VG Cottbus, Beschluss vom 26.02.2019 - VG 4 L 666/18
Fundstelle
openJur 2020, 41741
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1. Die systematische Beschäftigung von Beamten auf Dienstposten, die höher bewertet sind als die von ihnen innegehabten Statusämtern, ist - sofern es sich nicht um gebündelte Dienstposten handelt - rechtswidrig (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 - BVerfGE 70, 251 <265 ff.>; BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - BVerwG 2 C 30.09 - juris, jeweils Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 -, BVerwG 150, 216-225, Rn. 24).

2. Ein Bewerber kann jedenfalls dann nicht von einem Auswahlverfahren für eine Beförderung, wenn die Vergabe des Dienstpostens nicht nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG in einem entsprechenden Auswahlverfahren erfolgt ist, ausgeschlossen werden, weil er keinen (Beförderungs-)Dienstposten innehat. Die Beschäftigung auf einem bestimmten Dienstposten ist kein Kriterium der Leistung, Befähigung und Eignung.

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die Beigeladenen nach Besoldungsgruppe A 14 zu befördern, bevor eine neue Auswahlentscheidung unter Einbeziehung der Bewerbung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichtes getroffen und eine Rechtsschutzfrist von mindestens 14 Tagen abgelaufen ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) mit dem Ziel,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beigeladenen anlässlich der Beförderungsrunde für das Kalenderjahr 2018 - Polizeivollzugsdienst im höheren Dienst, Statusgruppe A13 - in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BesO A zu befördern, bevor einer erneute Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erfolgt ist,

bedarf zunächst der Auslegung. Der Antragsteller begehrt der Sache nach zu verhindern, dass die ausgewählten Bewerber - die hiesigen Beigeladenen - durch Ernennung von A 13 nach A 14 befördert werden, bevor ein erneutes Auswahlverfahren unter seiner - nunmehr erstmaligen - Einbeziehung durchgeführt wurde und eine hinreichende Frist zur Sicherung seiner Rechte vor der Ernennung abgewartet wurde.

II. In der vorstehend erläuterten Auslegung ist der Antrag zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint, wobei die dem materiellen Anspruch (Anordnungsanspruch) und der besonderen Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) zugrunde liegenden Tatsachen vom Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

1. Der Anordnungsgrund besteht aufgrund des für den Antragsteller zu besorgenden irreversiblen Rechtsverlusts, der eintreten würde, wenn der Antragsgegner die Beigeladenen befördern würde.

2. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23, juris Rn. 8).

So liegt es hier. Denn der Antragsteller durfte nicht mit der Begründung vom Auswahlverfahren bzw. der Beförderungsrunde ausgeschlossen werden, dass er keinen (Beförderungs-)Dienstposten innehabe.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG umfasst auch einen Anspruch auf leistungsgerechte und dem Grundsatz der Chancengleichheit genügende Einbeziehung in die Auswahl der Bewerber um eine Beamtenstelle (ebenso Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 B 2157/05 -, juris, Rn. 11, 19; Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Urteil vom 9. Januar 2014 - 2 B 198/13 -, juris, Rn. 26; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. Juni 1992 - 5 M 2798/92 -, juris, Rn. 24 f.; VG Münster, Beschluss vom 3. Januar 2012 - 4 L 670/11 -, a. a. O., Rn. 27). Die Regelung trägt einerseits dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen personellen Besetzung des öffentlichen Dienstes Rechnung. Zum anderen berücksichtigt sie das berechtigte Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen, in dem ein grundrechtsgleiches Recht auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet wird. Die Bewerberauswahl hat, wenn sie dem Bewerbungsverfahrensanspruch gerecht werden soll, ausschließlich anhand der Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen (zum Ganzen: Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 14. Juli 2016 - 1 B 1419/16 -, juris, Rn. 9; vgl. auch Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 8. November 2016 - 1 BvR 2317/15 -, juris, Rn. 8). Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss auf aussagekräftige, das heißt hinreichend differenzierte, und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris, Rn. 20).

Die vom Antragsgegner zur Begründung des Ausschlusses des Antragstellers vom Auswahlverfahren bzw. der Beförderungsrunde vorgetragenen Gründe sind demgegenüber rechtlich nicht haltbar.

