung der Zwangsvollstrek-kung ist hier nicht gegeben. Zwar setzte die Klägerin mit Schreiben vom 19.03.2008 den Beklagten über den Antrag auf Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung in Kenntnis und räumte ihm nochmals eine Frist zur Tilgung bis 31.03.2008 ein. Bis zum Zeitpunkt der Tilgungsbestimmung, dem 29.09.2008, wurde die vollstreckbare Ausfertigung des Teilurteils vom 02.11.2007 jedoch nicht zugestellt. Der Druck einer zunächst angekündigten und teilweise vorbereiteten Zwangsvollstreckung wird mit dem Zeitablauf geringer und ist schließlich zu vernachlässigen. Zwischen der Ankündigung der Zustellung durch die Klägerin und der Tilgungsbestimmung lag hier ein halbes Jahr, der Beklagte musste deshalb nicht mehr von einer ernsten Inanspruchnahme im Wege der Zwangsvollstreckung ausgehen.

Zudem sollte sich die Zwangsvollstreckung nicht auf den Erlös aus der Verwertung der mit dem Vermieterpfandrecht belasteten Gegenstände beziehen. Die Klägerin wies im Schreiben vom 19.03.2008 ausdrücklich darauf hin, dass ihre Aussonderungsrechte (gemeint wohl Absonderungsrechte) nicht beeinträchtigt werden dürfen, die Zahlung habe "aus der Insolvenzmasse" zu erfolgen. Dies konnte der Beklagte nur so verstehen, dass die vom Vermieterpfandrecht betroffenen Gegenstände und deren Erlös auch nicht von der Zwangsvollstreckung beeinträchtigt werden sollten. Schon deshalb konnte jedenfalls aus Sicht des Beklagten die Auskehrung des Erlöses aus der Verwertung von mit Vermieterpfandrechten belasteten Gegenständen nicht unter dem Eindruck der Zwangsvollstreckung erfolgen.

cc) Das Tilgungsbestimmungsrecht war auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil es sich bei dem auszukehrenden Betrag um den Erlös aus der Verwertung von mit Vermieterpfandrechten belasteten Gegenständen handelte und der Beklagte mit der Bestimmung die Gesamtbefriedigungsaussichten der Klägerin nachhaltig beeinträchtigte.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass die herrschende Meinung für die Verrechnung von Sicherheitsleistungen des Schuldners an den Gläubiger bei mehreren offenen Forderungen § 366 Abs. 1 BGB für unanwendbar hält, wenn sich nicht aus der Sicherungsabrede etwas anderes ergibt (Staudinger/Olzen, BGB, 2011, § 366 Rn. 10 m.w.N.). Nach Sinn und Zweck eines Vorschusses (BGH, Urt. v. 11.06.1985 - VI ZR 61/84, ZIP 1985, 996, 998) oder einer sonstigen Sicherheitsleistung müsse es dem Gläubiger überlassen bleiben, auf welche offenen Forderungen er im Krisenfall den Vorschuss oder die Sicherheit verrechne. Dem Schuldner sei das Bestimmungsrecht genommen, weil schon die Hingabe der Sicherheit als Vereinbarung zu gelten habe, dass das Bestimmungsrecht dem Gläubiger zustehe (BGH, Urt. v. 11.06.1985 - VI ZR 61/84, ZIP 1985, 996, 998), wenn nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden sei.

Abgesehen davon, dass es sich bei den von der herrschenden Meinung behandelten Fällen, nicht nur beim Vorschuss, sondern auch bei sonstiger Sicherheitsleistung im Wesentlichen um Geldsicherheiten handelt, der Schuldner bei der Verwertung folglich nicht mehr leistet und ihm das Bestimmungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB schon aus diesem Grund nicht zusteht, wäre zweifelhaft, ob die - ausdrücklich oder konkludent getroffene - Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger, die dem Schuldner das Bestimmungsrecht entzieht (Soergel/Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 366 Rn. 6; ähnlich OLG Hamburg, Urt. v. 03.04.2008 - 4 U 152/07, ZMR 2008, 714, 715 m.w.N.), den Insolvenzverwalter binden könnte. Für das hier in Rede stehende Vermieterpfandrecht kommt sie ohnehin nicht in Betracht, da es kraft Gesetzes ohne vertragliche (auch konkludente) Absprachen entsteht und ein auf eine Einschränkung des Tilgungsbestimmungsrechts gerichteter Wille jedenfalls beim Mieter kaum wird festgestellt werden können.

