Die Anforderungen an eine auf einen vergangenen Zeitraum bezogene Feststellungsklage nach § 43 VwGO entsprechen zumindest denen der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.
Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Feststellungsausspruch aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. September 2008 die Zeit ab dem 1. Juli 2012 betrifft. Insoweit wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. September 2008 der Klarstellung halber für wirkungslos erklärt.
Im Übrigen wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. September 2008 auf die Berufung des Beklagten geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Klägerin - eine bundesweit tätige gewerbliche Spielvermittlerin, die Produkte der landeseigenen Lottogesellschaften vermittelt und nach ihren eigenen Angaben bis 2008 die größte Anbieterin deutscher staatlicher Lottotipps im Internet mit einem Marktanteil von ca. 60 % gewesen sei - begehrt die Feststellung, dass verschiedene Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages vom 1. Januar 2008 und des entsprechenden Ausführungsgesetzes des Landes Berlin auf sie nicht anwendbar gewesen seien.
Die Klägerin betrieb von 1999/2000 bis zur Einstellung ihres Geschäftsbetriebs zum Jahresende 2008 über das Internet die gewerbliche Vermittlung der Teilnahme an Glücksspielen der staatlichen oder der staatlich konzessionierten Veranstalter. Sie wurde dabei im Auftrag der Spielinteressenten tätig und schloss in deren Namen Spielverträge mit den staatlichen Veranstaltern ab. Die Spielvermittlung bezog sich insbesondere auf das Zahlenlotto 6 aus 49, das Spiel 77, Super 6 und die weiteren Spiele des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB), zwischenzeitlich auch Oddset, sowie der Norddeutschen und der Süddeutschen Klassenlotterie und der ARD-Fernsehlotterie. Sie habe Spielaufträge an verschiedene staatliche Lottogesellschaften, nämlich die Gesellschaften der Bundesländer Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein, vermittelt. Eine Vermittlung von Spieleinsätzen nach Berlin zur Deutschen Klassenlotterie Berlin (DKLB) sei nicht erfolgt, zwischenzeitliche Vertragsverhandlungen zu Beginn des Jahres 2008 seien unterbrochen worden.
Am 1. Januar 2008 wurde der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspiel4staatsvertrag - GlüStV -), der mit dem Gesetz zum Glücksspielstaatsvertrag (GlüStVG) auch für das Land Berlin in Kraft gesetzt worden war, wirksam. Dieser sah nach Maßgabe von § 19 GlüStV auch für den gewerblichen Spielvermittler Regelungen vor, insbesondere die Geltung des Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV, das absolute Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV, das Werbeverbot für öffentliches Glücksspiel im Internet nach § 5 Abs. 3 GlüStV sowie weitere Maßgaben. Durch diese Bestimmungen hat sich die Klägerin in ihren Grundrechten verletzt gesehen und am 15. Januar 2008 Klage mit dem Ziel erhoben festzustellen, dass diese Normen ihr gegenüber keine Anwendung finden dürften. Eine von ihr zwischenzeitlich beantragte Erlaubnis nach § 25 Abs. 6 GlüStV war vom Beklagten unter dem 22. Mai 2008 abgelehnt worden.
Ihre Klage hat die Klägerin wie folgt begründet: Sie sei über das Internet auch in Berlin tätig und nehme Einsätze aus Berlin entgegen. Ihr Grundrecht der Berufsausübung und -wahlfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG werde insbesondere durch den Erlaubnisvorbehalt für die gewerbliche Spielvermittlung von Glücksspielen, deren Veranstaltung staatlich zugelassen sei, das Verbot der Internetvermittlung von Lotterien und anderen zugelassenen Glücksspielen, die Beschränkung der Zulassung der gewerblichen Spielvermittlung auf Spieler mit Aufenthalt im Land Berlin, die Beschränkung der Zulassung der gewerblichen Spielvermittlung für Spiele, die nicht vom Land Berlin, aber in anderen Bundesländern veranstaltet bzw. zugelassen seien, das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet, die Beschränkung der Werbung nach dem Glücksspielstaatsvertrag sowie das Verbot an die Veranstalter und Annahmestellen, gewerblichen Spielvermittlern Provisionen oder sonstige finanzielle Vergütungen einzuräumen, verletzt, da sich für derart weitreichende Einschränkungen ihrer gewerblichen Tätigkeit keine verfassungsrechtlich haltbare Rechtfertigung finden lasse. Daneben seien auch die Beschränkungen für die übergangsweise Betätigung als gewerblicher Internetlottovermittler nach der Übergangsregelung aus dem Glücksspielstaatsvertrag für sie nicht bindend. Sie hat vor dem Verwaltungsgericht zuletzt beantragt festzustellen, dass
a) der Erlaubnisvorbehalt für die gewerbliche Spielvermittlung von Glücksspielen, deren Veranstaltung staatlich zugelassen ist, aus § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 1 Abs. 1 GlüStVG, § 14 Abs. 1 i.V.m. §§ 7, 8 Abs. 5 des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV),
b) das Verbot der Internet-Vermittlung von Lotterien und anderen zugelassenen Glücksspielen aus § 4 Abs. 4 GlüStV i.V.m. § 1 Abs. 1 GlüStVG,
hilfsweise zu b), die Beschränkungen für die übergangsweise Betätigung als gewerblicher Internet-Lottovermittler gem. § 25 Abs. 6 GlüStV i.V.m. § 1 Abs. 1 GlüStVG für das Jahr 2008,
c) die Beschränkung der Zulassung der gewerblichen Spielvermittlung auf Spieler mit Aufenthalt im Lande Berlin aus § 4 Abs. 1, § 9 Abs. 4, § 3 Abs. 4 GlüStV i.V.m. § 1 Abs. 1 GlüStVG sowie § 14 Abs. 1 i.V.m. §§ 7, 8 Abs. 5 AG GlüStV,
d) die Beschränkung der Zulassung der gewerblichen Spielvermittlung für Spiele, die nicht vom Lande Berlin, aber in anderen Bundesländern veranstaltet bzw. zugelassen sind, gemäß § 4 Abs. 1, § 9 Abs. 4, § 3 Abs. 4 GlüStV i.V.m. § 1 Abs. 1 GlüStVG sowie §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 i.V.m. §§ 7, 8 Abs. 5 AG GlüStV,
e) das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet aus § 5 Abs. 3 GlüStV i.V.m. § 1 Abs. 1 GlüStVG,
f) die Beschränkungen der Werbung gem. § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV i.V.m. § 1 Abs. 1 GlüStVG, insbesondere das Verbot, gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel aufzufordern, anzureizen oder zu ermuntern,
g) das Verbot an die Veranstalter und Annahmestellen, gewerblichen Spielvermittlern Provisionen oder sonstige finanzielle Vergünstigungen einzuräumen, aus § 13 Abs. 3 AG GlüStV sowie
h) die Verpflichtung zur Einholung einer Auskunft nach § 13 Abs. 4 AG GlüStV
ihr gegenüber keine Anwendung finden.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem angefochtenen Urteil im Wesentlichen stattgegeben und die beantragt gewesenen Feststellungen im Wesentlichen - "soweit Lotterien mit nicht mehr als zwei Gewinnentscheiden pro Woche und Klassenlotterien (jeweils zuzüglich etwaiger Zusatzlotterien und -ausspielungen sowie Sonderauslosungen) betroffen sind" - ausgesprochen. Zur Begründung hat es zusammengefasst das Folgende ausgeführt (s. i.E. bei Juris, Rdn. 46 ff.):
Die Klage sei zulässig. Insbesondere seien die Voraussetzungen des § 43 VwGO erfüllt, denn es liege ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor, ferner sei ein rechtliches Interesse an der Feststellung gegeben; das Rechtsverhältnis sei auch hinreichend konkret, weil der GlüStV seit 31. Dezember 2008 auch für die Klägerin gelte. Die Feststellungsklage sei nicht subsidiär, denn die Feststellung sei rechtsschutzintensiver als einzelne Leistungsbegehren. Schließlich sei die Klägerin auch klagebefugt.
Die Klage sei auch ganz überwiegend begründet. Das Berliner Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel (Glücksspielgesetz - GlüG, GVBl. 2007, 604) mit dem Zustimmungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag (Gesetz zum Glücksspielstaatsvertrag - GlüStVG, Art. I GlüG), dem Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV, Art. II GlüG) und den Gesetzen zur Änderung des Gesetzes über die Deutsche Klassenlotterie Berlin und die Stiftung Deutsche Klassenlotterie Berlin (DKLBG, Art. III GlüG), des Spielbankengesetzes (Art. IV GlüG), des Allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsgesetzes (ASOG, Art. V), der Verwaltungsgebührenordnung (Art. VI GlüG) und der Regelung des Inkrafttretens und Außerkrafttretens (Art. VII GlüG) stünden bezüglich der von der Klägerin monierten Bestimmungen im tenorierten Umfang nicht im Einklang mit Art. 12 Abs. 1 GG.
Zu den mit dem Feststellungsantrag aufgerufenen Regelungen heißt es in dem Urteil des Verwaltungsgerichts im Wesentlichen:
Mit dem Antrag zu lit. a) begehre die Klägerin im tenorierten Umfang zu Recht die Feststellung, dass sie durch den in § 4 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 1 Abs. 1 GlüStVG, § 14 Abs. 1 i.V.m. § 7, 8 Abs. 5 AG GlüStV geregelten Erlaubnisvorbehalt für die gewerbliche Spielvermittlung von Glücksspielen, deren Veranstaltung staatlich zugelassen sei, nicht gebunden sei. Nach § 1 Abs. 1 GlüStVG i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV dürften öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und Vermitteln ohne diese Erlaubnis sei verboten. Nach § 14 Abs. 1 AG GlüStV würden für die Erlaubnis einer Tätigkeit als gewerblicher Spielvermittler in Berlin die §§ 7 und 8 Abs. 5 AG GlüStV entsprechend gelten. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV dürfe die Erlaubnis zum Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen nur erteilt werden, wenn kein Versagungsgrund vorliege. Versagungsgründe seien in § 7 Abs. 1 Satz 2 AG GlüStV aufgezählt. Nach § 8 Abs. 5 AG GlüStV sei die Erlaubnis zum Betrieb einer Annahmestelle zu versagen, wenn einer der danach enumerativ aufgezählten Gründe vorliege. Diese Bestimmungen müssten sich messen lassen an dem Grundrecht der Berufsfreiheit der Klägerin nach Art. 12 Abs. 1 GG. Nach den vor dem Inkrafttreten des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel geltenden Regelungen sei es der Klägerin gestattet gewesen, ohne Erlaubnis ihre Tätigkeit als gewerbliche Spielvermittlerin auszuüben. Die durch §§ 4 Abs. 1, 19 GlüStV geschaffene Erlaubnispflicht für die gewerbliche Spielvermittlung, die insbesondere durch die Bestimmungen in §§ 4 Abs. 2 und 3, 5, 6, 7, 19 Nrn. 1-3 GlüStV und §§ 14 Abs. 1, 7, 8 Abs. 5 AG GlüStV vom Vorliegen zahlreicher Voraussetzungen abhängig gemacht werde, stelle einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Berufsfreiheit der gewerblichen Spielvermittler dar. Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit seien nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung erlaubt, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genüge. Die genannte Regelung sei bereits deshalb unverhältnismäßig, weil sie als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt zu qualifizieren sei. Zwar solle nach den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag dessen § 4 Abs. 1 lediglich ein umfassendes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt enthalten. Demgegenüber beschreibe aber das gesetzliche Konzept in § 4 Abs. 2 GlüStV kein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, sondern ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt. Die Vermittlung öffentlicher Glücksspiele sei ohne Erlaubnis verboten; auf die Erteilung einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV bestehe aber selbst dann kein Rechtsanspruch, wenn die Voraussetzungen zu ihrer Versagung nicht vorlägen, so dass die Entscheidung damit letzten Endes voraussetzungslos in das politische Ermessen der jeweils zuständigen Landesbehörde gestellt werde. Nach §§ 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV, 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AG GlüStV sei die Erlaubnis zu versagen, wenn das Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderlaufe. Zu diesen gehöre insbesondere, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzung für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen sowie das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken. Diese Voraussetzungen seien erkennbar weit und in ihrer konkreten Ausformung unbestimmt formuliert. Nach der sog. Wesentlichkeitslehre solle jedoch der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst treffen. Dem entspreche die Bezugnahme auf die sehr allgemein gefasste Zielsetzung des Glücksspielstaatsvertrages nicht.