a) Bereits die Auffassung des Antragsgegners, der Antragsteller bekleide gar keinen Dienstposten, d.h. kein Amt im konkret-funktionellen Sinn, da ihm seit 2011 "Sonderaufgaben" zugewiesen seien, begegnet erheblichen Bedenken. Der Antragsgegner hat dem Antragsteller insoweit eine Tätigkeit zugewiesen. Es spricht viel dafür, dass dies der Dienstposten ist, selbst wenn der Dienstherr selbst meint, dass die konkrete Tätigkeit (Zuweisung von Sonderaufgaben) mit keiner Übertragung eines Dienstposten verbunden sei, weil der Aufgabenbereich nicht "fest umrissen und abgrenzbar" sei. Dass ein Beamter, der von seinem Dienstherren eine Tätigkeit zugewiesen bekommen hat und diese über sieben Jahre (!) ausübt, in Wirklichkeit keinen Dienstposten innehaben sollte, erscheint nahezu ausgeschlossen. Es würde wohl auch das Organisationsermessen des Dienstherren bei Weitem überschreiten, weil der Dienstherr damit zu erkennen gibt, dass er selbst nicht so genau abschätzen kann, welche Aufgaben der Beamte erfüllt bzw. erfüllen soll. Dies wäre indes ein starker Anhaltspunkt für Willkür. Dass der Antragsgegner den Dienstposten des Antragstellers (noch) nicht gemäß § 18 S. 1 des Besoldungsgesetz für das Land Brandenburg (BbgBesG) bewertet hat oder sich hierzu nicht in der Lage sieht, kann nicht zulasten des Antragstellers gehen.

b) Ungeachtet dessen durfte der Antragsteller auch dann nicht vom Auswahlverfahren bzw. der Beförderungsrunde ausgeschlossen werden, wenn er tatsächlich keinen oder jedenfalls keinen (Beförderungs-)Dienstposten innegehabt haben sollte. Die insoweit gerichtsbekannte und vom Antragsgegner selbst erneut dargelegte ständige Beförderungspraxis ist offenkundig rechtswidrig.

aa) Der Antragsgegner geht so weit erkennbar wie folgt vor: Er beschäftigt eine Vielzahl, wenn nicht quasi alle seiner Beamten im Polizeidienst auf Dienstposten, die höher bewertet sind als ihre jeweilig innegehabten Statusämter. Bereits dies begegnet in seiner ständigen und systematisch vollzogenen Praxis Rechtmäßigkeitsbedenken (sogar verfassungsrechtliche Bedenken sieht: Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 21. März 2018 - 1 B 1674/17 -, juris, Rn. 18), legt es doch nahe, dass entweder die Dienstposten systematisch falsch bewertet sind oder - sollte dies nicht der Fall sein - diese Beamten auf Dienstposten beschäftigt sind, für welche sie qua Amt (noch) nicht qualifiziert sind. Das längerfristige oder gar dauerhafte Auseinanderfallen von Statusamt und Dienstposten ist im Hinblick auf die Gewährleistung einer unabhängigen Amtsführung problematisch (BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 - BVerfGE 70, 251 <265 ff.>; BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - BVerwG 2 C 30.09 - juris Rn. 15). Anders liegt es nur dann, wenn es sich um gebündelte Dienstposten handelt. Denn der mehreren Statusämtern und Besoldungsgruppen zugeordnete "gebündelte" Dienstposten stellt für Beamte in jedem dieser statusrechtlichen Ämter einen amtsangemessenen und damit keinen höher bewerteten Dienstposten dar (BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2007 - 2 A 2.06 -, Rn. 12, juris).

Der Antragsgegner beurteilt dann jährlich alle Beamten, die sich auf Dienstposten befinden, die einem Statusamt entsprechen, für welches Planstellen zur Beförderung im Haushalt ausgebracht sind. Anhand dieser Beurteilungen erstellt er eine Rangliste und die Beamten auf den Plätzen, die der Zahl der Beförderungsstellen entspricht, werden befördert ("Beförderungsrunde").

bb) Diese Praxis ist rechtswidrig, was sich besonders im vorliegenden Fall offenbart. Sie verkehrt das Verhältnis zwischen Statusamt und konkret-funktionellen Amt (sog. Dienstposten) in ihr Gegenteil.

Denn dieses Verhältnis stellt sich wie folgt dar: Ein Beamter wird durch Ernennung in ein bestimmtes Statusamt ernannt. Diesem Statusamt sind eine bestimmte Zahl von möglichen Dienstposten als potentieller Aufgabenkreis des Beamten in dem bestimmten Statusamt zugewiesen (sog. abstrakt-funktionelles Amt). Der Dienstherr übt dann sein Organisationsermessen aus, um dem Beamten ein - in der Regel - seinem Statusamt entsprechendes konkret-funktionelles Amt zuzuweisen. Zwar gibt es eine Vielzahl denkbarer Fälle, in denen ein Beamter einen höheren oder niedrigeren Dienstposten als seinem Statusamt entsprechend würde zugeordnet bekommt und dies rechtmäßig ist. Dies ist bspw. bei einer Bewährung bzw. Erprobung für eine Beförderung auf einem höherwertigen Dienstposten oder einer dauerhaften Vertretung auf einem anderen Dienstposten denkbar. Nicht intendiert ist indes, dass die Einordnung des Dienstposten einerseits und des Statusamtes andererseits systematisch auseinanderfallen. Schon gar nicht ist eine Praxis - wie beim Antragsgegner - zulässig, nach der dem konkret innegehabten Dienstposten durch Beförderung nachträglich ein passendes Statusamt untergeschoben wird. Die Dienstposten sind bestimmten Statusämtern zugeordnet, nicht etwa umgekehrt.