Die Insolvenzordnung regelt die Frage der Tilgungsbestimmungsberechtigung des Verwalters jedenfalls nicht ausdrücklich. Die §§ 170, 171 InsO verhalten sich nur zur Auskehrung und Aufteilung (Kostenbeiträge des Absonderungsberechtigten) des Erlöses aus der Verwertung von mit Absonderungsrechten belasteten Gegenständen, so dass im Ansatz von der allgemeinen Norm des § 366 Abs. 1 BGB auszugehen ist, nach der der Schuldner die Verbindlichkeit bestimmen kann, welcher die Leistung zugeordnet werden soll. Dessen Voraussetzungen sind vorliegend unstreitig gegeben.

Das Tilgungsbestimmungsrecht ist nicht mangels einer Leistung des Beklagten anlässlich der Bestimmung ausgeschlossen. Anders als bei der Hingabe von Geld als Sicherheit oder eines Sicherungsinstruments, das der Vermieter als Gläubiger ohne Mitwirkung des Insolvenzverwalters verwerten kann (§ 173 InsO) und anders als bei sicherungszedierten Forderungen außerhalb der Insolvenz (dazu BGH, Urt. v. 03.06.2008 - XI ZR 353/07, ZIP 2008, 1624 Rn. 22), stand dem Beklagten als Insolvenzverwalter hier das alleinige Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 InsO zu. Diese Vorschrift räumt dem Verwalter ein eigenes Verwertungsrecht ein, er handelt nicht im Auftrag des Gläubigers, sondern nur mittelbar in dessen Interesse (BFH, Urt. v. 28.07.2011 - V R 28/09, ZIP 2011, 1923 Rn. 29). Der Verwalter ist zwar gehalten, nach § 170 Abs. 1 InsO den Erlös an den Absonderungsberechtigten, freilich unter Abzug der Kostenbeiträge, auszukehren, dass es sich bei der dazu notwendigen Zahlung um eine Leistung des Verwalters handelt, kann nicht in Zweifel gezogen werden.

Setzt sich auch das Recht des Absonderungsberechtigten, sei es im Wege der Surrogation, durch Konstruktion eines Ersatzabsonderungsrechts sui generis oder - beim Pfandrecht wie hier - gemäß §§ 1257, 1247 Satz 2 BGB am Erlös fort, ist doch keine Aussage darüber getroffen, auf welche Forderung des Gläubigers zu verrechnen ist. Mithin ergibt sich auch aus dem Recht des Gläubigers am Erlös keine Zuordnung zu einer bestimmten Forderung.

Das dem Verwalter in § 166 Abs. 1 InsO eingeräumte Verwertungsrecht ist kein Selbstzweck, sondern schafft in der Insolvenz den Spielraum für das bestmögliche Erreichen des Ziels der optimalen Haftungsverwirklichung. Diesen Zweck würde es nur unvollkommen erfüllen können, wenn dem Verwalter das Tilgungsbestimmungsrecht genommen oder dies gar dem Gläubiger zugestanden würde. Leistet der Schuldner freiwillig, soll ihm die Vergünstigung des § 366 Abs. 1 BGB zugutekommen, auch wenn dies zum Nachteil des Gläubigers ausschlägt. Dieser Grundsatz erlangt im Hinblick auf die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger, § 1 InsO, in der Insolvenz besondere Bedeutung. Sonderinteressen haben hier, soweit sie das Gesetz nicht schützt, zurückzustehen. So hat der Bundesgerichtshof das Verhalten eines Konkursverwalters, das sich zwar zu Lasten eines Einzelnen, dafür aber zugunsten aller Gläubiger auswirkte, gestattet (BGH, Urt. v. 12.11.1992 - IX ZR 68/92, ZIP 1993, 48; BGH, Urt. v. 25.03.1993 - IX ZR 164/92, ZIP 1993, 687). Der Insolvenzverwalter muss daher das Recht haben, Massebelastungen durch Ausübung des Bestimmungsrechts zu verhindern (vgl. auch Zimmer, ZInsO 2010, 1261).