Darüber hinaus entspreche die Qualität des durch die Schaffung einer Erlaubnispflicht für gewerbliche Spielvermittler nach dem Glücksspielstaatsvertrag geschaffenen Eingriffs in die Berufsfreiheit derjenigen einer objektiven Berufszulassungsschranke, die jedoch nicht in einer den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne genügenden Weise gerechtfertigt werden könne. Bei den Vorschriften zur Erlaubnispflicht im Glücksspielstaatsvertrag handele es sich um objektive Zugangsvoraussetzungen, denn in der Gesamtschau der Regelungen des Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel sei eine Verhinderung der wirtschaftlichen Berufsausübung des gewerblichen Spielvermittlers zu sehen. Die berufliche Tätigkeit der Klägerin werde durch die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages kurzfristig erschwert und mittelfristig unmöglich gemacht. Angesichts des inhaltlichen Ausmaßes der Regulierung sei zur Rechtfertigung derjenige Maßstab zu erfüllen, der bezüglich objektiver Zulassungsschranken anzulegen sei. Danach sei zur Rechtfertigung die Abwehr nachweisbarer und höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut erforderlich. Zur Erreichung der legitimen Ziele des Glücksspielstaatsvertrages sei die Einrichtung einer Erlaubnispflicht zwar als grundsätzlich geeignet und erforderlich, jedoch nicht als verhältnismäßig im engeren Sinne anzusehen. Die meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten spielten nach derzeitigem Erkenntnisstand an Automaten, an zweiter Stelle in der Statistik folgten Casinospiele. Alle anderen Glücksspielformen trügen gegenwärtig deutlich weniger zu problematischem und pathologischem Spielverhalten bei. Lediglich für die von der staatlichen Lottogesellschaft in Berlin, der Deutschen Klassenlotterie Berlin, angebotene Sportwette Oddset - sowie etwa Keno und Rubbellose - sei die Begründung des Bundesverfassungsgerichts zum Suchtpotential von Sportwetten als einschlägig zu übernehmen. Denn die Ausführungen in dem genannten Urteil unterschieden insoweit nicht zwischen den staatlich angebotenen und den privat vermittelten Sportwetten. Nach den derzeitigen Erkenntnissen in der Glücksspielforschung gelte das Spielen um Geld insbesondere dann als besonders suchtgefährdend, wenn es mit einer raschen Spielabfolge bzw. hohen Ereignisfrequenz und einer kurzen Zeitspanne zwischen dem Geldeinsatz und der Bekanntgabe des Spielergebnisses unter Auszahlung eines möglichen Gewinns verbunden sei. Insbesondere die Casinospiele und die Geldspielautomaten, aber auch etwaige Rubbellose und bestimmte Formen der Sportwette erfüllten diese Kriterien. Anders stelle sich die Erkenntnislage indes für die übrigen von der DKLB angebotenen Lotterien wie GlücksSpirale, Klassenlotterien, sowie die Zusatzlotterien Super 6, Spiel 77, insbesondere das klassische Lottospiel "6 aus 49", oder auch die Lotterie "Die Goldene Eins" und ähnliche dar. Insoweit sei der Eingriff in die Berufsfreiheit übermäßig belastend und der Klägerin unzumutbar. Die Veranstaltung des Zahlenlottos "6 aus 49" sehe einen langgestreckten Spielablauf mit geringem Aufforderungscharakter und ohne unmittelbare Gewinnauszahlung vor. Mit seiner vergleichsweise geringen Spielfrequenz - zwei Ziehungen pro Woche - und der in der Regel großen Zeitspanne vom Ausfüllen der Scheine bis zur Ziehung der Zahlen sei eine hohe Ereignisfrequenz nicht verbunden. Entsprechend dieser Strukturmerkmale habe festgestellt werden können, dass nur wenige Spielteilnehmer glücksspielbezogene Probleme im Zusammenhang mit dem Lottospiel entwickelten. Aus den genannten Gründen sei deshalb das Gefährdungspotential des Lottospiels "6 aus 49" in der aktuellen Vertriebsform als gering einzustufen. Diese Bewertung auf die Produkte der Klassenlotterien, GlücksSpirale sowie die Spiele Spiel aus 77 und Super 6 zu übertragen, dränge sich auf. Nach einer Reihe von Untersuchungen sei von einer Bandbreite zwischen 9.000 und 50.000 bzw. 30.000 problematischen Lottospielern in Deutschland auszugehen. Eine darüber hinausgehende Suchtgefahr sei nicht belegt. Der Großteil der problematischen und pathologischen Spieler sei den genannten Untersuchungen zufolge den Geld- und Glücksspielautomaten, den Sportwetten und dem Poker zuzurechnen. Der allgemeine Hinweis in den Erläuterungen zu § 10 GlüStV, dass nach Ansicht der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung eine getrennte Betrachtung von Lotterien und Wetten unter Aspekten der Spielsucht nicht sinnvoll sei, da auch bei unterschiedlichem Gefährdungspotential einzelner Glücksspiele keine Unterschiede im Entwicklungsverlauf und in den pathologischen Charakteristika der Spielsucht bestünden, genüge danach zur Rechtfertigung der wirtschaftlich für die Klägerin vernichtend wirkenden Unterbindung der gewerblichen Spielvermittlung etwa von "Lotto 6 aus 49" nicht. Dies gelte umso mehr, als der Gesetzgeber hinsichtlich der Geldautomatenspiele mit der zum 1. Januar 2006 geänderten bundesrechtlichen Spielverordnung nur ein unentschlossenes Handeln erkennen lasse. Richtig sei danach zwar, dass "Lotto 6 aus 49" in seiner derzeitigen Ausgestaltung ein Suchtpotential habe. Vor dem Hintergrund der die Berufsfreiheit der Klägerin höchst begrenzenden und ihre berufliche Tätigkeit mittelfristig unmöglich machenden gesetzlichen Bestimmungen aber gelte es in allen Entscheidungen eines Gerichts zur Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, dass Veranstalter des Lottospiels "6 aus 49" der Staat sei und es im vorliegenden Zusammenhang nur um die Vermittlung des staatlich angebotenen Spieles gehe. Die suchtpräventive Gestaltung des Lottospiels aber sei vorrangig durch den Veranstalter selbst zu gewährleisten, insbesondere obliege es dem Gesetzgeber, etwa für niedrige Jackpots oder eine nicht werbende Bekanntmachung der gezogen Lottozahlen zu sorgen. Bei einer angenommenen Steigerung des Jackpots in einer Woche um jeweils etwa 5 Millionen Euro sei der derzeit mögliche Höchstwert auf über 35 Millionen Euro zu beziffern. Von einer suchtpräventiven Begrenzung zu sprechen, verbiete sich angesichts dieses Betrages. Vor diesem Hintergrund dann dem Vermittler des - staatlicherseits vorgeblich auf sein verantwortbares Suchtpotential geprüften und - erlaubten Glücksspielangebotes zur Rechtfertigung der Berufszulassungsschranke ein Suchtgefahr begründendes Verhalten vorzuhalten, erweise sich als mehr als widersprüchlich und sei deshalb nicht tragfähig. Es gehe bei der vorliegenden Klage auch - anders als bisweilen angenommen - nicht um eine Ausweitung des Angebotes der Lottovermittlung, sondern um den bereits bislang vorhandenen Bestand an Angeboten, nachdem etwa die Klägerin bereits seit 1999/2000 auf diesem Markt im Internet tätig sei. Die hieraus zu gewärtigenden Folgen für die Spielsucht im Bereich des Spiels "Lotto 6 aus 49" hätten in die erwähnten Studien und Zahlenangaben bereits Eingang gefunden. Zur Vermeidung neuer Vertriebswege oder Anbieter könne ggfs. auf das im Glücksspielstaatsvertrag angelegte Instrumentarium zurückgegriffen werden, ohne dass es eines gänzlichen Ausschlusses bereits vor dem 1. Januar 2008 tätig gewesener, insbesondere als "uneingeschränkt seriös" bezeichneter Anbieter bedürfe. Eine tragfähige detaillierte Begründung dazu, dass vor dem Hintergrund des dargestellten geringen Suchtpotentials von "Lotto 6 aus 49", des staatlichen Handelns auf diesem Gebiet und der Möglichkeiten des Einwirkens des Staates auf die gewerblichen Spielvermittler eine Maßnahme, die mittelfristig die berufliche Tätigkeit der Klägerin gänzlich unterbinde, verhältnismäßig im engeren Sinne sein könne, sei bislang noch von keiner Seite vorgetragen worden. Etwaigen neuen Anbietern könne dabei zur Verhinderung einer Ausweitung des bisherigen Angebotes ggfs. im Wege einer Erlaubnisversagung begegnet werden. Die ein tatsächlich nur geringes Suchtpotential belegenden Zahlen würden auch deshalb eine Angemessenheit einer die berufliche Tätigkeit der Klägerin verhindernde Regulierung nicht zu begründen vermögen, weil "Lotto 6 aus 49" bereits seit Jahrzehnten ausgespielt werde. Vor dem Hintergrund einer nur geringen, von den staatlichen Veranstaltern darüber hinaus seit Jahrzehnten kaum zur Kenntnis genommenen Suchtgefahr durch die bezeichneten Glücksspiele sei es nicht verhältnismäßig, die berufliche Betätigung und die von der Klägerin getroffene Berufswahl - die sie zudem unbeanstandet bis zum Jahr 2008 über mehrere Jahre ausgeübt habe - zumindest mittelfristig unmöglich zu machen. Da die Veranstaltung in den Händen des staatlichen Anbieters liege, obliege es zuvörderst ihm, durch die Ausgestaltung des Spielsystems, die Höhe des Jackpots und die Außendarstellung unmittelbar des Glücksspiels selbst zur Suchtbekämpfung beizutragen. Auch nach der allgemeinen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedürfe es zur Rechtfertigung des vorliegenden Eingriffs der Abwehr nachweisbarer und höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für das überragend wichtige Gemeinschaftsgut, was nach dem Gesagten nicht zu erkennen sei. Dies gelte umso mehr angesichts der vom Berliner Gesetzgeber weiter aufrechterhaltenen Zahl von höchstens 1.100 terrestrischen, privatwirtschaftlich agierenden Annahmestellen und einer allein schon hierüber gewährten allgemeinen Zugänglichkeit zum Lottospiel über private gewerbetreibende Spielvermittler, die lediglich aufgrund der Ausnahmeregelung in § 3 Abs. 6 GlüStV nicht als gewerbliche Spielvermittler im Sinne des Gesetzes gelten würden.
Zum Antrag zu lit. b) heißt es in der Begründung: Die Klägerin wende sich im tenorierten Umfang zu Recht auch gegen die Bestimmung des § 4 Abs. 4 GlüStV. Danach sei das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten. Diese Regelung stelle sich in ihrer Qualität im Hinblick auf das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG ebenfalls als eine objektive Berufswahlbeschränkung dar. Sie sei als geeignet und noch erforderlich anzusehen, aber als unverhältnismäßig. Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Sportwetten-Urteil ausgeführt, dass vor dem Hintergrund der rechtlich gebotenen Ausrichtung des Wettangebots am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Leidenschaft auch die Möglichkeit der Wettteilnahme über ein Internetangebot der staatlichen Lotterieverwaltung bedenklich sei, nachdem der Vertreter der staatlichen Lotterieverwaltung in der mündlichen Verhandlung selbst dargelegt habe, dass sich über diesen Vertriebsweg jedenfalls derzeit der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz nicht effektiv verwirklichen lasse. Dass das Verbot der Vermittlung des staatlichen Glücksspielangebots über das Internet geeignet sei, dem Ziel der Bekämpfung der Wettsucht zu dienen, sei zu bejahen. Gemessen an den o.g. Maßstäben zur Erforderlichkeit einer Regelung seien diese auch angesichts des gänzlichen Ausschlusses einer Vermittlung über das Internet noch erfüllt. Allerdings sei auch diese Norm nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. In den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag heiße es zwar, hiermit werde eine wesentliche Forderung erfüllt, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28. März 2006 aufgestellt habe, insbesondere vor dem Hintergrund der rechtlich gebotenen Ausrichtung des Wettangebotes am Ziel der Bekämpfung der Wettsucht habe das Bundesverfassungsgericht die Möglichkeit der Wettteilnahme über das Internet als bedenklich angesehen, zumal gerade dieser Vertriebsweg eine effektive Kontrolle des Jugendschutzes gewährleiste. Diese Argumentation reiche jedoch zur Begründung einer Angemessenheit der Regelung nicht aus. Der virtuelle Einsatz von Geld sei im täglichen Leben bereits fest verankert, denn um einen solchen handele es sich bei jeder Zahlung mit einer Scheck- oder Kreditkarte, die in der Bundesrepublik Deutschland in höchstem Maße verbreitet seien und mit deren Umgang eine alltägliche Vertrautheit bestehe. Hinzu trete, dass für die Vermittlung von "Lotto 6 aus 49" eine hohe Ereignisfrequenz in keiner Weise erkennbar sei und auch vom Gesetzgeber nicht angenommen werde. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Anonymität der Spielteilnahme auch im terrestrischen Verkehr über die Annahmestellen weder durch den Gesetzgeber noch in der tatsächlichen Ausformung aufgehoben seien. Hinzu komme die hohe Dichte der Annahmestellen. In Bezug zur Anzahl der Einwohner von Berlin bedeute die in § 8 Abs. 6 AG GlüStV festgeschriebene Obergrenze von 1.100 Annahmestellen, dass eine Annahmestelle für 3.090 Einwohner zuständig sei; Lottoannahmestellen fänden sich danach sogar im Abstand von wenigen Dutzend Metern. Die hierdurch bedingte Option eines unaufwendigen Ausweichens auf eine oder mehrere andere Annahmestellen, um einen übermäßigen Spieleinsatz für das Spiel "6 aus 49" zu platzieren, biete insoweit nach den Vorgaben keine höhere Sicherung vor Anonymität als die Teilnahme im Internet. Ferner unterscheide die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme vom 20. Mai 2008 zwischen "Internetspielen" mit einer Verfügbarkeit von 24 Stunden am Tag, 7 Tage die Woche, von jedem PC aus auf der einen Seite und Lotterien, die nicht in diesem Umfang Spiele durchführten, sondern täglichen Sperrzeiten unterlägen, auf der anderen Seite. Bei dieser Unterscheidung sei das "Lotto 6 aus 49" mit seinen lediglich zwei Veranstaltungen pro Woche ohne Weiteres letzterem zuzuordnen und dem folgend in dieser Lesart nicht von einem typischen Internetspiel auszugehen. Soweit auf eine Unterscheidung zwischen Annahmestellen und dem Internetangebot abgestellt werden sollte, sei darauf zu verweisen, dass die Ladenöffnungszeiten der Lottoannahmestellen als Zeitschriftenläden oder Kioske lediglich hinsichtlich einzelner Nachtstunden - teils nur zwischen 22.00 und 5.00 Uhr oder 21.30 und 4.30 Uhr - einem Angebot rund um die Uhr entgegenstünden und Geldspielautomaten in Automatenspielhallen auch 24 Stunden täglich zur Verfügung stünden. Die durch die Zahl der Annahmestellen permanente Verfügbarkeit über kurze Wege tue ihr Übriges. Auch der Ansicht, dass sich der Jugendschutz im Internet nicht hinreichend gewährleisten lasse, sei mit den Vorgaben in § 25 Abs. 6 Nr. 1 GlüStV zur Durchführung einer Altersverifikation durch den Gesetzgeber selbst widersprochen worden und könne schon deshalb nicht durchgreifen. Bezüglich des Lottos "6 aus 49" sei zu beachten, dass die Attraktivität des Lottospiels zuvörderst vom staatlichen Veranstalter gestaltet werde, die Suchtgefahren diese Spiels schon allgemein nach den bekannten Zahlen als niedrig anzusehen seien, die Ereignisfrequenz auch vom Gesetzgeber als nicht besondere Suchtanreize auslösend betrachtet werde und der Einfluss des Internetspiels auf die Sucht im Verhältnis zum Spiel über Annahmestellen ohnehin zweifelhaft scheine. Die Suchtprävention stelle zwar im allgemeinen einen Gemeinwohlbelang von hohem Rang dar, ihr könne in dieser Konstellation aber - der tatsächlich bestehenden Gefahr gemäß - im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nur ein geringeres Gewicht beigemessen werden. Auf der anderen Seite sei zu berücksichtigen, dass durch das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV die Klägerin gezwungen wäre, ihren Geschäftsbetrieb einzustellen, weil zu der Vermittlung per Internet keine tragfähigen Vertriebsalternativen bestünden, und damit eine objektive Berufszulassungsschranke im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG geschaffen werde. Dieser erhebliche Nachteil sei durch den kaum erkennbaren Gewinn bei der Suchtprävention nicht zu rechtfertigen. Eine Entscheidung über den Hilfsantrag zu b., mit dem die Feststellung begehrt werde, dass auch die Regelung in § 25 Abs. 6 GlüStV nicht mit der Verfassung vereinbar sei, erübrige sich nach dem Vorgesagten.
Zu dem Antrag zu lit. c) und d) heißt es weiter: Die Klägerin wende sich weiter im tenorierten Umfang zu Recht auch gegen die Beschränkung der Zulassung der gewerblichen Spielvermittlung auf Spieler mit Aufenthalt in Berlin. Diese Regelung ergebe sich aus der Bestimmung des § 9 Abs. 4 GlüStV, wonach die Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV für das Gebiet des jeweiligen Landes erteilt werde, im Land Berlin Glücksspiele nur von diesem veranstaltet werden dürften, § 5 Satz 1 AG GlüStV, und nach § 3 Abs. 4 GlüStV ein Glücksspiel dort vermittelt werde, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet werde. Auch mache die Klägerin zutreffend eine unrechtmäßige Beschränkung der Zulassung der gewerblichen Spielvermittlung für Spiele, die nicht vom Lande Berlin, aber in anderen Bundesländern veranstaltet bzw. zugelassen seien, geltend. Diese Begrenzung folge aus §§ 9 Abs. 4, 4 Abs. 1, 3 Abs. 4 GlüStV i.V.m. § 13 Abs. 1 AG GlüStV. Nach letzterer Norm sei im Gebiet des Landes Berlin gewerbliche Spielvermittlung nur für Lotterien und Sportwetten zulässig, die in Berlin erlaubt seien. Diese Regelungen stellten sich in ihrer Qualität im Hinblick auf das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG als Berufsausübungsregelungen dar. Sie seien nach den o.g. Maßstäben zur Verwirklichung der Ziele des § 1 GlüStV als geeignet und noch erforderlich anzusehen, jedoch genügten sie ebenso nicht der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Der Glücksspielstaatsvertrag sehe in § 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV vor, dass die Erlaubnis von der zuständigen Behörde für das Gebiet des jeweiligen Landes oder einen Teil dieses Gebietes erteilt werde. Entsprechend sei in § 13 Abs. 1 AG GlüStV geregelt, dass im Gebiet des Landes Berlin eine gewerbliche Spielvermittlung nur für Lotterien und Sportwetten zulässig sei, die in Berlin erlaubt seien. Eine derartige Bestimmung sei im Lotteriestaatsvertrag vom 18. Dezember 2003/13. Februar 2004 noch nicht vorgesehen gewesen. Die offenbar durch die Tätigkeit der gewerblichen Spielvermittler in den Fokus gerückte Tatsache, dass aus einem Bundesland stammende Einsätze durchaus auch dem staatlichen Veranstalter eines anderen Bundeslandes zugeführt worden seien, habe zu dem Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen vom 18. Dezember 2003/13. Februar 2004 geführt, nach dessen § 1 sich die Länder verpflichteten, Einnahmen aus gewerblicher Spielvermittlung durch das in den folgenden Paragraphen beschriebene Verfahren denjenigen Ländern zukommen zu lassen, denen sie wirtschaftlich zuzurechnen seien. Ein solches Regionalitätsprinzip sei auch bereits in § 2 des Blockvertrages der Deutschen Lotto- und Totounternehmen a.F. vorgesehen gewesen, wonach die Lottogesellschaften ihre Produkte nur innerhalb des jeweiligen Bundeslandes, in dem sie ihren Sitz hätten, vertrieben. Das Bundeskartellamt habe festgestellt, dass § 2 des Blockvertrages gegen Art. 81 EG-Vertrag verstoße, soweit sich die Gesellschafter des DLTB darin geeinigt hätten, Lotterien und Sportwetten wie "Lotto 6 aus 49", Spiel 77, Super 6, Fußballtoto, Oddset und GlücksSpirale, jeweils nur in dem Bundesland zu vertreiben, in dem sie eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele hätten. Den staatlichen Lotterieveranstaltern sei daher nach § 32 GWB untersagt worden, ihr jeweiliges Vertriebsgebiet für Lotterien und Sportwetten in Befolgung von § 2 Blockvertrag auf das Gebiet des Bundeslandes zu beschränken, in dem sie über eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügten. Der (auch) hiergegen gerichtete Antrag der staatlichen Lottoveranstalter, die aufschiebende Wirkung anzuordnen, sei vom OLG Düsseldorf im Kern zurückgewiesen worden. Die im Klageverfahren abschließende Entscheidung sei am 14. August 2008 mit Beschluss des Bundesgerichtshofes getroffen worden. Die nunmehr durch den Glücksspielstaatsvertrag und die entsprechenden Landesgesetze geschaffene Rechtslage sei auch vor diesem Hintergrund zu betrachten. Insbesondere habe auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 14. August 2008 ausgeführt, dass mit dem Regionalisierungsstaatsvertrag fiskalische und wettbewerbsbeschränkende Zwecke verfolgt worden seien und ihm, anders als die Lottogesellschaften behaupteten, nicht ausschließlich ordnungsrechtliche Gründe zugrunde lägen; es sei auch nicht ersichtlich, dass die Lottogesellschaften ohne den Regionalisierungsstaatsvertrag einseitig durchsetzbaren Provisionsforderungen der gewerblichen Spielvermittler ausgesetzt wären, die ihre Tätigkeit im Rahmen der Kanalisierung der Glücksspielsucht gefährden könnten; auch sei nicht nachvollziehbar, welcher Zusammenhang zwischen übermäßigen Spieleinsätzen, gewerblichen Spielvermittlern und dem Regionalisierungsstaatsvertrag bestehen solle. Die Regelungen des Regionalisierungsstaatsvertrages seien ihrem Grundgedanken nach - nämlich dem Bestreben nach einer von den Ländern als gerechter empfundenen Aufteilung der Einnahmen von Bürgern eines Landes - nunmehr in den Glücksspielstaatsvertrag, insbesondere die Regionalisierung der Erlaubniserteilung, eingeflossen; die fehlende Schlüssigkeit in ihrer Begründung sei geblieben. Im Übrigen schließe der Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV - anders als der Bundesgerichtshof angenommen habe - länderübergreifende gewerbliche Spielvermittlung im Land Berlin grundsätzlich aus, nachdem das Land Berlin den § 5 Abs. 1 AG GlüStV geschaffen habe. Auch finde demgemäß im Land Berlin - anders als der Bundesgerichtshof zugrunde gelegt habe - im Hinblick auf einen Erlaubnisantrag der Lottogesellschaft eines anderen Bundeslandes keine gesonderte Abwägung mit ordnungsrechtlichen Gründen statt. Vor dem Hintergrund der benannten offeneren Regelungen zahlreicher anderer Bundesländer im Hinblick auf die - allgemein im Verordnungswege zu regelnde - Erlaubnisfähigkeit in anderen Ländern erlaubt veranstalteter Glücksspiele stehe die Berliner Regelung unter einem noch höheren Rechtfertigungsdruck, dem sie jedoch aus den zuvor genannten Gründen nicht standhalte.