Der in der vom Antragsgegner praktizierten Form der Stellenbewirtschaftung - sog. Topfwirtschaft - in der Regel zu beobachtende dauerhafte Überhang von höherbewerteten Dienstposten gegenüber einer nur geringeren Anzahl von entsprechenden Planstellen (mit einem Statusamt dieser Wertigkeit) steht daher im Widerspruch zu einem tragenden Grundsatz der beamtenrechtlichen Ämterordnung, nämlich dem der Einheit (Entsprechung) von Statusamt und Dienstposten (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 -, BVerwGE 150, 216-225, Rn. 24).

cc) Die Entscheidung des Antragsgegners im konkreten Fall ist hier bereits deshalb rechtswidrig, weil die Frage, welchen Dienstposten bzw. ob ein Beamter einen Dienstposten innehat dafür, ob er in ein Auswahlverfahren mit einzubeziehen und dienstlich zu beurteilen ist, bis auf einen Ausnahmefall, irrelevant ist. Dem Dienstherren ist es nicht vergönnt, durch die Übertragung oder Nichtübertragung eines bestimmten (Beförderungs-)Dienstposten an Beamte bereits im Vorfeld den Bewerberkreis einzuschränken, es sei denn, er hat sich bei der Vergabe dieser (Beförderungs-)Dienstposten selbst an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden und ein entsprechendes Auswahlverfahren bereits auf dieser Ebene durchgeführt (vgl. nur BVerwG Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <59>; BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112-122, Rn. 33).

Dies ist hier indes offenkundig nicht der Fall. Das Gericht hat insoweit ausführlich beim Antragsgegner nachgefragt. Dieser hat nach seinen eigenen Ausführungen vom 13. Februar 2019 dem Antragsteller nicht eine mangelnde Erprobung i.S.d. § 20 Abs. 2 des Beamtengesetzes für das Land Brandenburg entgegengehalten. Vielmehr stellt er sich auf den Standpunkt, dass dieser keinen Dienstposten innehabe und deshalb nicht befördert werden könne. Im Übrigen verweist er auf personalwirtschaftliche Gründe. Zu einer Erprobung oder der Vergabe der (Beförderungs-)Dienstposten der Beigeladenen schweigt er sich aus. Auch wenn es - was hier naheliegt - keiner Erprobung bedürfen sollte, weil die Beigeladenen sich auf gebündelten oder höherwertigen Dienstposten befinden und diese auch behalten sollen, sodass mit der Beförderung keine Übertragung einer höherwertigen Funktion verbunden wäre, wäre damit nichts über den Antragsteller gesagt. Auch ist nicht erkennbar, wie die Beigeladenen ihre (Beförderungs-)Dienstposten erhalten haben. Dass hier eine Vorauswahl anhand der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG schon im Hinblick auf diese Dienstposten stattgefunden habe, hat der Antragsgegner nicht behauptet und auch auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts hierzu nichts vorgetragen. Den Personalakten der Beigeladenen lassen sich eine Vielzahl von Umsetzungen und Abordnungen entnehmen. Ein Auswahlverfahren irgendeiner Natur indes nicht.

Einen nach alledem vom Antragsgegner vorgenommenen Ausschluss eines Beamten vom Auswahlverfahren für eine Beförderungsentscheidung nur aufgrund seines innegehabten bzw. nicht innegehabten Dienstpostens oder gar einer Ablehnung der Übernahme eines Dienstpostens mit der Bewertung BesGr. A14 Bbg-BesO (so im Schreiben des Antragsgegners vom 08.11.2018 -Bl. 17 ff. d. A.) sieht Art. 33 Abs. 2 GG indes nicht vor. Maßgeblich sind hiernach vielmehr Eignung, Befähigung und Leistung. Demgegenüber ist die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, juris, Rn. 20; Beschluss vom 24. September 2008 - 2 B 117.07 - juris, Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, juris, Rn. 18; Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 7. September 2016 - 2 EO 161/15 -, juris, Rn. 14; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 21. März 2018 - 1 B 1674/17 -, Rn. 15, juris).