Der Auffassung des Senats steht die Entscheidung des BGH vom 12.02.1985 (VI ZR 68/83, NJW 1985, 3064) nicht entgegen, wonach die §§ 366, 367 BGB auf Zahlungen des Konkursverwalters im konkursrechtlichen Verteilungsverfahren auch insoweit nicht anwendbar waren, als diese auf mehrere gleichrangige Konkursforderungen eines Konkursgläubigers geleistet wurden, da sie sich auf die eindeutige Anordnung in § 61 Abs. 2 Satz 2 KO stützte, gleichrangige Konkursforderungen, nicht nur gleichrangige Konkursgläubiger, nach dem Verhältnis ihrer Beträge zu berichtigen, womit notwendig dem Konkursverwalter das Bestimmungsrecht entzogen war. Nämliches dürfte für § 39 Abs. 1 InsO gelten.

Schließlich steht die Entscheidung des OLG Hamburg vom 03.04.2008 (4 U 152/07, ZMR 2008, 714) nicht entgegen, die das Tilgungsbestimmungsrecht des Insolvenzverwalters bei seiner Aufrechnung der Forderung auf Rückzahlung einer Kaution gegen offene Mietzinsforderungen aus der Zeit vor und nach der Insolvenzeröffnung einschränkt, da auch in diesem Fall die Kaution der Verwertung durch den Verwalter nicht zugänglich war.

Durch die Gewährung des Tilgungsbestimmungsrechts in der Person des Insolvenzverwalters und die Möglichkeit der Zahlung auf ohnehin nach §§ 53, 55 InsO vorrangig zu befriedigende Masseverbindlichkeiten wird der Vermieter als Absonderungsberechtigter nicht schutzlos gestellt. Er hat die Möglichkeit, das Mietverhältnis fristlos gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu kündigen, sobald der Verwalter mit der Entrichtung des Mietzinses in Verzug gerät. Der Kündigung steht § 112 InsO nicht entgegen. Dem Vermieter ist es danach unbenommen, den Neuabschluss eines Mietvertrags von einer abweichenden Anrechung des Erlöses aus der Verwertung des Pfandrechts abhängig zu machen.

e) Der Mietzinsanspruch ist insoweit - abgesehen von der angezeigten Masseunzulänglichkeit - auch durchsetzbar, insbesondere fällig. Die vom Beklagten behauptete Stundung ließ sich nicht feststellen, aus seinem Vortrag ist bereits nicht zu entnehmen, auf welche Mietzinsansprüche sich eine etwaige im Sommer 2004 zugesagte Stundung beziehen sollte.

f) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 2. Der monatliche Mietzinsanspruch betrug ohne Nebenkosten brutto 15.271,28 EUR. Da nach Tilgung des Beklagten lediglich noch 15.198,18 EUR zugesprochen werden konnten und nach der Tilgungsbestimmung die Verbindlichkeiten rückwärts zu tilgen waren, ist der noch offene Betrag dem Mietzinsanspruch für November 2005 zuzuordnen. Die übrigen Zinsansprüche waren jeweils nur bis zur Tilgung zuzusprechen. Die Zahlungen erfolgten unstreitig in hier anzurechnender Höhe von 115.210,62 EUR am 30.09.2008 und in Höhe eines weiteren Betrags von 358,24 EUR am 10.09.2010.

2. Einen Anspruch wegen Nutzungsausfalls gemäß § 546a Abs. 1 BGB schuldet der Beklagte nicht in dem vom Landgericht festgestellten Umfang, sondern nur in Höhe von 33.777,11 EUR. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.