Hinsichtlich der Anträge zu lit. e) und f) heißt es: Die Klägerin wende sich im tenorierten Umfang zu Recht auch gegen Bestimmungen betreffend die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet. So sei nach § 5 Abs. 3 GlüStV Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen verboten. Gemäß § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV habe sich Werbung für öffentliches Glücksspiel zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken; Werbung für öffentliches Glücksspiel dürfe nicht im Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV stehen, insbesondere nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern. Diese Regelungen seien in ihrer Qualität im Hinblick auf das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG als Berufsausübungsregelungen zu begreifen. Sie seien nach den o.g. Maßstäben zur Verwirklichung der Ziele des § 1 GlüStV als geeignet und noch erforderlich anzusehen, genügten ebenso nicht der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Die Grenze der Zumutbarkeit sei überschritten. Der Gesetzgeber habe mit den genannten Regelungen nur eine diffuse Rechtslage geschaffen. Auch der Umfang der Regelungen bleibe unklar. So sei nicht nachvollziehbar, welchen Anwendungsbereich § 5 Abs. 2 S. 1 GlüStV erfassen solle, nachdem bereits § 5 Abs. 1 GlüStV bestimme, dass Werbung keinen Aufforderungscharakter haben dürfe. Da Werbung schon begrifflich meine, jemanden für etwas zu gewinnen zu suchen bzw. sich um jemanden zu bemühen, stelle sich die Frage, wie Werbung ohne ermunternden Charakter überhaupt möglich sein solle. Ferner fehle es an einer ausdrücklichen Regelung, ob vom Verbot des § 5 Abs. 2 GlüStV umfasst sei, dass die Werbung für Lotto dieses als sozialadäquate, positiv bewertete Unterhaltung darstelle. § 5 Abs. 1 GlüStV stelle auch keinen Programmsatz ohne eigenen Regelungsgehalt dar. Dies ergebe sich bereits aus seinem Wortlaut wie auch aus den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag, in denen es heiße, dass § 5 Abs. 1 Vorgaben an die Werbung für öffentliches Glücksspiel formuliere und von Abs. 1 im Zusammenspiel mit Abs. 2 Satz 1 der zulässige Werbeinhalt deutlich umrissen werde. Die vom Gesetzgeber gesehene Schwierigkeit, das weite Verbot des § 5 Abs. 1 GlüStV mit der begrifflich bereits widersprüchlichen Beschreibung, dass Werbung, der stets ein gewisses Aufforderungs- bzw. Anreizmoment immanent sei, sich auf Information und Aufklärung - also eine sachliche Darstellung ohne Aufforderungscharakter - zu beschränken habe, habe er durch Benennung exemplarischer Fallgruppen zu konkretisieren versucht. Bei dem gesetzgeberischen Defizit handele es sich nicht um ein theoretisches Defizit ohne Auswirkungen auf die Praxis. Es sei vielmehr so, dass staatliche Glücksspielprodukte, auch "Lotto 6 aus 49", weiterhin als geradezu gemeinnützig beworben würden. Soweit nun aber vom Gesetzgeber nicht in hinreichendem Maße unterbunden werde, die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, könne sich der Staat nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um entsprechende Maßnahmen zu rechtfertigen. Vorliegend nutze der staatliche Veranstalter selbst für die Werbung auch das Internet und das Fernsehen. So werde im Internetauftritt der DKLB und der hauseigenen Zeitschrift sowie in Anzeigen in Zeitschriften und Zeitungen nicht lediglich über die gemeinnützige Verwendung der Zweckabgabe und des Bilanzgewinns zur Herstellung von Transparenz informiert, sondern auf emotionaler Ebene damit geworben und somit zur Teilnahme an den angebotenen Glücksspielen ermuntert. Das Defizitäre der gesetzlichen Regelung zeige sich auch in weiterer Hinsicht im Verhalten des staatlichen Veranstalters und insbesondere auch einem offenbar fehlenden Einschreiten der staatlichen Aufsichtsbehörde. Weiter sei festzustellen, dass auch die im Fernsehen stattfindende Ziehung der Lottozahlen als Werbung im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages anzusehen sei. Vor diesem Hintergrund sei eingedenk der insbesondere mit dem "Lotto 6 aus 49" verbundenen nur geringen Suchtgefahren, der nur bedingt geregelten Einschränkung der Werbung über andere Wege als das Internet und der Unverhältnismäßigkeit der Unterbindung des Angebots der Vermittlung im Internet, auch der Ausschluss der Werbung im Internet für dieses Angebot unverhältnismäßig und damit nicht zumutbar.
Zum Antrag zu lit. g) heißt es: Zu Recht wende sich die Klägerin auch gegen die Bestimmung des § 13 Abs. 3 AG GlüStV. Danach dürften der Veranstalter oder die Annahmestelle dem gewerblichen Spielvermittler für die Vermittlung keine Provisionen oder sonstigen finanziellen Vergünstigungen einräumen. Diese Regelung entspreche in ihrer Wirkung auf das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG einer objektiven Berufszugangsregelung und sei an deren Voraussetzungen zu messen. Sie sei zur Verwirklichung der Ziele des § 1 GlüStV als geeignet und noch erforderlich anzusehen, jedoch genüge auch sie nicht dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Provisionen seien eine hauptsächliche Einnahmequelle der gewerblichen Spielvermittler. Daran ändere auch nichts, dass die gewerblichen Spielvermittler nach § 19 Nr. 1 GlüStV lediglich verpflichtet seien, mindestens zwei Drittel der von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel an den Veranstalter weiterzuleiten. Ob bei "Lotto 6 aus 49" überhaupt ein Drittel der Einsätze zurückzubehalten und daraus ein Gewinn zu erzielen sei, sei fraglich. Wirtschaftlich betrachtet aber müsse der Spieler für den Einsatz verglichen mit einer Teilnahme an einer der Annahmestellen der Lottogesellschaft mehr aufbringen, denn von seiner Seite sei nach den gesetzlichen Vorschriften die Gewinnmarge des Spielvermittlers aufzubringen. Dies sei seitens des Spielers nach allgemeiner Lebenserfahrung dann zu erwarten, wenn er dafür einen zusätzlichen Service erhalte, da ansonsten das erhöhte Entgelt ohne wirtschaftlichen Gegenwert bliebe. Da den gewerblichen Spielvermittlern aber der Weg der Vermittlung im Internet durch § 4 Abs. 4 GlüStV verschlossen sei und sie zudem durch § 13 Abs. 2 AG GlüStV gehindert seien, örtliche Verkaufsstellen in Berlin einzurichten, sei wohl nur der Vertriebsweg über die Post denkbar. Insoweit sei jedoch zu berücksichtigen, dass die Einrichtung neuer Vertriebswege nach dem oben zur Erteilung einer in das Ermessen der Verwaltungsbehörde gestellten Erlaubnis nach den gesetzgeberischen Erläuterungen grundsätzlich dem Zweck des § 1 GlüStV zuwiderlaufen dürfte. Ungeachtet des Letzteren aber erscheine die Wahrscheinlichkeit, dass ein Spieler von "Lotto 6 aus 49" den Postweg - mittels Übersendung des Spielscheines an den gewerblichen Spielvermittler - für die Teilnahme wählen sollte, als marginal, da im Lande Berlin über 1.000 Annahmestellen eingerichtet seien, die sich stets in räumlicher Nähe zu den Bürgern befänden und das umständliche Prozedere über den Postweg entbehrlich machten. Zudem müsste hierfür vom gewerblichen Spielvermittler noch eine Provision verlangt werden, woran die Klägerin jedoch als faktisch gehindert zu betrachten sei, da ihr Dienstleistungsangebot nicht mehr konkurrenzfähig gegenüber den Annahmestellen wäre, die weiterhin Provisionen vom staatlichen Lottoveranstalter erhielten und die damit ihre Leistungen ohne Mehrkosten für den Spieler anbieten könnten. Das Provisionsverbot habe damit maßgeblichen Einfluss auf die Rentabilität ihres Gewerbebetriebes und werde die berufliche Tätigkeit der Klägerin kurzfristig erschweren und mittelfristig unmöglich machen. Eine solche Folge sei eingedenk der insbesondere mit dem Lotto "6 aus 49" verbundenen nur geringen Suchtgefahren nicht angemessen. Da den Betreibern einer Annahmestelle seitens des Veranstalters für die Vermittlung von Spielaufträgen eine Provision gewährt werde, liege in der Regelung des § 13 Abs. 3 AG GlüStV auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Ein sachlicher Grund für die Unterscheidung, den als Handelsvertretern im Nebenberuf privatwirtschaftlich agierenden Annahmestellenbetreibern Provisionen zu gewähren, den gewerblichen Spielvermittler hingegen nicht, sei nicht ersichtlich. Ein solcher werde auch von der Gesetzesbegründung nicht geliefert.
Zu dem Antrag zu lit. h) heißt es: Im Ergebnis zutreffend wende sich die Klägerin im tenorierten Umfang auch gegen die Verpflichtung zur Einholung einer Auskunft nach § 13 Abs. 4 AG GlüStV. Nach dieser Vorschrift sei der gewerbliche Spielvermittler verpflichtet, bei Vermittlung eines Spielvertrages eine Auskunft bei dem übergreifenden Sperrsystem nach § 8 Abs. 1 und § 23 GlüStV einzuholen und sicherzustellen, dass § 21 Abs. 3 und § 22 Abs. 2 GlüStV eingehalten würden. Diese Regelungen seien in ihrer Qualität im Hinblick auf das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG als Berufsausübungsregelungen zu begreifen. Auch sie genügten nicht der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe führe auch hier zu dem Ergebnis, dass die Grenze der Zumutbarkeit überschritten sei. Denn die Beschränkung sei eingedenk der insbesondere mit dem "Lotto 6 aus 49" verbundenen nur geringen Suchtgefahren nicht angemessen. Darüber hinaus liege auch eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG vor. Die Annahmestellen, die - wie dargelegt - keinen entscheidenden Unterschied zu den gewerblichen Spielvermittlern aufwiesen, müssten lediglich für die in § 21 Abs. 3 GlüStV aufgeführten Wetten sowie die in § 22 Abs. 2 Satz 1 GlüStV genannten Lotterien, die häufiger als zweimal pro Woche veranstaltet würden, sicherstellen, dass gesperrte Spieler nicht teilnähmen, und dies insbesondere durch einen Abgleich mit der Sperrdatei gewährleisten; für eine andere Lotterie sei ein solcher Abgleich durch die Annahmestellen nicht erforderlich. Ein sachlicher Grund für die unterschiedlichen Anforderungen sei nicht erkennbar. Die Gesetzesbegründung führe hierzu denn auch nur lapidar und ohne Begründung einer Unterscheidung aus, dass § 13 Abs. 4 AG GlüStV gewährleisten solle, dass gesperrte Spieler nicht über gewerblich vermitteltes Spiel die ihrem Schutz dienende Spielersperre umgehen könnten.
Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sei ausgeschlossen, da die Frage der Verfassungswidrigkeit nicht entscheidungserheblich sei. Neben der Überzeugung des Gerichts von der Verfassungswidrigkeit einer Norm sei weitere Voraussetzung einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG, dass die von dem Gericht zu treffende Entscheidung von der verfassungsrechtlichen Gültigkeit des Gesetzes abhänge. Die Entscheidungserheblichkeit entfalle unter anderem dann, wenn feststehe, dass die streitentscheidende Norm dem europäischen Gemeinschaftsrecht widerspreche und deshalb wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht angewendet werden dürfe. So liege es hier, da neben dem Verfassungsverstoß nämlich auch jeweils Verstöße gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht vorlägen.
In europarechtlicher Hinsicht mache die Klägerin im Umfang des Tenors zu Recht nämlich auch eine Verletzung von Art. 49 EG-Vertrag geltend, die zur Nichtanwendbarkeit des nationalen Rechts führe. Die grenzüberschreitende Vermittlung von Glücksspielen sei von der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49, 50 EG-Vertrag geschützt. Der Anwendungsbereich des EG-Vertrages sei eröffnet, denn es liege eine grenzüberschreitende Dienstleistung vor. Die Klägerin betreibe ihre Tätigkeit im Internet, das für sich genommen schon über die Grenzen der Bundesrepublik Deutschland hinausweise, und eröffne auch tatsächlich die Möglichkeit für in anderen Mitgliedstaaten ansässige Bürger, an den im Bundesgebiet angebotenen öffentlichen Glücksspielen teilzunehmen. Nach ihren glaubhaften Bekundungen nähmen darüber hinaus tatsächlich auch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Bürger dieses Angebot wahr. Einzustellen sei des Weiteren, dass die Klägerin ihre Tätigkeit derzeit erlaubt zumindest in Hessen und Hamburg ausübe und eine Beschränkung des Angebots oder nur der Werbung im Internet auf ein einzelnes Bundesland technisch außer durch eine gänzliche Herausnahme aus dem Internet schwerlich zu bewerkstelligen sei und damit das Verbot eines Angebots in Berlin zugleich auch die Möglichkeit in sich trage, die Vermittlung an die Lottogesellschaften in anderen Bundesländern, zu denen die Einsätze in anderen Mitgliedstaaten ansässiger Spieler vermittelt würden, zu beschränken oder gar gänzlich zu verhindern.