Soweit der Antragsgegner zur Rechtfertigung dieser "Einschränkung" des Bewerberfeldes organisatorische Gründe, wie etwa die von ihm betriebene Topfwirtschaft vorbringt, verfängt dies nicht. Der Antragsgegner ist nicht berechtigt aus personalwirtschaftlichen Gründen den Antragsteller vom Auswahlverfahren auszuschließen.

Zwar ist es anerkennenswert, wenn der Antragsgegner - wie er vorträgt - nunmehr beabsichtigt, den aus der Topfwirtschaft resultierenden dauerhaften Überhang von Beförderungsdienstposten gegenüber entsprechenden Statusämtern zu beseitigen oder zumindest zu reduzieren. Denn dies ist ein strukturelles Problem, das nur durch die sukzessive Angleichung der Anzahl von Dienstposten und Statusämtern der entsprechenden Wertigkeit zu lösen ist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - NVwZ 2013, 1603 Rn. 23; BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 -, BVerwGE 150, 216-225, Rn. 18).

Der Einwand ist aber bereits deshalb ohne Belang, da rein organisatorische Gründe eine Durchbrechung von Art. 33 Abs. 2 GG nur ausnahmsweise zu rechtfertigen vermögen, etwa dann wenn die Funktionsfähigkeit der Verwaltung selbst sonst in Frage stünde. Dafür ist hier nichts ersichtlich.

c) Nur am Rande sei vermerkt, dass die Durchführung der gerichtsbekannten Auswahlverfahren im Bereich der Polizei und so auch des vorliegend streitigen, auch in formeller Hinsicht rechtlichen Bedenken ausgesetzt sind. Der Antragsgegner hat nach seinem eigenen Vortrag einen vollständigen Verwaltungsvorgang zur Beförderungsrunde 2018 vorgelegt. Auch auf ausdrückliche Aufforderung des Gerichtes hat er hieran festgehalten. Dies ist evident nicht zutreffend. Denn dieser Verwaltungsvorgang beginnt mit einer Mitteilung des Ministerium des Innern und für Kommunales über die bestehenden Beförderungsmöglichkeiten, enthält auf Seite 2 eine unvollständige Rangliste der "Bewerber" und setzt sich sodann nur noch mit dem Widerspruch des Antragsstellers gegen seine Beurteilung und dem hierzu gehörigen Schriftverkehr fort. Insgesamt besteht der Verwaltungsvorgang aus 7 Seiten. Das Gericht kann demnach nur mutmaßen, dass es - wie aus einer Vielzahl anderer Verfahren gerichtsbekannt - an einer Ausschreibung oder auch nur internen Bekanntmachung mangelt. Auch einen Auswahlvermerk scheint es nicht zu geben. Der Verwaltungsvorgang enthält auch nicht die Beurteilungen der Beigeladenen, die allerdings für deren Auswahl maßgeblich gewesen sein dürften. Bei dieser Dokumentationslage ist es einem unterlegenen Bewerber unmöglich seinen Bewerbungsverfahrensanspruch sachgerecht zu verfolgen (zur Notwendigkeit und Bedeutung der Dokumentation vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 - 1 WB 55.13 - und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, jeweils juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 2016 - 6 B 1357/15 - und vom 25. August 2014 - 6 B 759/14 -, juris). Denn dieser kann nur anhand der Dokumentation des Auswahlverfahrens entscheiden, ob er dieses mit Erfolg anfechten kann. Auch dem Gericht ist eine ordnungsgemäße Überprüfung des Auswahlverfahrens anhand einer solchen Dokumentation regelmäßig verwehrt. Gravierender dürfte aber sein, dass sich ein Dienstherr mit einem solchen Vorgehen selbst der Transparenz und Nachvollziehbarkeit seiner Auswahlentscheidungen beraubt und somit nicht nur Schwierigkeiten haben dürfte, die Einhaltung der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG nachzuweisen, sondern sich auch dem - mangels Dokumentation schwer widerlegbaren - Vorwurf ausgesetzt sehen könnte, diese Kriterien ggf. gar nicht eingehalten zu haben. Dies würde indes einen Ansehensverlust des Dienstherren sowohl innerhalb der Gruppe der Bediensteten als auch außerhalb dieser nach sich ziehen. Es ist dem Dienstherren daher regelmäßig, anzuraten ein transparentes und ordnungsgemäß dokumentiertes Auswahlverfahren durchzuführen, um schon den bösen Schein von willkürlichen Entscheidungen zu vermeiden.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht nicht der Billigkeit, weil sie sich mangels eigenen Antrags keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 162 Abs. 3 VwGO.

IV. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Oktober 2013 - OVG 4 L 34.13 - Beschluss vom 29. April 2016 - OVG 7 S 3.16 -, juris).