a) Der Klägerin als ursprünglicher Vermieterin war nur eine der Bruttokaltmiete für den 13.10. bis 31.12.2006 entsprechende Entschädigung zuzusprechen. Nach § 546a Abs. 1 BGB schuldet der Mieter für den Zeitraum der Vorenthaltung nach Beendigung des Mietverhältnisses dem Vermieter als Entschädigung die vereinbarte Miete. Der Entschädigungsanspruch ist ein Anspruch vertragsähnlicher Natur, der an die Stelle des ursprünglichen Mietzinsanspruchs tritt (Schmidt/Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 546a Rn. 19 m.w.N.). Auch die Betriebskosten gehören grundsätzlich zur vereinbarten Miete. Die Vereinbarungen der Parteien hierzu gelten faktisch fort. Schuldet der Mieter also Vorauszahlungen, so hat er diese fortan als Teil der Nutzungsentschädigung zu erbringen und der Vermieter hat hierüber entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. den gesetzlichen Vorgaben abzurechnen (Schmidt/Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 546a Rn. 57; MüKo-Bieber, BGB, 5. Aufl., § 546a Rn. 10). Der Entschädigungsanspruch des § 546a Abs. 1 BGB soll dem Vermieter jedoch nur einen Ausgleich dafür verschaffen, dass ein Mieter trotz Beendigung des Mietvertrags über die Mietsache verfügt. Dem Vermieter wird ohne Nachweis eines konkreten Schadens eine Mindestentschädigung in Höhe des vereinbarten Mietzinses zugestanden, sofern sich nach Vertragsende an den tatsächlichen Verhältnissen nichts ändert (Schmidt/Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 546a Rn. 2). Der Entschädigungsanspruch soll den Vermieter dagegen nicht besser stellen, als er stünde, wenn das Mietverhältnis noch Bestand hätte. Dies wäre aber der Fall, wenn beim laufenden Mietverhältnis der Vermieter nach Abrechnungsreife keine Betriebskostenvorauszahlungen (mehr) verlangen kann, sondern nur noch die tatsächlich entstandenen Kosten (s.o. B.II.1.c, cc), weshalb die Klägerin auch hier nur die Bruttokaltmiete ohne Betriebskostenvorauszahlung verlangen kann.

b) Für die Zeit vom 16.08. bis 12.10.2006 steht der Klägerin kein Entschädigungsanspruch zu. Der Anspruch nach § 546a BGB entsteht nur, wenn der Mieter dem Vermieter die Sache vorenthält. Die Vorenthaltung setzt begrifflich voraus, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Rückgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (BGH, Urt. v. 13.10.1982 - VIII ZR 197/81, MDR 1983, 306). Ein Rückerlangungswille ist bereits zu verneinen, soweit und solange der Vermieter sein Vermieterpfandrecht ausübt (OLG Hamburg, Urt. v. 25.10.1989 - 4 U 255/88, DWW 1990, 22; KG, Urt. v. 14.02.2005 - 8 U 144/04, NZM 2005, 422; OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.07.2005 - I-24 U 14/05, 24 U 14/05, DWW 2006, 158; OLG Rostock, Beschl. v. 08.06.2007 - 3 W 23/07, WuM 2007, 509; Schmidt/Futterer, Mietrecht, § 546a Rn. 52). Die weitere Verwertung der Gegenstände, die mit einem Vermieterpfandrecht belastet waren, erfolgte am 12.10.2006, die Übergabe der Schlüssel am 31.12.2006. Die Klägerin forderte am 15.08.2006 den Beklagten zur Verwertung auf. Auch hierin ist eine Geltendmachung des Vermieterpfandrechts zu sehen, da die Verwertung zur Befriedigung der Forderungen der Klägerin, also in ihrem Interesse erfolgen sollte. Dass Räumung bis zum 12.10.2006 im Hinblick auf das Gewicht der Maschinen nicht möglich war, hat der Beklagte nur unsubstantiiert behauptet, ebenso wenig ist ersichtlich, dass - wie die Klägerin meint - die Veräußerung der mit dem Pfandrecht behafteten Gegenstände hätte beschleunigt werden können.

c) Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung endet taggenau mit der Rückgabe und nicht erst mit dem Zeitabschnitt, nach dem der Mietzins bemessen war, bei monatlichen Mietzinsraten also nicht erst mit dem Ablauf des Monats, in dem die Rückgabe erfolgte (BGH, Urt. v. 05.10.2005 - VIII ZR 57/05, WuM 2005, 771). Dasselbe gilt für den Beginn der Voraussetzungen der Nutzungsentschädigung, was aus dem Wortlaut des § 546a Abs. 1 BGB ("Dauer der Vorenthaltung") folgt und bedeutet, dass die Entschädigung auf die bestehende Anzahl von Tagen umgerechnet und dieser "Tagessatz" mit der Zahl der Vorenthaltungstage multipliziert werden muss. Hier betrug die monatliche Bruttokaltmiete (zum Anspruch auf die Umsatzsteuer bei Nutzungsentschädigung Schmidt/Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 546a Rn. 20) 15.271,28 EUR. Anzurechnen war aufgrund der Weitervermietung an Dritte monatlich ein Betrag von 2.344,24 EUR. Damit ergab sich insgesamt eine Forderung für November und Dezember 2006 in Höhe von jeweils 12.927,04 EUR. Für Oktober war dieser Betrag auf 19 Tage (13.10. bis 31.10.) umzurechnen. Demnach ergab sich für diesen Monat eine Forderung in Höhe von 7.923,03 EUR. Auch die Fälligkeit der Nutzungsentschädigung richtet sich nach den vertraglichen Vorgaben, so dass Zinsen nach §§ 286, 288 Abs. 2 BGB für den Novemberanspruch ab 04.11.2006 und den Dezemberanspruch ab 05.12.2006 zu erstatten sind. Für den Oktoberanspruch geht der Senat ebenfalls von einer Fälligkeit per 04.11.2006 aus.