Die von der Klägerin benannten Bestimmungen stellten nach den obigen Ausführungen zu Art. 12 GG auch rechtfertigungsbedürftige Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49, 50 EG-Vertrag dar. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes gehörten der Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung sowie insbesondere die Bekämpfung der Spielsucht und der Schutz der Spieler vor unlauteren Glücksspielangeboten zu den Gründen, die eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen könnten. Somit spreche viel dafür, dass vorliegend - zumindest auch - von legitimen Zielen der im Klageantrag benannten Normen auszugehen sei, da diese Regelungen der Bekämpfung der Spielsucht dienten. Dies könne jedoch letztlich offen bleiben, da jedenfalls der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht gewahrt sei. Hinzukommen müsse nämlich, dass die auf solche Gründe gestützten Maßnahmen geeignet seien, die Verwirklichung des mit ihnen angestrebten Zieles zu gewährleisten, und nicht über das hierfür Erforderliche hinausgingen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes stehe es zwar im Ermessen des Mitgliedstaates, zu entscheiden, auf welche Weise er auf seinem Gebiet im Bereich von Glücksspielen Schutz gewähren wolle. Bei dieser Entscheidung sei er aber an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden. Es sei damit Sache des nationalen Gerichts - also der Kammer -, zu prüfen, ob die nationalen Rechtsvorschriften angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten wirklich Zielen dienten, mit denen sie gerechtfertigt werden könnten, und ob die in ihnen enthaltenen Beschränkungen dazu nicht außer Verhältnis stünden. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes seien die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann erfüllt, wenn die Beschränkungen die "Gelegenheiten zum Spiel wirklich vermindern" und bei "Sicherung eines regulierten Zugangs zu Glücksspielen" die "Tätigkeiten in diesem Bereich kohärent und systematisch begrenzt" würden. Der Europäische Gerichtshof betone weiter, dass die Mitgliedstaaten sich nicht auf das legitime Ziel der Suchtbekämpfung (als Teil der öffentlichen Sozialordnung) berufen könnten, wenn sie "die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Glücksspielen teilzunehmen, damit der Staatskasse Einnahmen zufließen". Zusammenfassend lasse sich damit festhalten, dass die gemeinschaftsrechtliche Vorgabe, dass zur Verwirklichung des Ziels insbesondere der Suchtbekämpfung die Beschränkungen kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeit beitragen müssten, der verfassungsrechtlichen Vorgabe, dass eine konsequente Ausrichtung am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Spielsucht materielle Regelungen und strukturelle Sicherungen erforderlich mache, entspreche. Dies gelte zum einen angesichts der vom Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof aufgestellten Kriterien und überzeuge zum anderen vor dem Hintergrund, dass im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit die Gemeinschaftsgrundrechte und mithin auch die Berufsfreiheit der Vermittler von Glücksspielen zu berücksichtigten seien. Allerdings sei europarechtlich - anders als verfassungsrechtlich - nicht nur die rechtliche Ausgestaltung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit in den Blick zu nehmen, sondern es komme auch auf die "konkreten Anwendungsmodalitäten", d.h. die tatsächliche Ausgestaltung an. Nach diesen Grundsätzen genüge die derzeitige rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung der Vorschriften bezüglich der gewerblichen Spielvermittlung des Landes Berlin - im tenorierten Umfang - nicht den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen, weil es das Ziel insbesondere der Suchtbekämpfung nicht durch einen kohärenten und systematischen Beitrag zur Begrenzung der Spielleidenschaft verwirkliche. Weder quantitativ noch qualitativ erwiesen sich die im Landesgesetz über das öffentliche Glücksspiel des Landes Berlin enthaltenen Regelungen als verhältnismäßige Umsetzung einer konsequent an der Begrenzung der Spielleidenschaft und Bekämpfung der Spielsucht ausgerichteten Glücksspielpolitik. Jedenfalls die jetzige Ausgestaltung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit sei gemeinschaftsrechtswidrig. Dies gelte sowohl hinsichtlich der rechtlichen Vorgaben als auch bezüglich der im Gemeinschaftsrecht gebotenen Betrachtung der tatsächlichen Ausgestaltung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit.
Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Zur Begründung seiner rechtzeitig eingelegten und zunächst unter dem Aktenzeichen OVG 1 B 39.08 geführten Berufung hat der Beklagte zunächst gerügt, dass die Entscheidung Verfahrensfehler enthalte, die Klage unzulässig und jedenfalls unbegründet sei. Insbesondere habe das Verwaltungsgericht in seiner erst am 24. Dezember 2008 zugestellten Entscheidung den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - nicht berücksichtigt, das die von dem Verwaltungsgericht beanstandeten Bestimmungen sämtlich für verfassungsgemäß erachtet habe. Er hat zunächst sinngemäß beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2008 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger war dem in seiner Erwiderung im Berufungsverfahren vom 26. Juni 2009 im Einzelnen entgegen getreten, wobei er im Wesentlichen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts verteidigt hat.
Zum 1. Juli 2012 ist der Glücksspieländerungsstaatsvertrag (GlüStV 2012) in Kraft getreten. Im Hinblick auf den gewerblichen Spielvermittler und eine Vermittlung im Internet haben sich insbesondere folgende Veränderungen ergeben: Von dem Internetvermittlungsverbot dürfen nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 zur besseren Erreichung der Ziele des - geänderten - Glücksspielstaatsvertrags unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen zugelassen werden. Zudem wurden die in § 5 GlüStV 2008 normierten Grenzen zulässiger Werbung, insbesondere deren Beschränkung auf Information und Aufklärung, in den Wortlaut des § 5 GlüStV 2012 nicht übernommen. Gleiches gilt für das ausdrückliche Verbot zum Glücksspiel gezielt anreizender oder ermunternder Werbung (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2008). Nach § 5 Abs. 1 GlüStV 2012 ist die Werbung lediglich an den Zielen des - geänderten - Glücksspielstaatsvertrags auszurichten, wobei allerdings die zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten durch § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 weitgehend konkretisiert werden. Außerdem ermächtigt § 5 Abs. 3 Satz 2 GlüStV 2012 nunmehr dazu, ausnahmsweise auch die zuvor nach § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 absolut verbotene Werbung im Fernsehen, im Internet und über Telekommunikationsanlagen zuzulassen. Schließlich bindet § 8 Abs. 6 GlüStV 2012 erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV 2012 ein, wobei sich freilich aus § 8 Abs. 2 GlüStV 2012 ergeben dürfte, dass sich dies nur auf die Vermittlung von Lotterien mit besonderem Gefährdungspotenzial und nicht auf die im Dritten Abschnitt geregelten Lotterien mit geringerem Gefährdungspotenzial bezieht (vgl. hierzu bereits Sächsisches OVG, Urteil vom 2. Dezember 2013 - 3 A 242/11 -, Juris, Rdn. 47).
Am 31. August 2012 hat das Berufungsverfahren infolge einer Änderung in der Geschäftsverteilung des Oberverwaltungsgerichts das Aktenzeichen OVG 7 B 3.12 und zum 1. Januar 2014 aufgrund einer erneuten Änderung in der Geschäftsverteilung das derzeitige Aktenzeichen OVG 1 B 2.14 erhalten.
Mit Schriftsatz vom 25. August 2014 hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit es die Zeit ab dem 1. Juli 2012 betrifft. Ihr weiteres Rechtsschutzziel hat sie sinngemäß dahin umgestellt, die streitgegenständlichen Feststellungen "für die Zeit davor" (bis zum 30. Juni 2012 einschließlich) bzw. für die Vergangenheit aufrechtzuerhalten.
Zur Begründung führt sie aus, ihr Feststellungsantrag für die Vergangenheit sei zulässig. Es wäre unerträglich, wenn das Urteil des Verwaltungsgerichts mit der Begründung aufgehoben würde, das Berufungsverfahren habe so lange gedauert, bis der Rechtsstreit sich erledigt hätte, und an einer Aufrechterhaltung der bereits erstinstanzlich getroffenen Feststellungen bestünde kein berechtigtes Interesse. Gemäß § 43 VwGO genüge für die beantragte Feststellung (für die Vergangenheit) bereits ein solches "berechtigtes Interesse", für das grundsätzlich nicht mehr zu verlangen sei als jedes schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Aber auch wenn man analog die strengeren Anforderungen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO anlegte, seien die Anträge zulässig. Die Klärung der Rechtslage sei erstens vorgreiflich für einen ihr zustehenden Folgenbeseitigungsanspruch, zweitens habe diese Präjudizwirkung für eine Staatshaftungsklage, drittens liege ein schwerwiegender Eingriff in Art. 12 GG und Art. 56 AEUV vor, viertens sei eine Wiederholungsgefahr gegeben, fünftens habe sie - die Klägerin - ein Rehabilitationsinteresse; die genannten Gründe legt sie wie folgt näher dar:
Die Klärung der Rechtslage sei vorgreiflich für einen ihr zustehenden Folgenbeseitigungsanspruch, denn sie habe ein berechtigtes Interesse daran, die Wiederzulassung ihrer Tätigkeit leichter zu erreichen. Die begehrten Feststellungen für die Vergangenheit hätten Einfluss auf die Ermessensausübung bei der Behandlung der Anträge der Klägerin nach § 19 Abs. 2 GlüStV 2012. Denn wenn feststünde, dass sie zu Unrecht - wie sie ausführt - vom Markt gedrängt worden sei, sei dies zu ihren Gunsten bei der Ermessensbetätigung der niedersächsischen Behörde nach Maßgabe des Folgenbeseitigungsanspruchs zu berücksichtigen.
Eine Präjudizwirkung für eine Staatshaftungsklage sei ferner anzunehmen, weil die Klägerin beabsichtige, wie in den anderen Ländern aufgrund der begehrten Feststellungen einen Staatshaftungsprozess zu führen. Anspruchsgrundlage hierfür sei der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch. Dieser verlange einen hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß, der bei der gebotenen vielschichtigen, wertenden Betrachtung auch gegeben sei. Die Voraussetzungen dafür - ein hohes Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, hier Art. 56 AEUV, wobei Verschulden nicht erforderlich sei und ein etwaiger Rechtsirrtum der deutschen Stellen nicht akzeptiert werden könne - lägen vor, wie sich auch aus den Ausführungen in dem angegriffenen Urteil ergäben.
Weiter folge das Feststellungsinteresse aus einem schwerwiegenden Eingriff in Art. 12 GG und Art. 56 AEUV. Die Voraussetzungen hierfür lägen vor, wobei der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - dafür zu Unrecht verlange, dass es sich insoweit um Eingriffe in die Menschenwürde handeln oder es um Freiheitsentzug gehen müsse oder um solche Grundrechtseingriffe, die sich typischerweise so kurzfristig erledigten, dass sie sonst nicht in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüft werden könnten. Dass es sich im genannten Zusammenhang um Eingriffe in die Menschenwürde handeln müsse, sei der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zu entnehmen. Im Übrigen läge jedenfalls auch hier ein Fall einer Erledigung vor, die typischerweise so kurzfristig sei, dass sonst eine gerichtliche Klärung im Hauptsacheverfahren nicht erfolgen könne. Da nämlich der GlüStV 2008 nach seinem § 28 Abs. 1 S. 1 von vornherein auf vier Jahre befristet gewesen sei, folge in der Tat aus der Eigenart des zur gerichtlichen Überprüfung gestellten befristeten Gesetzes selbst, dass eine gerichtliche Überprüfung im Hauptsacheverfahren von vorneherein nicht habe erlangt werden können; das Verfahren sei seit Januar 2008 anhängig und könne nicht rechtskräftig beendet werden, so wie es die Klägerin in fast allen anderen Ländern ähnlich erlebe. Würde man hier ihr berechtigtes Interesse verneinen, verstieße das auch gegen Art. 47 der Charta der Grundrechte der EU (GRCh). Auch das Bundesverwaltungsgericht sehe hier den Anwendungsbereich des Art. 47 GRCh zutreffend als eröffnet an, verneine aber in den Sportwettfällen zu Unrecht die Verletzung der Norm; vor allem könnten - anders als das Bundesverwaltungsgericht meine - die Maßstäbe für den Rechtsschutz im Falle der zwischenzeitlichen Erledigung bei der Verletzung von EU-Grundfreiheiten nicht als klar bezeichnet werden. Andere Gerichte wie etwa der Bayerische Verwaltungsgerichtshof nähmen im vergleichbaren Fall bei der Untersagung von Sportwetten ein aus Art. 47 GRCh folgendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse an.
Ferner sei - unbeschadet der abgegebenen teilweisen Erledigungserklärung - auch eine Wiederholungsgefahr zu bejahen. Denn anders als für Sportwetten habe sich die Rechtslage für die gewerbliche Spielvermittlung mit dem GlüStV 2012 nicht grundlegend geändert, wiewohl vom Internetverbot nunmehr nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 Ausnahmen zulässig seien. Am grundsätzlichen Charakter des - weiterhin repressiven - Internetvermittlungsverbots habe sich nichts geändert.
Schließlich sei auch ein Rehabilitationsinteresse gegeben. Zum einen stehe - anders als in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen - nicht fest, dass der Beklagte keine nachteiligen Konsequenzen aus dem Glücksspielstaatsvertrag im Hinblick auf die Klägerin ziehen werde. Zum anderen ergebe sich das Rehabilitationsinteresse aus der für die Vergangenheit in Rede stehenden Strafbarkeit "des streitgegenständlichen Verhaltens". Auch hier greife die Rechtsprechung des 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts zu kurz, die darauf abstelle, dass nur die objektive Strafbarkeit im Raum gestanden habe und nicht auch - wie danach erforderlich - der (individuelle bzw. subjektive) Vorwurf eines strafbaren Verhaltens. Dieses zu enge Verständnis des 8. Senats von "Stigmatisierung" stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung zum vorbeugenden Rechtsschutz und im Widerspruch zur Rechtsprechung des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts. Der Fall des 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts, der seinem Urteil vom 16. Mai 2013 zugrunde gelegen habe, sei auch mit ihrem Fall - dem der Klägerin - nicht vergleichbar. Sie habe ihr Geschäft nicht (wohl gemeint: wie die Veranstalter von Sportwetten) in der einfachgesetzlichen Illegalität begonnen, sondern sei als etabliertes Unternehmen und Marktführer mit mehr Online-Kunden als die staatlichen Lotteriegesellschaften mit über 150 sozialversicherungspflichtigen Arbeitsplätzen von heute auf morgen verboten und so - so die Klägerin wörtlich - "in die Illegalität verbannt" worden. In Vollzug dieses Verbots hätten die Lotteriegesellschaften von heute auf morgen ihre elektronischen Schnittstellen zur Annahme von Lottotipps für sie - die Klägerin - geschlossen. Sie sei faktisch gezwungen gewesen, 2008 unter Verstoß gegen den GlüStV 2008 tätig zu bleiben. § 25 Abs. 6 GlüStV 2008 habe zwar in allen Ländern Übergangserlaubnisse vorgesehen, die indes nur von Hamburg und Hessen erteilt worden seien, wobei in Sachsen-Anhalt unterdessen rechtskräftig festgestellt sei, dass sie erlaubnisfrei tätig sein dürfe. In den übrigen 13 Ländern habe sie nach Lesart des Beklagten gegen den GlüStV verstoßen und solle sich hierbei sogar vorsätzlich strafbar gemacht haben. Zum Jahreswechsel 2008/09 habe sie dann ihre Vermittlung eingestellt mit der Folge einer entsprechenden drohenden Reputationseinbuße bei ihren Aktionären und Dritten und angesichts einer Drohung mit Bußgeldern auch für sie als Unternehmen; schon vor diesem Hintergrund habe sie ein besonderes Rehabilitationsinteresse.