3. Der Klägerin steht gemäß § 169 InsO aus den bereits unter I. 2.b) genannten Gründen ein Zinsanspruch im Hinblick auf die Verwertung eines Fahrzeugs aus einem Betrag in Höhe von 358,24 EUR seit dem Berichtstermin zu. Dem steht das Vorbringen des Beklagten nicht entgegen, auch die dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Gegenstände hätten wegen der von beiden Parteien beabsichtigten Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin bis zur Aufgabe dieser Absicht am 15.08.2006 nicht veräußert werden können. Diesem Vortrag ist die Klägerin entgegengetreten. Für seine Behauptung hat der Beklagte keinen ausreichenden Beweis angetreten. Aus dem von ihm in Bezug genommenen Schreiben der Klägerin vom 15.08.2006 (K 17) lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin im Hinblick auf eine mögliche Fortführung mit einer Verwertung von mit ihrem Vermieterpfandrecht belasteten Gegenständen nicht einverstanden gewesen wäre. Sie bringt hierin lediglich zum Ausdruck, dass der vom Beklagten namhaft gemachte Interessent von der Anmietung des Objekts Abstand genommen habe, so dass einer Verwertung nichts entgegenstehe. Dass sie selbst das Mietinteresse als Verwertungshindernis aufgefasst hatte, ergibt sich hieraus nicht.

Ob der Klägerin im Hinblick auf weitere Gegenstände, an denen ihr Absonderungsrechte zustehen könnten und auf die sich die Zahlungen über 129.872,25 EUR nicht bezogen, Zinsansprüche aus § 169 InsO zustehen, ist nicht streitgegenständlich.

4. Der Auskunftsanspruch steht der Klägerin nur in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang zu, im Übrigen war die Klage insoweit abzuweisen. Es kann dahinstehen, ob der Anspruch aus § 242 BGB hinsichtlich des Verbleibs der Gegenstände bzw. des Veräußerungserlöses oder aus § 167 Abs. 1 InsO bezüglich des Zustands der Gegenstände abgeleitet wird. Durch die Auskunft des Beklagten muss die Klägerin in die Lage versetzt werden, den Umfang ihres Vermieterpfandrechts zu bestimmen und sodann im Einzelnen ihre sich daraus ergebenden Rechte geltend zu machen. Die Auskunftsansprüche setzen jedenfalls voraus, dass ein Vermieterpfandrecht besteht oder bestand. Demnach war der Auskunftsanspruch einzuschränken, soweit zeitlich oder gegenständlich das Vermieterpfandrecht zu verneinen war.

a) Der Auskunftsanspruch entfällt dabei nicht bereits wegen § 562 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Selbst wenn im Warenbestand auch unpfändbare Sachen vorhanden waren, wäre es ebenfalls Aufgabe des Beklagten, der Klägerin insoweit Auskünfte zu erteilen, denn sie kann nicht wissen, welche Lagerbestände unpfändbar waren und welche nicht (BGH, Urt. v. 04.12.2003 - IX ZR 229/02, NJW-RR 2004, 772).