In der Sache habe das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass die gesetzlichen Verbote des GlüStV 2008 der Vermittlung staatlicher Lotterieprodukte mit nicht mehr als zwei Ziehungen in der Woche über das Internet unionsrechtswidrig gewesen seien. Dem Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin seien zwischenzeitlich auch das Verwaltungsgericht Chemnitz und das Verwaltungsgericht Halle gefolgt. Das Verwaltungsgericht Halle habe sehr umfangreich - nämlich bundesweit unter Einbeziehung sämtlicher Betreuungsgerichte in der Bundesrepublik Deutschland und rund 100 Fachkliniken für Suchtpsychiatrie sowie einer wissenschaftlichen Evaluation der Untersuchungsergebnisse durch das Institut für Suchtforschung an der Fachhochschule Frankfurt a.M. - zur Bedeutung und zum Ausmaß von "Lotto-Sucht" ermittelt und sei zu dem Befund einer "im Wesentlichen nicht vorhandenen Wett- und Spielsucht im Bereich der Glücksspiele des staatlichen Lotto-Toto-Blocks" gelangt; die vorgenannte Evaluation habe hinsichtlich des Internetverbots ergeben, dass es vor diesem Hintergrund eine in den Bereich der bloßen Spekulation einzuordnende, nicht wissenschaftlich zu belegende Behauptung sei, dass ein Verbot des Internetvertriebs von Lotto zur Eindämmung eines Suchtphänomens beitragen könnte. Sowohl das Verwaltungsgericht Halle und dem folgend auch das Verwaltungsgericht Chemnitz seien von daher zutreffend von einem Verstoß gegen das Übermaßverbot ausgegangen. Das "Verbot des Unternehmens" der Klägerin sei ferner, wie auch das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt habe, wegen Inkohärenz unionsrechtswidrig. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs müsse eine Beschränkung der Grundfreiheit auch insoweit geeignet sein, als sie kohärent und systematisch zu dem Ziel beitragen müsse, dass der Mitgliedstaat mit der Beschränkung zu verfolgen angebe. Diese Anforderungen würden für alle Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gelten, nicht nur für Monopolvorbehalte. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen und der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hätten zwischenzeitlich die Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Glücksspielveranstaltungs-Monopols bzw. des Internet-Werbeverbots erkannt, was sich auch auf die lotteriebezogenen Vorschriften jenseits der eigentlichen Monopolvorschrift und des Internet-Werbeverbots auswirke; diese Inkohärenz habe auch Folgen für das Verbot der Vermittlung von Lotto über das Internet. So habe der Bayerische Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass der Deutsche Toto- und Lottoblock und sämtliche Landeslottogesellschaften systematisch gegen das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet nach § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verstoße; dementsprechend häufig seien die staatlichen Veranstalter von den Wettbewerbskammern und -senaten der ordentlichen Gerichtsbarkeit verurteilt worden. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht Berlin auch festgestellt, dass das Verbot länderübergreifender Vermittlung von Lotto verfassungs- und unionsrechtswidrig gewesen sei. Dies hätten auch zwei vom Verband der Lotterievermittler eingeholte Gutachten der Prof´es H... und M... ergeben. Das Verbot bewirke eine Monopolstellung der jeweiligen Landeslotterieveranstalter und stelle damit einen "Missbrauch des Ordnungsrechts zur Ausschaltung des Kartellrechts" dar. Dies sei nicht nur unverhältnismäßig, sondern auch unionsrechtswidrig, weil es zu einer nicht gerechtfertigten "Parzellierung des Binnenmarkts" und einer nicht zulässigen "faktischen Diskriminierung" führe. Weil das Verbot dazu habe dienen sollen, das vom Bundeskartellamt bereits bestandskräftig untersagte "Kartell der staatlichen Lotterieveranstalter" wieder herzustellen, liege auch ein Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 AEUV i.V.m. Art. 101 AEUV vor, denen ebenfalls Anwendungsvorrang gegenüber mitgliedsstaatlichem und insbesondere Berliner Recht zukomme. Auch die Monopolkommission habe in ihrem 19. Hauptgutachten vom 30. Juni 2012 festgestellt, dass im System der Vermittlung von Lotto eine Diskriminierung von gewerblichen Spielvermittlern liege und wonach der Vermittler selbst nach seiner Erlaubnis an die Lottogesellschaft gekettet werde. Dies mache es - auch aus Sicht der Monopolkommission - erforderlich, dass den Vermittlern eine adäquate Vertriebsprovision zugestanden werden müsse. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht schließlich auch auf die Unionswidrigkeit der Werbebeschränkungen hingewiesen, denn - wie nunmehr mehrfach höchstrichterlich, etwa durch das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen und den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, bestätigt worden sei - die staatlichen Veranstalter hätten sich selbst hieran nicht gehalten. Hinzu komme schließlich, dass auch ein (Unions-)Verstoß gegen die (Notifizierungs-)Richtlinie 98/34/EG für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2012 anzunehmen sei, weil die maßgebliche Bestimmung des Berliner Landesrechts, die die Verlängerung des GlüStV 2008 für den genannten Zeitraum geregelt habe und notifizierungspflichtig gewesen sei, nicht notifiziert worden sei.
Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin (soweit es um die Zeit ab dem 1. Juli 2012 geht) mit Schriftsatz vom 14. März 2016 angeschlossen.
Er hält die (umgestellte) Klage sowohl für unzulässig als auch für unbegründet; dies sei in parallelen Fällen, zum Teil ebenfalls unter Beteiligung der hiesigen Klägerin, in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt. Die Klage sei bereits unzulässig. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei nicht gegeben. Die Frage, ob dies der Fall sei, richte sich vorliegend nach denselben Kriterien, die für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entwickelt worden seien, wobei die Anforderungen an das Feststellungsinteresse nach § 43 VwGO sogar höher seien. Eine Wiederholungsgefahr scheide aus, denn das für die gewerbliche Spielvermittlung geltende Regelungsregime habe sich mit dem GlüStV 2012 wesentlich geändert. Ein Rehabilitierungsinteresse scheide aus, denn es fehle an der nach der Rechtsprechung erforderlichen Stigmatisierung der Klägerin. Auch eine Vorgreiflichkeit für einen Folgenbeseitigungsanspruch sei nicht gegeben, weil zum einen nicht mehr der Beklagte, sondern seit dem 1. Juli 2012 die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde des Landes Niedersachsen für die Erlaubniserteilung für gewerbliche Spielvermittler zuständig sei, und zum anderen nach nunmehr vier Jahren keine Rückschlüsse mehr bezogen auf das gegenwärtige Regelungsregime gezogen werden könnten, zumal es auch an den materiellen Voraussetzungen für einen Folgenbeseitigungsanspruch fehle. Zu verneinen sei auch ein Feststellungsinteresse aufgrund tiefgreifenden Eingriffs in die Berufs- und Dienstleistungsfreiheit nach Art. 12 GG, Art. 56 AEUV, denn von einem typischerweise nicht in einem Hauptsacheverfahren überprüfungsfähigen Eingriff könne hier nicht ausgegangen werden, zumal eine Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren ja bereits stattgefunden habe, wobei es nicht darauf ankomme, dass dies auch in zwei Instanzen gewährleistet sei; auch aus Art. 47 GRCh folge insoweit nichts anderes. Schließlich sei auch ein Präjudizinteresse wegen Vorbereitung eines Staatshaftungsprozesses nicht gegeben. Eine solche Klage würde hier offensichtlich aussichtslos sein, womit das fragliche Interesse ausscheide. Ein Amtshaftungsanspruch komme nicht in Betracht, weil legislatives Unrecht keine drittbezogenen Amtspflichten auslöse und dementsprechend nicht zu Amtshaftungsansprüchen führen könne. Es fehle ferner an einem Verschulden des Beklagten, denn der Erlaubnisvorbehalt des GlüStV 2008 und das Internetverbot seien vom Bundesverwaltungsgericht insbesondere für mit der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit vereinbar erklärt worden; im Übrigen habe das Bundesverfassungsgericht die hier streitgegenständlichen Bestimmungen mit dem - vom Verwaltungsgericht nicht beachteten - Beschluss vom 14. Oktober 2008 für verfassungskonform erklärt gehabt. Auch ein europarechtlicher Staatshaftungsanspruch scheide aus, denn es fehle an der erheblichen und zugleich offenkundigen Verletzung des Unionsrechts im Sinne eines qualifizierten Rechtsverstoßes.
Unabhängig von der fehlenden Zulässigkeit der Klage sei diese auch unbegründet. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts seien sämtliche der in Rede stehenden Bestimmungen verfassungskonform. Dies habe das Bundesverfassungsgericht mit dem bereits erwähnten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - im Einzelnen entschieden und dies auch in späteren Entscheidungen nochmals bestätigt; hierauf werde Bezug genommen. Die streitgegenständlichen Normen seien auch in europarechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV - vorliegend zur Beschränkung der gewerblichen Spielvermittlung - seien aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt, wozu auch die Bekämpfung der Spielsucht gehöre. Der Gesetzgeber habe sich vorliegend im Rahmen seines mitgliedstaatlichen Ermessens gehalten. Eine Kohärenz sei vorliegend nicht zu prüfen, denn dieser Maßstab sei nur für Bestimmungen zur Ausgestaltung eines staatlichen Monopols entwickelt worden; vorliegend stehe indes kein staatliches, Dritte ausschließendes Monopol in Rede, sondern es gehe um ein Regelungsregime, das die Tätigkeit Privater gerade erlaube. Die von der Klägerin angeführten Judikate der Verwaltungsgerichte Chemnitz und Halle seien irrelevant, denn das Urteil des Verwaltungsgerichts Chemnitz sei durch Urteil des Oberverwaltungsgerichts Bautzen vom 2. Dezember 2013 aufgehoben worden und das Verwaltungsgericht Halle, dessen Urteil von dem seinerzeitigen Beklagten nicht angegriffen worden sei, vertrete seine Ansicht zur Europarechtswidrigkeit der Bestimmungen des GlüStV 2008 zur gewerblichen Spielvermittlung seit der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 nicht mehr. Die Bestimmungen des GlüStV 2008 über den Erlaubnisvorbehalt, das Internetvermittlungsverbot, die Beschränkung der Erlaubniswirkung auf das jeweilige Land, die Werbeverbote und -beschränkungen, das Provisionsverbot und die Auskunftsverpflichtung seien verfassungs- und europarechtlich nicht zu beanstanden. Dies sei in der deutschen und europäischen Rechtsprechung zwischenzeitlich rechtsverbindlich geklärt.
Der Beklagte beantragt nunmehr,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. September 2008 im Übrigen - soweit es nicht in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist - zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hat unter dem 17. Mai 2016 insbesondere zur Zulässigkeit ihrer umgestellten Klage nochmals umfassend erwidert und ihr bisheriges diesbezügliches Vorbringen weiter vertieft.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (7 Bände) und des von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.
I. Das Verfahren war in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligten es in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben (Feststellung für die Zeit ab dem 1. Juli 2012); insoweit war in entsprechender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz ZPO auch das Urteil des Verwaltungsgerichts für gegenstandslos zu erklären.
II. Im Übrigen hat die Berufung Erfolg; denn die Feststellungsklage ist unzulässig, weil es an einem Feststellungsinteresse fehlt (§ 43 Abs. 1 VwGO). Das Urteil des Verwaltungsgerichts war daher abzuändern und die Klage abzuweisen.
1. Nicht zu beanstanden ist zunächst die Umstellung der ursprünglich verfolgten Anträge auf vergangenheitsbezogene - die Rechtslage vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2012 betreffende - Feststellungsanträge, § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 3 ZPO; insoweit ist die Sachlage mit dem Übergang von einer Anfechtungs- bzw. Verpflichtungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage vergleichbar (s. OVG Saarland, Urteil vom 26. November 2013 - 3 A 106/12 -, Juris Rdn. 58 und 60).
Unproblematisch ist auch, dass Beklagter weiterhin das Land Berlin ist, wiewohl nach § 19 Abs. 2 des (aktuellen) GlüStV 2012 die in Bezug auf gewerbliche Spielvermittler zuständige Behörde nunmehr die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde des Landes Niedersachsen ist. Ein gesetzlicher Parteiwechsel kraft Funktionsnachfolge hat nicht stattgefunden, weil der Zeitraum, auf den sich die Feststellungsanträge beziehen, vor dem Zuständigkeitswechsel liegt (ebenso OVG Saarland, Urteil vom 26. November 2013 - 3 A 106/12 -, Juris Rdn. 56), und die Beteiligten den Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
2. Für die Klage fehlt es allerdings am erforderlichen Feststellungsinteresse (§ 43 Abs. 1 VwGO). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die begehrte Feststellung geeignet ist, die Position eines Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern. Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Feststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Bei - wie hier - vergangenen Rechtsverhältnissen ist erforderlich, dass sie über ihre Beendigung hinaus noch anhaltende Wirkungen entfalten oder an sie anknüpfend eine Verbesserung der Position eines Klägers eintreten kann (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 20. Mai 2015 - 6 S 494/15 -, Juris Rdn. 22). Die Anforderungen an eine auf einen vergangenen Zeitraum bezogene Feststellungsklage nach § 43 VwGO entsprechen insoweit jedenfalls denen der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (a.). Die Voraussetzungen für ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse vermag die Klägerin freilich unter keinem der von ihr ins Feld geführten Gründe mit Erfolg darzulegen (b.).
bb. Die Klägerin macht ferner geltend, es sei eine Präjudizwirkung für eine Staatshaftungsklage gegeben, weil sie beabsichtige, wie in den anderen Ländern aufgrund der begehrten Feststellungen einen Staatshaftungsprozess zu führen; Anspruchsgrundlage hierfür sei der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch, der einen hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß verlange, der bei der gebotenen "vielschichtigen, wertenden Betrachtung" auch gegeben sei. Das greift nicht durch. Das sächsische Oberverwaltungsgericht hat sich in einem vergleichbaren Verfahren mit einem Präjudizinteresse ausführlich sowohl unter dem Gesichtspunkt der Amtshaftung nach Art. 34 Satz 1 GG i.V.m. § 839 BGB (Urteil vom 2. Dezember 2013 - 3 A 242/11 -, Juris Rdn. 68 ff.) als auch unter dem Gesichtspunkt des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs befasst (ebd., Rdn. 68 und 78) und dazu das Folgende ausgeführt (Sächsisches OVG, a.a.O., Rdn. 67 ff.):
"Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte (BVerwG, Urt. v. 16. Mai 2013 - 8 C 40.12 - Rn. 42 m. w. N.). Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst dann keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen, wenn der Beklagte die Erlaubnisfreiheit der Internetvermittlung von Lotto zu Unrecht verneint hätte. Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urt. v. 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u. a. - Slg. 1991 I-5357 -, Rn. 35) liegen ersichtlich nicht vor.
Für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 30. Juni 2012 scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil dem Beklagten selbst bei fehlerhafter Rechtsanwendung kein Verschulden zur Last zu legen ist (1). Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum gleichfalls nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war (2). Anders als in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Verfahren gegen mit dem staatlichen Monopol begründete Untersagungsverfügungen bildet der Zeitpunkt der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urt. v. 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u. a., Markus Stoß u. a. - Slg. 2010 I-8069, - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010 I-8175, und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010 I-8041) im vorliegenden Verfahren keine Zäsur, da die hier maßgeblichen monopolunabhängigen Streitfragen zur Rechtmäßigkeit der Erlaubnispflicht der gewerblichen Spielvermittlung und des Internetvermittlungsverbots hinsichtlich der von der Klägerin früher vermittelten Lotterien mit geringerem Gefährdungspotenzial bis zum 30. Juni 2012 jedenfalls nicht in einem Maß hinreichend geklärt waren, das es rechtfertigen würde, eine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung oder einen hinreichend qualifizierten Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht anzunehmen.
(1) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (BVerwG, Urt. v. 17. August 2005, BVerwGE 124, 99). Im streitgegenständlichen Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten hat zwar das Verwaltungsgericht der Feststellungsklage der Klägerin stattgegeben und dabei die vom Beklagten auf die von der Klägerin begehrte Vermittlung von Lotterien mit geringerem Gefährdungs-potenzial angewandten Rechtsnormen der § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2008 i. V. m. § 14 SächsGlüStVAG (Erlaubnisvorbehalt), § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 (Internetvermittlungsverbot), § 4 Abs. 1, § 9 Abs. 4, § 3 Abs. 4 GlüStV 2008 i. V. m. § 13 Abs. 1 SächsGlüStVAG (Verbot bundeslandübergreifender Vermittlung/Regionalitätsprinzip), § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 (Internetwerbeverbot), § 5 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV 2008 (Werbebeschränkungen) sowie § 13 Abs. 3 Satz 2 SächsGlüStVAG (Provisionsverbot) wegen unionsrechtswidriger Inkohärenz für unanwendbar gehalten. Ebenso hatten in den von der Klägerin in allen Ländern eingeleiteten Klageverfahren zuvor zwei weitere erstinstanzliche Gerichte entschieden (VG Berlin, Urt. v. 22. September 2008 - 35 A 15.08 -, wonach die Regelungen zudem nicht in Einklang mit Art. 12 GG und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stehen sollen; VG Halle, Urt. v. 11. November 2010 - 3 A 159/09 HAL -), während das Verwaltungsgericht Hannover in zwei Entscheidungen (Urt. v. 24. November 2008 - 10 A 1017/08 -, und v. 14. Dezember 2009 - 10 A 538/09 -) die entgegengesetzte Auffassung vertreten hatte.