b) Hinsichtlich der Sachen des Umlaufvermögens, insbesondere der Hilfs- und Betriebsstoffe sowie hergestellter Produkte, besteht ein Auskunftsanspruch erst ab dem 01.03.2006. Bis zu diesem Zeitpunkt ist von einem lebenden Unternehmen auszugehen, so dass die Entfernung den gewöhnlichen Lebensverhältnissen entspricht und das Vermieterpfandrecht damit jeweils gemäß § 562a BGB erloschen ist. Das Merkmal der Entfernung im regelmäßigen Geschäftsbetrieb des Mieters ist zwar durch die Mietrechtsreform gestrichen worden, jedoch ergibt die Gesetzesbegründung, dass damit keine sachliche Änderung der früheren Rechtslage beabsichtigt war, sondern das Tatbestandsmerkmal "im regelmäßigen Geschäftsverkehr" als von dem Merkmal "gewöhnliche Lebensverhältnisse" mitumfasst angesehen wurde (BT-Drucks. 14/4553, S. 60). Grundgedanke dieser Regelung ist, dass bei einem Gewerbetreibenden die im regelmäßigen Betrieb seines Geschäfts entfernten Sachen in der Regel alsbald wieder (revolvierend) ersetzt werden, so dass sich durch ihre Entfernung im Ergebnis an der Sicherheit des Vermieters nichts ändert (BGH, Urt. v. 14.11.1962 - VIII ZR 37/61, MDR 1963, 128; Staudinger/Emmerich, BGB, 2011, § 562a Rn. 18). An Letzterem fehlt es, soweit eine Entfernung im Rahmen der Geschäftsaufgabe, sei es durch Totalausverkauf oder auf andere Weise, erfolgen soll. Zum laufenden Geschäftsbetrieb zählt dagegen die Veräußerung von Waren durch den Insolvenzverwalter, jedoch nur, wenn sie im Rahmen der Fortführung des Verkaufsgeschäfts des Schuldners geschieht.

Jedenfalls bis Februar 2006 fand der laufende Geschäftsbetrieb der Schuldnerin hier statt. Der Beklagte räumt jedoch für die Zeit danach ein, dass die dann noch fortgesetzten Tätigkeiten lediglich zur Abarbeitung der restlichen Aufträge dienten. Demnach kann nach dem Grundgedanken des Merkmals "im regelmäßigen Geschäftsverkehr" nicht davon ausgegangen werden, dass sich durch die Entfernung von Gegenständen im Ergebnis an der Sicherheit der Klägerin nichts änderte. Bei reinem Abarbeiten der restlichen Aufträge werden gerade keine neuen Betriebsmittel erworben, da diese mangels neuer Aufträge nicht mehr benötigt werden. Dann besteht auch mangels Ersatz keine ausreichende Sicherheit für den Vermieter.

c) Das Vermieterpfandrecht und damit auch der Auskunftsanspruch ist hinsichtlich der Sachen, welche seit dem 17.04.2004 bis zum 31.03.2005 eingebracht wurden, wieder erloschen, da die Einbringung der Gegenstände gemäß §§ 129, 130 Abs. 1 InsO in diesem Umfang erfolgreich angefochten wurde. Eine weitergehende Anfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO wegen Sachen, die vor dem 17.10.2004 eingebracht wurden, kommt nicht in Betracht.

aa) Die Voraussetzungen der §§ 129, 130 Abs. 1 InsO liegen vor. Die Entstehung des Vermieterpfandrechts beruht auf einer Rechtshandlung i.S.d. § 129 InsO. Darunter ist jedes von einem Willen getragene Handeln zu verstehen, das eine rechtliche Wirkung auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 129 Rn. 62). Erfasst werden nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkung beimisst. Zu diesen Handlungen gehört auch das Einbringen einer Sache, das zu einem Vermieterpfandrecht führt (BGH, Urt. v. 14.12.2006 - IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191; BGH, Urt. v. 09.07.2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009, 1674).

Anfechtungsrechtlich ist wegen des Rechtsgedankens des § 140 Abs. 3 InsO für das Vermieterpfandrecht auf den Zeitpunkt der Pfandrechtsentstehung, also auf die Einbringung der Sachen abzustellen (BGH, Urt. v. 14.12.2006 - IX ZR 102/03, ZIP 2007, 191). Die notwendige objektive Gläubigerbenachteiligung liegt bereits deshalb vor, weil das Vermieterpfandrecht der Klägerin als Absonderungsrecht vorrangig zu befriedigen ist.

Die Schuldnerin war spätestens am 17.10.2004 zahlungsunfähig. Der Beklagte hat bereits mit Schriftsatz vom 21.07.2008 (Bl. 372 f. d.A.) erstinstanzlich vorgetragen, dass Zahlungsunfähigkeit spätestens ab September 2004 vorlag, weil im Spätsommer 2004 ein Krisengespräch zwischen den Vertretern der Schuldnerin und der Klägerin stattfand, in welchem über die Krise, insbesondere die Unfähigkeit der Schuldnerin, die Mietzinszahlungen zu erbringen, sowie über Rückstände bei anderen Gläubigern gesprochen wurde. Der Spätsommer war am 17.10.2004 jedenfalls vorüber.

Nach § 17 Abs. 2 InsO, der auch im Rahmen des § 130 InsO heranzuziehen ist, ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Liegt eine Zahlungseinstellung vor, begründet dies eine gesetzliche Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit, die vom Prozessgegner zu widerlegen ist (BGH, Urt. v. 12.10.2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222). Zahlungseinstellung ist dabei dasjenige äußere Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise eine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt. Es muss sich also mindestens den beteiligten Verkehrskreisen der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Eigene Erklärungen des Schuldners, eine fällige Verbindlichkeit nicht begleichen zu können, deuten auf eine Zahlungseinstellung selbst dann hin, wenn sie mit einer Stundungsbitte - oder wie hier auch mit der Bitte um eine Reduzierung der Forderung - versehen sind (BGH, Urt. v. 12.10.2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222). Ein derartiges Eingeständnis der Schuldnerin hat der Beklagte im zuvor dargestellten Zusammenhang mit den Gesprächen im Spätsommer 2004 unwidersprochen dargestellt. Die Schuldnerin musste gegenüber der Klägerin einräumen, die Mietzinsen nicht mehr begleichen zu können, zugleich offenbarte sie nicht auszugleichende Rückstände bei anderen Gläubigern. Dem hat die Klägerin in erster Instanz nichts entgegengesetzt. Ihr erstmaliges Bestreiten in der Berufungserwiderung ist gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen, da sie nichts vorgebracht hat, was die Zulassung rechtfertigen könnte. Die Klägerin hat auch nichts dargetan, was die Vermutung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO widerlegen könnte.

Weil die Zahlungsunfähigkeit sich mithin aus einem Gespräch mit der Klägerin ableitet, war diese ihr bekannt, denn der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf Zahlungsunfähigkeit schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO).

Da der Insolvenzantrag am 17.01.2005 gestellt und das Verfahren am 01.04.2005 eröffent wurde, beginnt der sog. 3-Monats-Zeitraum mit dem 17.10.2004 (§ 139 Abs. 1 Satz 1 InsO) und endet mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 31.03.2005. Dementsprechend war der Auskunftsanspruch nur für Sachen zu gewähren, die bis einschließlich 16.10.2004 und ab dem 01.04.2005 in die vermieteten Räumlichkeiten eingebracht wurden.

bb) Eine weitergehende Anfechtung nach § 133 InsO scheitert bereits an dem nicht festzustellenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Der Beklagte bezieht sich zum Nachweis lediglich auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, die in dem vorstehend unter aa) angesprochenen Krisengespräch ihren Ausdruck gefunden habe. Dieses Krisengespräch verortet er allerdings lediglich "im Spätsommer" 2004, so dass die (drohende) Zahlungsunfähigkeit - und im Übrigen die Kenntnis hiervon (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO) - zeitlich nicht näher eingegrenzt werden können. Die Annahme des Beklagten, aus dem Begriff "Spätsommer" auf einen nicht näher bestimmten Termin im September rückschließen zu können, ist nicht zu stützen. Andere Anhaltspunkte, die auf einen Vorsatz der Schuldnerin schließen ließen, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