Selbst wenn der Auffassung der Vorinstanz zu folgen wäre und der Beklagte den Erlaubnisvorbehalt und das Verbot der Internetvermittlung (§ 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2008) zu Unrecht auf Lotterien mit geringerem Gefährdungspotenzial angewandt hätte, träfe diesen dennoch offensichtlich kein Verschulden. Denn er durfte sich, solange keine ober- bzw. höchstrichterliche Rechtsprechung zu ihrer Unionsrechtswidrigkeit existiert, was bis zum 30. Juni 2012 nicht der Fall war, an der Entscheidung vom 14. Oktober 2008 (- 1 BvR 928/08 -, juris) orientieren, mit der eine Kammer des Bundesverfassungsgerichts ihre Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bejaht hatte. Darüber hinaus konnte und musste der Beklagte unter Zugrundelegung der Urteile des EuGH vom 8. September 2010 (- Rs. C-46/08 - a. a. O.) und des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 (- 8 C 5.10 -, juris) auch eine etwaige Unionsrechtswidrigkeit nicht erkennen.
Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei der vorgenannten Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts um einen Beschluss handelt, mit dem die Verfassungsbeschwerde der hiesigen Klägerin gegen § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2008 und weitere Normen gemäß § 93a BVerfGG nicht zur Entscheidung angenommen worden ist. Grundlage der Entscheidung in dem der Sachentscheidung vorgeschalteten Nichtannahmeverfahren bildet nämlich regelmäßig eine strenge und nicht eine bloß summarische Sachprüfung (vgl. Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl. 2005, § 93a Rn. 8). So hat das Bundesverfassungsgericht auch in diesem Verfahren das Internetvermittlungsverbot (§ 4 Abs. 4 GlüStV 2008) an den strengen Voraussetzungen für eine Beschränkung der Berufswahl und den Erlaubnisvorbehalt (§ 4 Abs. 1 GlüStV 2008) an den weniger strengen Erfordernissen für Beschränkungen der Freiheit der Berufsausübung gemessen und die Vereinbarkeit beider Normen mit Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bejaht. Die Entscheidung bezieht sich gerade auf das von der Klägerin vermittelte Lottospiel mit geringerem Gefährdungspotenzial, das aufgrund seiner relativ niedrigen Ereignisfrequenz im Vergleich etwa zu Geld- oder Glücksspielautomaten oder Kasinospielen zwar unstreitig weniger zu problematischem Spielverhalten beiträgt, jedoch nicht als vollkommen "harmlose" und nicht suchtgefährdende Art des Glücksspiels eingeschätzt werden musste (vgl. BVerfG a. a. O. Rn. 29 f. unter Bezug auf EuGH, Urt. v. 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996 I-1029 Rn. 51 und 55). Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts berührt das geringere Gefährdungspotenzial weder die Legitimität der von den Landesgesetzgebern verfolgten besonders wichtigen Gemeinwohlziele der Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspielsucht noch die Eignung der Regelungen betreffend die Erlaubnispflicht und das Internetvermittlungsverbot zur Eindämmung problematischen Spielverhaltens, noch ihre Erforderlichkeit und Angemessenheit im engeren Sinne.
Dem Beklagten kann auch nicht vorgeworfen werden, dass er sich an dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts orientierte, obgleich sich ihr Prüfungsmaßstab auf Art. 12 Abs. 1 GG beschränkt und die unionsrechtliche Eignungsprüfung - wie seit den oben zitierten Urteilen des EuGH vom 8. September 2010 für die sektorenübergreifende Kohärenz der Monopolregelung geklärt ist - zu einem anderen Ergebnis führen kann als die verfassungsrechtliche Beurteilung. Denn zum einen ist ein für den Betroffenen günstigeres Ergebnis nicht zwingend die Folge der unionsrechtlichen Kohärenzprüfung. Zum anderen hat das Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 - a. a. O.) in Kenntnis deren strengerer Anforderungen die Auffassung vertreten, dass das - nicht monopolakzessorische - Internetvermittlungs(- wie auch das Internetwerbe)verbot sowohl mit Art. 12 Abs. 1 GG als auch mit dem bei der Dienstleistungsfreiheit zu beachtenden unionsrechtlichen Kohärenzgebot vereinbar sei. Gleiches hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht (Urt. v. 21. Juni 2011 - 11 LC 348/10 -, juris Rn. 43 ff.) für den ebenfalls monopolunabhängigen Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV entschieden.
Im Hinblick auf diese späteren Entscheidungen musste der Beklagte auch nicht - wie die Klägerin meint - wegen des von der EU-Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland Anfang 2008 eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens Nr. 2007/4866 einen Unionsrechtsverstoß des Internetvermittlungsverbots, soweit es die hier in Rede stehenden Lotterien mit geringerem Gefährdungspotenzial einschließt, erkennen. Zwar lagen den genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 21. Juni 2011 Sachverhalte zugrunde, in denen den Betroffenen die Vermittlung von Glücksspielen, namentlich Sportwetten, mit besonderem Gefährdungspotenzial untersagt worden war. Beide Gerichte dürften jedoch auch Lotterien mit geringerem Gefährdungspotenzial in die unionsrechtliche Kohärenzprüfung miteinbezogen haben (vgl. BVerwG a. a. O. Rn. 21; NdsOVG a. a. O. Rn. 80 ff.). Ebenso hat der EuGH mit Urteil vom 8. September 2010 (- C-46/08 -, juris Rn. 98 ff.) auf die ihm zu § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 vorgelegte Frage anerkannt, dass eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, grundsätzlich als geeignet angesehen werden kann, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmliche Kanäle zulässig bleibt. Der Begründung lässt sich nicht entnehmen, dass der EuGH von diesem Grundsatz die Vermittlung von Lotterien mit geringerem Gefährdungspotenzial ausgenommen wissen wollte. Im Gegenteil zeigt der Verweis in Randnummer 99 auf das Urteil vom 24. März 1994 (Schindler, C-275/92, Slg. 1994, I-1039), dass er Lotterien mit geringerem Gefährdungspotenzial, die in der dortigen Rechtssache sogar vollständig verboten waren, ebenfalls mit im Blick hatte. Gleiches gilt für die in dem Urteil vom 8. September 2008 (a. a. O. Rn. 90) klargestellten Voraussetzungen, unter denen der in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelte Erlaubnisvorbehalt in Einklang mit der Dienstleistungsfreiheit steht. Auch insoweit ist nicht erkennbar, dass Lotterien mit geringerem Gefährdungspotenzial ausgenommen werden sollten.
Der Beklagte musste daher eine etwaige Unionsrechtswidrigkeit des Erlaubnisvorbehalts und des Internetvermittlungsverbots, soweit sie Lotterien mit geringerem Gefährdungspotenzial betreffen, nicht erkennen, zumal bis zum 30. Juni 2012 (und darüber hinaus bis zum aktuellen Zeitpunkt) kein Obergericht aufgrund von Tatsachen, wie sie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung unter Hilfsbeweis gestellt hat, zur Feststellung ihrer Unvereinbarkeit mit Unionsrecht gelangt ist. Da somit ein Präjudizinteresse zur Vorbereitung eines Amtshaftungsanspruchs mangels Verschuldens entfällt, ohne dass es auf die von der Klägerin begehrte Beweiserhebung im Rahmen der vorliegenden Prüfung ihres Feststellungsinteresses ankommt, ist sämtlichen Hilfsbeweisanträgen zu I (Glücksspielsucht und Lotterien) als nicht entscheidungserheblich nicht nachzugehen.
An dem Ergebnis ändert sich nichts deshalb, weil vor dem 30. Juni 2012 das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 30. November 2011 (- 13 B 1135/11 -, juris) die unionsrechtliche Kohärenz der Internetwerbe- und sonstigen Werbeverbote des § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV 2008 mit der Begründung in Frage gestellt hat, dass in der (zumindest) geduldeten unzulässigen Werbepraxis der staatlichen Lotteriegesellschaften ein strukturelles Vollzugsdefizit zu erkennen sei. Zwar hat in der Folge auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 26. Juni 2012 (- 10 BV 09.2259 -, juris) die Rechtssprechungsgrundsätze zum strukturellen Vollzugsdefizit (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 24. November 2010 - 8 C 14.09 -, juris Rn. 44 und 84) auf das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 übertragen und im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 (a. a. O.) unter Zulassung der Divergenzrevision entschieden, dass das Verbot wegen Verletzung des unionsrechtlichen Kohärenzgebots unverhältnismäßig und wegen Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar sei; Verstöße des Deutschen Lotto- und Totoblocks sowie der Landeslottogesellschaften (darunter auch Lotto Sachsen) gegen das Internetwerbeverbot würden strukturell geduldet, und der Mitgliedsstaat verfolge im Anwendungsbereich der die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Regelung tatsächlich nicht die Ziele, die ihrer Rechtfertigung dienen sollten, sondern suche in Wahrheit fiskalische oder andere Zwecke zu erreichen, die die Beschränkung nicht legitimieren könnten. Der Entscheidung liegt die Erwägung zugrunde, dass das unionsrechtliche Kohärenzgebot nicht nur dann verletzt ist, wenn die die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Regelung durch die Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert wird, sondern erst recht dann, wenn das mit der Regelung verfolgte Ziel schon deshalb nicht wirksam verfolgt werden kann, weil Verstöße gegen diese Regelung selbst strukturell geduldet werden. Der Sache nach handelt es sich dabei um einen Fall des in den jüngsten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 (u. a. - 8 C 17.12 -, juris Rn. 41) so genannten Gebots der Binnenkohärenz, wonach der Mitgliedsstaat die unionsrechtlich legitimen Ziele im Anwendungsbereich der die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Regelung tatsächlich verfolgen muss und "nicht scheinheilig" legitime Ziele vorgeben darf, in Wahrheit aber andere - namentlich fiskalische - Ziele anstrebt, die die Beschränkung nicht legitimieren kann. Wegen eben jener den vorgeblichen Zielen des Sportwettenmonopols widersprechenden Werbepraxis hat das Bundesverwaltungsgericht daher auch die Binnenkohärenz der Monopolregelung verneint (vgl. Urt. v. 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 u. a. - a. a. O.) und deren Unionswidrigkeit festgestellt.
Ob aus dieser Entwicklung der Rechtsprechung der Schluss gezogen werden konnte, dass entgegen dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 auch das monopolunabhängige Internetvermittlungsverbot (§ 4 Abs. 4 GlüStV 2008) wegen der Werbepraxis des Deutschen Lotto- und Totoblocks sowie der Landeslottogesellschaften inkohärent und damit unionsrechtswidrig sein könnte, erscheint indes in hohem Maße zweifelhaft. Denn anders als bei den Internetwerbe- und sonstigen Werbeverboten des § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV 2008 musste der Beklagte ein strukturelles Vollzugsdefizit im Anwendungsbereich des Intervermittlungsverbots jedenfalls nicht etwa schon deswegen erkennen, weil Lotto Hessen - was im Hinblick auf den in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Beweisantrag der Klägerin zu II.3 als wahr unterstellt werden kann - ab 2011 ein auch im Saarland erreichbares Internetvertriebsangebot unterhielt, ohne dass dies durch die anderen Länder, in denen das wie im Freistaat Sachsen nicht zulässig war, untersagt worden wäre. Im Anwendungsbereich des Erlaubnisvorbehalts ist ein strukturelles Vollzugsdefizit ohnehin nicht ersichtlich.
Allerdings dürfte die Werbepraxis auch dem monopolunabhängigen Suchtbekämpfungsziel des Internetvermittlungsverbots widersprechen. Gleiches gilt für den ebenfalls monopolunabhängigen Erlaubnisvorbehalt, der gewährleisten soll, dass die ordnungsrechtlichen Beschränkungen der Vermittlung beliebiger Angebote beachtet (vgl. BVerwG, Urt. v. 24. November 2011 - 8 C 13.09 -, juris Rn. 77) und die Gelegenheiten zum Spiel verringert werden (EuGH, Urt. v. 8. September 2008 - C-46/08 -, juris Rn. 84). Ob die diesen Zielen widersprechende Werbepraxis geeignet ist, nicht nur die Binnenkohärenz des Sportwettenmonopols, sondern auch die des Erlaubnisvorbehalts und des Internetvermittlungsverbots in Frage zu stellen, erschien vor dem Hintergrund der oben angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts aber gerade fraglich. Jedenfalls war es für den Beklagten nicht erkennbar, dass die Entscheidungen, an denen er sich orientierte, schon im Ansatzpunkt von einer völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (vgl. zu diesem Kriterium BVerwG, Urt. v. 17. August 2005 a. a. O. S. 106 f.) oder auf einer die Werbepraxis verkennenden Tatsachengrundlage beruhen würden. Denn es ist zwar geklärt, dass die Kohärenzanforderungen nicht nur für die Rechtfertigung staatlicher Glücksspielmonopole, sondern allgemein für die Rechtfertigung von Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gelten; bei der Anwendung dieser Kriterien darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass die Dienstleistungsfreiheit durch die Errichtung eines staatlichen Monopols ungleich stärker beschränkt wird als durch Regelungen, die lediglich bestimmte Vertriebsformen wie die Internetvermittlung verbieten (BVerwG, Urt. v. 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 -, juris Rn. 35) oder die nur eine weniger strenge Kontrolle durch einen Erlaubnisvorbehalt vorsehen. Gegen ein schuldhaftes Verkennen der Kohärenzanforderungen durch den Beklagten spricht nicht zuletzt, dass das Bundesverwaltungsgericht den Erlaubnisvorbehalt noch jüngst (z. B. Urt. v. 16. Mai 2013 - 8 C 40.12 - a. a. O. Rn. 51) für unionsrechtskonform hält, indem es von der Werbepraxis nicht auf mangelnde Kohärenz schließt, sondern allein die Kriterien der hinreichenden Bestimmtheit, der Transparenz und Nichtdiskriminierung sowie der Verfügbarkeit eines wirksamen Rechtsbehelfs prüft und als erfüllt ansieht. Es bleibt mithin dabei, dass dem Beklagten nicht zur Last gelegt werden kann, eine etwaige Unionsrechtswidrigkeit schuldhaft nicht erkannt zu haben.
(2) Eine unionsrechtliche Staatshaftung setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich für einen in diesem Sinn hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß sind u. a. das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (BVerwG a. a. O. Rn. 46). Nach diesen Kriterien kann im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 30. Juni 2012 von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Dienstleistungsfreiheit durch das Internetvermittlungsverbot und den Erlaubnisvorbehalt nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedsstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Die durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren bis zum 30. Juni 2012 nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre. Zur weiteren Begründung wird vollumfänglich auf die obigen Ausführungen zu (1) verwiesen".
Dementsprechend heißt es in der parallelen Entscheidung des saarländischen Oberverwaltungsgerichts speziell zum unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch (Urteil vom 26. November 2013 - 3 A 106/12 -, Juris Rdn. 119 - 144) wie folgt:
"Die Voraussetzungen eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs
zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19.11.1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u. a. -, juris
liegen ebenfalls offensichtlich nicht vor, weil es an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist, fehlt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich insoweit auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stützt, kommt ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch in Betracht, wenn ein Mitgliedstaat gegen eine Gemeinschaftsrechtsnorm verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht
EuGH, Urteile vom 5.5.1996 - C-46/93 - und - C-48/93 (Brasserie du pêcheur) und Urteil vom 30.9.2003 - C-224/01 - (Köbler); BGH, Urteile vom 20.1.2005 - III ZR 48/01 - und vom 22.1.2009 - III ZR 233/07 -, jeweils juris.
Ob diese Voraussetzungen vorliegen, haben die nationalen Gerichte unter Beachtung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Leitlinien festzustellen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnis die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat
EuGH, Urteile vom 5.3.1996 - C-46/93 - und - C-48/93 (Brasserie du pêcheur) und vom 13.3.2007 - C-524/04 -; BGH, Urteile vom 24.10.1996 - III ZR 127/91 - und vom 22.1.2009 - III ZR 233/07 -, jeweils juris.
Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zu Grunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können. Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen. Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden
BGH, Urteil vom 22.1.2009 - III ZR 233/07 -, juris Rn. 22.
Hieran gemessen ist offensichtlich, dass dem Beklagten kein qualifizierter Rechtsverstoß im Sinne einer offensichtlichen und zugleich erheblichen Überschreitung seiner Rechtsetzungsbefugnis anzulasten ist, als er den GlüStV a.F. abschloss und umsetzte und dabei das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet untersagte. Nach dem oben dargelegten Maßstab ist insoweit nicht darauf abzustellen, ob das für die Entscheidung über die unionsrechtliche Staatshaftung zuständige Gericht einen Verstoß des Beklagten gegen Unionsrecht für möglich halten kann. Vielmehr muss es - deutlich weitergehend - für das zuständige Gericht möglich erscheinen, dass der Beklagte seine Rechtsetzungsbefugnisse offensichtlich und zugleich erheblich überschritten hat. Hiervon kann angesichts der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Problematik eines Erlaubnisvorbehalts bzw. eines Internetverbots im Glücksspielbereich nicht ausgegangen werden. So hat der Europäische Gerichtshof in seinen Entscheidungen stets den großen Gestaltungsspielraum des jeweiligen nationalen Gesetzgebers im Glücksspielsektor, insbesondere bezüglich des angestrebten Schutzniveaus, hervorgehoben
vgl. EuGH, Urteile vom 6.11.2003 - C-243/01 (Gambelli) -, vom 8.9.2010 - C-316/07 u.a. (Markus Stoß) - und - C-46/08 (Carmen Media) -, jeweils juris.
In der Entscheidung C-46/08 (Carmen Media, Rn.84) führte der Europäische Gerichtshof zudem aus, dass es einem Mitgliedstaat, der das Ziel verfolge, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, grundsätzlich frei stehe, eine Erlaubnisregelung zu schaffen und dabei Beschränkungen in Bezug auf die Zahl der zugelassenen Veranstalter vorzusehen
so der EuGH auch bereits im Urteil Placanica u.a. vom 6.3.2007 - C-338/04 u.a. -, juris Rn. 53.
Ein solches System der vorherigen behördlichen Erlaubnis müsse allerdings auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, die der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzten, damit diese nicht willkürlich erfolge. Zudem müsse jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen sei, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offen stehen. Darüber hinaus bezeichnete der Europäische Gerichtshof in der Sache Carmen Media das Internetvermittlungsverbot, das auch den Bereich des Lotteriewesens erfasste, als grundsätzlich geeignet, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen, auch wenn das Anbieten solcher Spiele über herkömmlichere Kanäle zulässig bleibt
Urteil vom 8.9.2010 - C-46/08 -, juris Rn. 91 ff.; so auch schon zuvor in dem Urteil Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Bwin International vom 8.9.2009 - C-42/07 -, juris.
Hierbei hat der Europäische Gerichtshof die besonderen Gefahren, die von Glücksspiel im Internet ausgehen, hervorgehoben und nochmals den Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers betont. Auch die Übergangsregelung des § 25 Abs. 6 GlüStV a. F. veranlasste den Europäischen Gerichtshof nicht, die Kohärenz das Internetvermittlungsverbot infrage zu stellen. In der Sache Zeturf
Urteil vom 30.6.2011 - C-212/08 -, juris
hat der Europäische Gerichtshof erneut auf den Gestaltungsspielraum des jeweiligen Gesetzgebers sowie die besonderen Gefahren des Glücksspiels im Internet hingewiesen.
Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht das Internetvermittlungsverbot und das Internetwerbeverbot gemäß §§ 4 Abs. 4 und 5 Abs. 3 GlüStV a.F., welche für alle vom GlüStV a.F. erfassten öffentlichen Glücksspiele galten, als mit Unionsrecht (und auch nationalem Verfassungsrecht) vereinbar angesehen
BVerwG, Urteil vom 1.6.2011 - 8 C 5/10 -, juris.
Auch gegen den Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz GlüStV a.F. hatte das Bundesverwaltungsgericht keine verfassungsrechtlichen Bedenken, vielmehr diesen als verfassungsrechtlich gerechtfertigte und verhältnismäßige Einschränkung der Berufsfreiheit angesehen
Urteil vom 24.11 2010 - 8 C 13.09 -.
Das Bundesverfassungsgericht hat ebenfalls weder gegen den Erlaubnisvorbehalt noch gegen das Internetvermittlungs- bzw. -werbeverbot verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Vielmehr hat es die entsprechenden Regelungen im Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 - 1 BvR 928/08 - unter Hinweis auf seine vorangegangene Rechtsprechung als verfassungsgemäß erachtet. Dabei hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich ausgeführt, dass die Länder entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - der Klägerin des vorliegenden Verfahrens - nicht gehalten gewesen seien, das Zahlenlotto als eine nach ihrem Dafürhalten "harmlose" und nicht suchtgefährdende Art des Glücksspiels aus dem Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages und der ihn ergänzenden Landesgesetze auszunehmen.
Ausgehend von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich weder grundsätzliche Bedenken gegen den hier in Rede stehenden Erlaubnisvorbehalt noch gegen ein Internetverbot gewerblicher Glücksspiele entnehmen lassen, die derartige Regelungen vielmehr vom Grundsatz her als zulässig erachtet, kann - unabhängig davon, ob die dargestellte rechtliche Bewertung auch nach aktuellem Erkenntnisstand als zutreffend anzusehen ist bzw. ob die hier in Rede stehenden Regelungen in allen ihren Details dem Unionsrecht tatsächlich genügten - nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Erlaubnisvorbehalts oder dem Internetvertriebs- bzw. -werbeverbot seine Rechtssetzungsbefugnisse offenkundig und erheblich überschritten hätte, was aber Voraussetzung für einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch wäre
so auch VG A-Stadt, Urteil vom 28.8.2013 - 4 K 6/09 -.
Auch aus dem Vorbringen der Klägerin, Lotterien seien gegenüber anderen Glücksspielen deutlich ungefährlicher und die Vermittlung im Internet berge gerade bei Lotterien keine zusätzlichen Gefahren, gehe insbesondere nicht mit einem erhöhten Suchtrisiko einher, ergibt sich nicht die Möglichkeit eines offensichtlichen und erheblichen Rechtsverstoßes des Beklagten. Denn die Festlegung des Schutzniveaus im Glücksspielwesen fiel - wie ausgeführt - in den Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers. Eine offensichtliche Überschreitung der gesetzgeberischen Befugnisse kann im Hinblick auf die vorstehend angeführten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs insoweit jedenfalls nicht angenommen werden".
Diesen Ausführungen, denen in der Sache - bezogen auf das dort thematisierte Internetverbot - auch diejenigen des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg entsprechen (Urteil vom 20. Mai 2015 - 6 S 494/15 -, Juris, Rdn. 27 ff.), schließt der Senat sich an. Überzeugendes hiergegen vermag die Klägerin auch mit ihrem aktualisierten Vortrag vom 17. Mai 2016 nicht geltend zu machen. Soweit sie umfangreiche Ausführungen zu einem ihr entstandenen Schaden macht - so habe sie alle 150 Mitarbeiter am Standort Hamburg entlassen müssen, der ihr entstandene Schaden in Form entgangenen Gewinns nach §§ 249 Abs. 1, 252 BGB belaufe sich ausgehend vom Jahresergebnis 2007 und dem von ihr näher dargestellten positiven Wachstum des Unternehmens und bei Zugrundelegung nur der Jahre 2009 bis zur Hälfte des Jahres 2012 auf bundesweit über 68 Mio. Euro, wovon ihr entsprechend dem Berliner Kundenanteil (Quote von 4,1 %) ein Schaden in Höhe von 2.788.000 Euro entstanden sei - hilft dies der Klägerin nicht weiter, denn nach der oben dargestellten Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, fehlt es bereits am haftungsbegründenden Tatbestand (für die Amtshaftung am Verschulden, für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch am hinreichend qualifizierten Verstoß bzw. - so der VGH Baden-Württemberg, a.a.O., Juris Rdn. 28 - der Offenkundigkeit einer Verletzung von Unionsrecht), so dass es schon von daher auf eine Präzisierung des eingetretenen Schadens nicht ankommt.
Unabhängig davon kommt es auf den von der Klägerin errechneten Schaden jedenfalls für einen Amtshaftungsanspruch nach Auffassung des saarländischen Oberverwaltungsgerichts im Übrigen auch deswegen nicht an, weil es bereits an der notwendigen Drittbezogenheit der Amtspflicht fehle. Denn die Beschränkungen der Klägerin hätten sich unmittelbar aus dem Gesetz (dem GlüStV 2008 mit-samt ländergesetzlicher Regelungen) ergeben; hoheitliches Handeln im Bereich der Gesetzgebung könne aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Regelfall keine Ansprüche aus Amtshaftung begründen, da den Amtsträgern insoweit keine drittbezogenen Amtspflichten oblägen. Gesetze und Verordnungen enthielten durchweg generelle und abstrakte Regeln, und dementsprechend nehme der Gesetzgeber in der Regel ausschließlich Aufgaben gegenüber der Allgemeinheit war, denen die Richtung auf bestimmte Personen oder Personenkreise fehle (vgl. OVG Saarland, Urteil vom 26. November 2013 - 3 A 106/12 -, Juris Rdn. 113 m.w.N. auf BGH, Urteile vom 7.7.1988 - III ZR 198/87 -, NJW 1998, 101, und vom 24.10.1996 - III ZR 127/91 -, NJW 1997,123, 124).
Auch soweit die Klägerin im Weiteren meint, nach dem umfangreichen case law des EuGH sei "hinreichend qualifiziert" im Sinne des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs nicht gleichzusetzen mit "offensichtlich und erheblich", was auch die Oberverwaltungsgerichte Bautzen und Saarlouis verkannt hätten, und ferner sei die Feststellung eine solche, die der Richter im Staatshaftungsprozess zu treffen habe, und danach sei "nicht ausgeschlossen", dass ein mit einer Staatshaftungsklage befasstes Gericht das, was etwa das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung und die Verwaltungsgerichte Chemnitz am 3. März 2011 und Halle am 11. November 2010 "unisono" als Unionsrechtsverstoß erachtet hätten, auch für "hinreichend qualifiziert" erachten könnte, wobei auch eine Rolle spiele, dass namhafte Rechtsprofessoren in 15 "teils großen und wissenschaftlich veröffentlichten Rechtsgutachten" dies ebenfalls so gesehen hätten, greift auch das nicht durch.
Der Ansatz der kritisierten Obergerichte dazu, was unter "hinreichend qualifiziert" im Sinne des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs zu verstehen ist, entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs; dem folgt auch der Senat. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 16. Mai 2013 - unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996 I-1029 <Rn. 51 und 55> - ausgeführt, ein hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich sei, setze eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus; maßgeblich dafür seien unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorgelegen hat, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar gewesen sei (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14/12 -, Juris Rdn. 48). Entscheidungen des EuGH oder anderer Gerichte, aus denen sich ein anderer Maßstab ergeben würde, benennt die Klägerin nicht. Mit den genannten Fundstellen im Schrifttum hatte der Senat sich nicht auseinanderzusetzen, weil die Klägerin hierauf nur pauschal verweist, ohne selbst inhaltlich hieraus etwa Überzeugendes näher darzulegen, und weil der Senat Präjudizien, hier u.a. einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, ein höheres Gewicht beimisst als - zumal im Rahmen von Gutachten geäußerten - Ansichten aus dem Schrifttum, auf die lediglich pauschal verwiesen wird.
Soweit die Klägerin schließlich meint, die streitige Frage der Erfüllung eines "hinreichend qualifiziert" müsse der Beantwortung in der Begründetheit vorbehalten bleiben, ist auch dem nicht zu folgen, denn sie ist - für die Feststellung eines Präjudizinteresses als Ausfluss eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses - bereits in der Zulässigkeit entscheidungserheblich; sie lässt sich, wie die vorstehend genannten Entscheidungen zeigen, auch ohne Weiteres bereits beantworten.
cc. Auch aufgrund eines schwerwiegenden Eingriffs in Art. 12 GG und Art. 56 AEUV lässt sich das erforderliche Feststellungsinteresse nicht bejahen. Die Voraussetzungen hierfür lägen nach Ansicht der Klägerin vor, wobei der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 16. Mai 2013, a.a.O.) dafür zu Unrecht verlange, dass es sich insoweit um Eingriffe in die Menschenwürde handeln oder es um Freiheitsentzug gehen müsse oder um solche Grundrechtseingriffe, die sich typischerweise so kurzfristig erledigten, dass sie sonst nicht in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüft werden könnten; im Übrigen läge im Hinblick auf den von vornherein auf vier Jahre befristet gewesenen GlüStV 2008 auch hier ein Fall einer Erledigung vor, die typischerweise so kurzfristig sei, dass sonst eine gerichtliche Klärung im Hauptsacheverfahren nicht erfolgen könne; würde man hier ihr berechtigtes Interesse verneinen, verstieße das auch gegen Art. 47 GRCh; auch das Bundesverwaltungsgericht sehe hier den Anwendungsbereich des Art. 47 GRCh zutreffend als eröffnet an, verneine aber in den Sportwettfällen zu Unrecht die Verletzung der Norm; andere Gerichte wie etwa der Bayerische VGH nähmen im vergleichbaren Fall bei der Untersagung von Sportwetten ein aus Art. 47 GRCh folgendes Fortsetzungsfeststellungsinteresse an.
Auch dies vermag nicht durchzugreifen. Das sächsische Oberverwaltungsgericht hat zu dieser - auch dort vorgetragenen - Argumentation überzeugend das Folgende ausgeführt (Urteil vom 2. Dezember 2013 - 3 A 242/11 -, Juris, Rdn. 58 bis 63):
"(...) Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse ferner weder allein mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit oder in die Dienstleistungsfreiheit noch in Verbindung mit den Rechtsschutzgarantien aus Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 47 der Europäischen Grundrechtecharta (GRC) begründen. Da der Senat dabei aufgrund des Vortrags der Klägerin zu ihrem im EU-Ausland registrierten Kundenstamm davon ausgeht, dass der sachliche Anwendungsbereich der Europäischen Grundrechtecharta gemäß ihrem Art. 51 Abs. 1 Satz 1 eröffnet ist, weil sie Rechtsschutz wegen der ihre Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 und 57 AEUV) beschränkenden Regelungen des Erlaubnisvorbehalts und des Internetvermittlungsverbots begehrt, bedarf es nicht der Erhebung des Hilfsbeweises gemäß ihrem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag zu III.
Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg auf das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 24. April 2012 (- 10 BV 11.2770 -, juris Rn. 41 bis 46), das mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2013 (- 8 C 38.12 -, juris) aufgehoben worden ist. Auch in Ansehung der Einwände der Klägerin hält es der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für geklärt, dass weder aus der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG noch aus der Gewährleistung eines wirksamen Rechtsbehelfs nach Art. 47 GRC ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bei jedem erledigten, tiefgreifenden Eingriff in Grundrechte oder in unionsrechtliche Grundfreiheiten abgeleitet werden kann. Ein solches Interesse kann vielmehr nur dann bestehen, wenn die begehrte Feststellung die Position des Klägers verbessern kann oder wenn Eingriffe dieser Art sich typischerweise so kurzfristig endgültig erledigen, dass sie sonst nicht gerichtlich in einem Hauptsacheverfahren zu überprüfen wären (vgl. näher BVerwG a. a. O. Rn. 18 bis 31).