d) Auch der weitergehende Einwand, das Vermieterpfandrecht sei gemäß § 562a BGB erloschen, da die zurückbleibenden Sachen eine ausreichende Sicherheit boten, greift nicht. Die ausreichende Sicherung ist dann anzunehmen, wenn sie offenkundig ist, wenn also ohne weitere Prüfung und nähere Untersuchung die restlichen Pfandobjekte die Forderungen des Vermieters decken (Schmidt/Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., § 562a Rn. 18). Offenbar ausreichend zur Sicherung des Vermieters sind die zurückbleibenden Sachen, wenn diese unzweifelhaft im Eigentum des Mieters stehen und darüber hinaus einen solchen Wert besitzen, dass auch ohne genauere Prüfung oder Schätzung auf der Hand liegt, dass hierdurch die gesicherten Forderungen des Vermieters abgedeckt werden (Staudinger/Emmerich, BGB, 2011, § 562a Rn. 20 m.w.N.). Vorliegend ist die Eigentumslage an den zurückbleibenden Sachen sowie deren Wert streitig. Demnach ist bereits nicht offenkundig, dass die restlichen Pfandobjekte die Forderungen des Vermieters decken. Darüber hinaus ist der Vortrag des Beklagten unsubstantiiert. Es ist für den Senat schon nicht erkennbar, welche Gegenstände zu welchem Zeitpunkt welchen Wert hatten. Für einen substantiierten Vortrag wäre zu fordern gewesen, dass der Beklagte darlegt, dass bei jedem Entfernen der Gegenstände die zurückbleibenden Sachen in seinem Eigentum stehen und wertmäßig zur Sicherung ausreichen. Diesem Erfordernis ist der Beklagte nicht nachgekommen.

e) Letztlich ist die Erteilung der Auskunft dem Beklagten auch zumutbar. Unzumutbarkeit ist nur anzunehmen, wenn die Notwendigkeit der nun verlangten Angaben zunächst nicht erkannt wurde und die betreffenden Umstände im Nachhinein nur unschwer aus Unterlagen zu ersehen gewesen wären (BGH, Urt. v. 29.04.2003 - IX ZR 186/01, BGHZ 155, 8). Spätestens ab dem Zeitpunkt, als Zahlungsschwierigkeiten auftauchten, hätte die Schuldnerin und ab Insolvenzeröffnung der Beklagte als Insolvenzverwalter mit einem solchen Auskunftsbegehren rechnen müssen. Zudem ist nicht erkennbar, warum die Auskunft nicht aus den Unterlagen erbracht werden kann. Die Schuldnerin war und ist gemäß § 238 Abs. 1 HGB buchführungspflichtig. Danach musste sie und nach Insolvenzeröffnung der Beklagte Bücher führen und Jahresabschlüsse erstellen. Dass die Schuldnerin dieser Verpflichtung nicht oder nicht ausreichend nachgekommen ist, macht der Beklagte nicht geltend. Demnach muss sich nachvollziehen lassen, wann welche Sachen in das Unternehmen gelangt sind und auf welchem Weg sie es verlassen haben.

f) Der Antrag, die Auskunft an Eides statt zu versichern, war noch nicht zu bescheiden. Der Auskunftsverpflichtete darf erst zur Versicherung an Eides statt verurteilt werden, wenn er die Auskunft erteilt hat und Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit bestehen, § 259 Abs. 2 BGB (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 254 Rn. 10).

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

3. Die Revision war zuzulassen. Die Frage, ob dem Insolvenzverwalter das Recht zur Tilgungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB zusteht, wenn er den Erlös aus der Verwertung von Gegenständen, die mit einem Vermieterpfandrecht belastet waren, auskehrt, ist bislang ungeklärt. Obergerichtliche Rechtsprechung hierzu existiert - soweit ersichtlich - nicht. Zur Klärung dieser Frage ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich.

4. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens war endgültig auf 240.925,91 EUR festzusetzen (LGU Tenor zu 1.: Verurteilung zu 139.247,06 EUR, davon ein Abschlag von 20 % wegen Feststellung ergibt 111.398,14 EUR; LGU Tenor zu 2.: Verurteilung zu 69.721,80 EUR, davon ein Abschlag von 20 % wegen Feststellung ergibt 55.777,44 EUR; LGU Tenor zu 3.: 8 % Zinsen aus höchstens 152.344,78 EUR unter Berücksichtigung eines Zinslaufs von 5 Jahren ergibt 60.937,91 EUR und unter Berücksichtigung eines Abschlags von 20 % wegen Feststellung einen Gesamtbetrag von 48.750,33 EUR; LGU Tenor zu 4.: pauschal 5.000,00 EUR; LGU Tenor zu 5.: Hier war das Abwehrinteresse des Klägers als Berufungsführer zugrunde zu legen. Der Senat bewertet dies im Hinblick auf die Vielzahl der erforderlichen Ermittlungen mit 20.000,00 EUR).