Gleiches gilt erst recht für das eher strengeren Anforderungen unterliegende Feststellungsinteresse gemäß § 43 Abs. 2 VwGO. Überzeugende Gründe, warum das nicht der Fall sein soll, macht auch die Klägerin nicht geltend. Der von ihr zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Februar 2013 (2 BvR 612/12) und dem Umstand, dass das Europäische Gericht erster Instanz auch noch nach Erledigung über Nichtigkeitsklagen entscheidet, lässt sich nicht entnehmen, dass dem ein anderes Verständnis zugrunde läge. Auch wendet die Klägerin zu Unrecht ein, dass das Bundesverwaltungsgericht die Anforderungen der europäischen Rechtsschutzgarantie in unzulässiger Weise im Lichte seiner Interpretation von Art. 19 Abs. 4 GG auslegen würde. Vielmehr wurde Art. 47 Abs. 1 GRC vor dem Hintergrund der in den Mitgliedsstaaten bestehenden Rechtsschutzstandards und des durch den EuGH bereits als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts anerkannten Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf geschaffen, ohne dass die Erläuterungen zur Charta der Grundrechte (ABl. 2007 C 303/29 ff.) Anhaltspunkte dafür hergeben, dass mit der unionsrechtlichen Garantienorm weitergehender Rechtsschutz gewährleistet werden sollte. Die Verpflichtung des Art. 47 Abs. 1 GRC, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, hindert den nationalstaatlichen Gesetzgeber daher nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern, sofern dies in Einklang mit dem unionsrechtlichen Äquivalenzprinzip, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und dem Effektivitätsgebot geschieht (vgl. hierzu EuGH, Urteile v. 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u. a., Verholen u. a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991 I-3783 - Rn. 24, und v. 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u. a. - Slg. 2009 I-6653 - Rn. 49). Diese Kriterien erfüllt die Sachurteilsvoraussetzung eines besonderen (Fortsetzungs-)Feststellungsinteresses, wie das Bundesverwaltungsgericht im Einzelnen begründet hat (vgl. näher BVerwG a. a. O. Rn. 27 bis 31).
Soweit die Klägerin hilfsweise für den Fall, dass das von ihr für zu eng gehaltene Verständnis bejaht werden sollte, meint, im Streitfall folge aus der Eigenart des zur Überprüfung gestellten auf drei bzw. vier Jahre befristeten Gesetzes (vgl. die in § 25 Abs. 1 GlüStV 2008 für die gewerbliche Spielvermittlung vorgesehene Erlaubnisfiktion bis 31. Dezember 2008 sowie die zum Außerkrafttreten und Fortgelten des Staatsvertrags über den Ablauf des vierten Jahres nach Inkrafttreten hinaus in § 28 Abs. 1 GlüStV 2008), dass eine gerichtliche Überprüfung im Hauptsacheverfahren nicht rechtzeitig erlangt werden könne, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Garantien effektiven Rechtsschutzes verlangen nicht einmal in jedem Einzelfall eine Hauptsachentscheidung, geschweige denn einen vollständigen Instanzenzug (BVerwG, Urt. v. 16. Mai 2013 - 8 C 40.12 - a. a. O. Rn. 33 f.). Typischerweise und so auch im Streitfall ist eine Hauptsacheentscheidung aber jedenfalls in weniger als drei oder vier Jahren zu erreichen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin wird ihr prozessualer Aufwand mit der endgültigen Erledigung des Verfahrens, wenn kein berechtigtes Feststellungsinteresse zu bejahen ist, auch nicht entwertet. Das ursprüngliche Klageziel primären Rechtsschutzes kann insoweit nicht mehr erreicht werden. Das prozessuale Vorbringen zur Zulässigkeit und Begründetheit der Klage im Zeitpunkt der Erledigung kann sich jedoch noch bei der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zugunsten der Klägerin auswirken (vgl. ebenso BVerwG a. a. O. Rn. 33).
Da der Senat die nähere Begründung des Bundesverwaltungsgerichts (a. a. O. Rn. 18 bis 31) teilt, nimmt er auf sie Bezug, sieht von einer weiteren Auseinandersetzung ab und hegt insbesondere ebenfalls keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit der Auslegung von Art. 47 Abs. 1 GRC. Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den EuGH, zu der der Senat nach § 267 Abs. 2 und 3 AEUV ohnehin nicht verpflichtet ist, ist daher nicht geboten".
Dieser Sicht der Dinge, die auch vom Oberverwaltungsgericht Saarland (Urteil vom 26. November 2013 - 3 A 106/12 -, Juris Rdn. 86 ff.) und dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Urteil vom 20. Mai 2015 - 6 S 494/15 -, Juris Rdn. 55 ff.) geteilt wird, hat die Klägerin auch mit ihrem Schriftsatz vom 17. Mai 2016 Überzeugendes nicht entgegenzusetzen, wobei sie im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft:
Soweit sie geltend macht, eine gerichtliche Hauptsacheentscheidung könne nicht erlangt werden, weil es um ein von Anfang an auf vier Jahre befristetes Gesetz gehe; Verfahren von der Art des vorliegenden gehörten nicht zum Alltagsgeschäft der Verwaltungsgerichte, so dass in vier Jahren typischerweise nicht mit einer Hauptsacheentscheidung gerechnet werden könne; eine Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO als "Trostpflaster" stelle keinen effektiven Rechtsschutz dar, greift das sämtlich nicht durch. Eine Hauptsacheentscheidung ist vorliegend bereits nach einem dreiviertel Jahr ergangen (Klageerhebung Januar 2008, Urteil September 2008). Dass typischerweise in Fällen der vorliegenden Art innerhalb von vier Jahren nicht mit einer Hauptsacheentscheidung gerechnet werden könnte (dazu BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14/12 -, Juris, Rdn. 32), vermag der Senat bei aller Komplexität der Sache auch von daher nicht zu erkennen. Im Übrigen gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG keinen Anspruch auf mehr als eine Instanz (vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl. 2012, Art. 19, Rdn. 56 m.w.N. zur Rspr. des BVerfG). Gleiches gilt in Bezug auf das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf aus Art. 47 Abs. 1 GRCh; hier hat das Bundesverwaltungsgericht deutlich gemacht, dass insbesondere das Effektivitätsgebot, das das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Ausgestaltung des Prozessrechts einschränken könne, nicht verletzt sei, wenn eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses nicht eingeräumt werde, was erst recht gelte, wenn - wie vorliegend - die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung gewesen sei und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt habe (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013, a.a.O., Juris Rdn. 42 a.E.). Was schließlich das "Trostpflaster" der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO betrifft, haben das vorzitierte Oberverwaltungsgericht Sachsen (a.a.O., Rdn. 62 a.E.) und das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 16. Mai 2013, a.a.O., Rdn. 35) nicht ausgeführt, dass diese quasi als Ersatz für eine einem effektiven Rechtsschutz genügende (Hauptsache-)Entscheidung stünde, wie der Vortrag der Klägerin glauben lassen könnte, sondern zu dem im dortigen Verfahren erhobenen Einwand, das Verfahren werde nach Erledigung gleichsam wertlos, ausgeführt, das prozessuale Vorbringen zur Zulässigkeit und Begründetheit der Klage im Zeitpunkt der Erledigung könne sich noch bei der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zugunsten der Klägerin auswirken. Gegen diese Feststellung ist nichts einzuwenden.
Mit ihren weiteren Ausführungen macht die Klägerin ohne Erfolg auch geltend, dass die Rechtsprechung des 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses aufgrund schwerwiegenden Eingriffs in Grundrechte oder europäische Grundfreiheiten (im Einzelnen: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, Juris Rdn. 31 ff., zu Art. 47 GRCh Rdn. 36 ff), auf die sich die Oberverwaltungsgerichte in Sachsen, dem Saarland und in Baden-Württemberg gestützt hätten, zu eng und zu rigide sei; sie verstoße deshalb auch gegen Art. 47 GRCh, deswegen auch eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof geboten sei. Dem vermag der Senat nicht folgen. Den umfangreichen Ausführungen der Klägerin sind keine Gründe zu entnehmen, die die Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts, der die genannten anderen drei Landesobergerichte gefolgt sind, in Frage stellen würde; eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof hat das Bundesverwaltungsgericht im Übrigen abgelehnt (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013, a.a.O., Juris Rdn. 43).
dd. Soweit die Klägerin das fragliche Feststellungsinteresse unter Hinweis auf eine Wiederholungsgefahr zu belegen versucht, vermag auch dies den Senat nicht zu überzeugen. Die Klägerin macht geltend, unbeschadet der abgegebenen teilweisen Erledigungserklärung sei eine Wiederholungsgefahr gegeben, denn anders als für Sportwetten habe sich die Rechtslage für die gewerbliche Spielvermittlung mit dem GlüStV 2012 nicht grundlegend geändert, wiewohl vom Internetverbot nunmehr nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 Ausnahmen zulässig seien. Am grundsätzlichen Charakter des - weiterhin repressiven - Internetvermittlungsverbots habe sich nichts geändert.
Dem ist - ebenfalls in Übereinstimmung mit dem sächsischen Oberverwaltungsgericht (Urteil vom 2. Dezember 2013 - 3 A 242/11 -, Juris Rdn. 49 und 47), dem saarländischen Oberverwaltungsgericht (Urteil vom 26. November 2013 - 3 A 106/12 -, Juris Rdn. 75 ff.) und dem baden-württembergischen Verwaltungsgerichtshof (Urteil vom 20. Mai 2015 - 6 S 494/15 -, Juris Rdn. 52 ff.) - nicht zu folgen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in Bezug auf den (neuen) GlüStV 2012 festgestellt, dass sich damit die Voraussetzungen für eine glücksspielrechtliche Untersagung im Vergleich zur Rechtslage nach dem GlüStV 2008 "wesentlich geändert" hätten; auch die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung seien in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV "in wesentlichen Punkten neu geregelt" worden (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14/12 -, Juris Rdn. 21). Von daher kann zu diesem Gesichtspunkt beispielhaft verwiesen werden auf die Ausführungen des saarländischen Oberverwaltungsgerichts (a.a.O., Rdn. 75 - 80), wo es heißt:
"Auch aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr lässt sich kein berechtigtes Feststellungsinteresse begründen. Für eine Gefahr der Wiederholung einer hoheitlichen Maßnahme ist entscheidend, dass die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein müssen
vgl. BVerwG, Urteile vom 12.10.2006 - 4 C 12.04 -, juris, und vom 16.5.2013 - 8 C 38/12 -, juris Rn. 13, - 8 C 40/12 -, juris Rn. 21, sowie - 8 C 41/12 -, juris Rn. 21.
Daran fehlt es hier. Die für die Beurteilung der Zulässigkeit der Lotterievermittlung im Internet maßgebliche Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des GlüStV n.F. und dessen landesrechtlicher Umsetzung im Saarland zum 1.7.2012 gemäß dem Gesetz über die Zustimmung zum GlüStV n.F. vom 20.6.2012 (Amtsbl. I Seite 156) grundlegend geändert. Während unter Geltung des GlüStV a.F. die Internetvermittlung von Lotterien generell und für jeden Marktteilnehmer - ohne Eröffnung von Befreiungsmöglichkeiten oder Ausnahmegenehmigungen - verboten war (§ 4 Abs. 4 GlüStV a.F.), hat der GlüStV n.F. eine ganz wesentliche Änderung bewirkt. Nunmehr ist die Vermittlung von Lotterieprodukten im Internet nicht mehr generell und ausnahmslos für jedermann verboten. Vielmehr ordnet der Staatsvertrag in § 4 Abs. 5 GlüStV n.F. an, dass eine Lotterievermittlung im Internet nach Erteilung einer entsprechenden glücksspielrechtlichen Erlaubnis zulässig ist. Der Gesetzgeber hat sich damit bewusst von dem für die frühere Rechtslage prägenden absoluten Verbot abgewendet und einen Erlaubnisvorbehalt geschaffen. Auch sonst wurden die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV n.F. in wesentlichen Punkten neu geregelt. Zudem wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV a.F. deutlich zurückgenommen
vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 - 8 C 38/12 - und Beschluss vom 17.10.2012 - 9 B 47.12 -, jeweils juris.
Unabhängig von der Frage, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen die Vermittlungstätigkeit im Internet nunmehr erlaubnisfähig ist, hat sich die Rechtslage im Kern geändert. Der früheren Rechtslage nach dem GlüStV a.F. kommt insoweit keine Relevanz mehr zu.
Auch aus der Befristung der neuen Regelung lässt sich keine Wiederholungsgefahr herleiten. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der gegenwärtige Staatsvertrag noch mindestens bis zum 30.6.2021 fort gilt. Ob der Gesetzgeber auf der Grundlage der bis dahin gewonnenen Erfahrungen die derzeitige Regelung fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist völlig ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist derzeit jedenfalls nicht abzusehen. Die bloß abstrakte Möglichkeit einer solchen Rückkehr reicht jedoch für die Annahme einer hinreichend konkreten Wiederholungsgefahr nicht aus (...)".
Soweit die Klägerin auch dem mit ihrem jüngsten Vortrag entgegengetreten ist, vermag der Senat hierin im Kern Neues nicht zu erkennen. Soweit sie im Schwerpunkt hervorhebt, dass der Erlaubnisvorbehalt im Wesentlichen derselbe geblieben sei, hat bereits das Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass es in diesem Zusammenhang entscheidend auch auf die Fragen der - nunmehr anders zu beurteilenden - materiellen Erlaubnisfähigkeit ankomme (Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14/12 -, Juris Rdn. 21).
ee. Schließlich ist auch unter dem Gesichtspunkt eines Rehabilitationsinteresses das erforderliche Feststellungsinteresse nicht mit Erfolg darstellbar. Hierzu macht die Klägerin geltend, zum einen stehe - anders als in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen - nicht fest, dass der Beklagte keine nachteiligen Konsequenzen "aus dem Glücksspielstaatsvertrag im Hinblick auf die Klägerin" ziehen werde, zum anderen ergebe sich das Rehabilitationsinteresse aus der für die Vergangenheit in Rede stehenden Strafbarkeit "des streitgegenständlichen Verhaltens", wobei auch hier die Rechtsprechung des 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts zu kurz greife, indem sie darauf abstelle, dass (in den Sportwettfällen) nur die objektive Strafbarkeit im Raum gestanden habe und nicht auch - wie danach erforderlich - der (individuelle bzw. subjektive) Vorwurf eines strafbaren Verhaltens. Dieses zu enge Verständnis des 8. Senats von "Stigmatisierung" stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung zum vorbeugenden Rechtsschutz und im Widerspruch zur Rechtsprechung des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts, wie die Klägerin weiter ausführt. Zu der Erwiderung des Beklagten macht sie mit ihrem jüngsten Schriftsatz vom 17. Mai 2016 geltend, dieser wiederhole nur gebetsmühlenartig verkürzend die Rechtsprechung des 8. Senats, ohne auf ihre diesbezügliche Argumentation einzugehen.
Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen. Die Voraussetzungen für ein Rehabilitationsinteresse hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts wie folgt festgehalten (Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14/12 -, Juris Rdn. 24 u. 25):
"Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen. Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>)".
Diese ausdrücklich auf Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gestützte Rechtsprechung ist von diesem offenbar nicht beanstandet worden, denn es hat die gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Mai 2013 erhobene Verfassungsbeschwerde mit Beschluss vom 22. November 2013 - 1 BvR 2473/13 - nicht zur Entscheidung angenommen. Schon von daher vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Auffassung des 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts zu den Anforderungen an das Rehabilitationsinteresse zu beanstanden wäre, weil er, wie die Klägerin meint, ein "zu enges Verständnis" von "Stigmatisierung" angelegt hätte. Im Übrigen ging es in der von der Klägerin zum Beleg ihrer Argumentation zitierten Entscheidung des 6. Senats um den Widerruf eines börsenaufsichtlichen Verweises und folglich die Frage, ob der bloße Widerruf genügt hat, um den mit dem Verweis in die Welt gesetzten Vorwurf auszuräumen (BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2001 - 6 B 61.01 -, Juris). Der Ausspruch eines börsenaufsichtlichen Verweises ist allerdings hinsichtlich des damit verbundenen Eingriffs in den Ruf eines (wohl am Finanzmarkt tätigen) Unternehmens von anderer Qualität als die vorliegende Konstellation, in der nämlich der Gesetzgeber eine unternehmerische Tätigkeit (erstmals) reguliert hat und die ausführenden Behörden darauf bestanden haben, dass diese Normen auch eingehalten werden; es hat vorliegend nicht einmal ein irgendwie gearteter Eingriff gegenüber der Klägerin wie etwa eine Untersagungsverfügung stattgefunden. Auch von strafrechtlichem Verhalten ist, soweit ersichtlich, nirgendwo die Rede gewesen. Von daher schließt sich der Senat den Gründen aus der Entscheidung des sächsischen Oberverwaltungsgerichts an, wo es im hier interessierenden Zusammenhang wie folgt heißt (Urteil vom 2. Dezember 2012 - 3 A 242/11 -, Juris Rdn. 51-53; ähnlich VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 20. Mai 2015 - 6 S 494/15 -, Juris Rdn. 49 ff.; OVG Saarland, Urteil vom 26. November 2013 - 3 A 106/12 -, Juris, Rdn. 82 ff.):
"aaa) Nach der von der Klägerin als zu eng kritisierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die den Senat jedoch überzeugt und der er sich anschließt, besteht ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Die Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern. Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat noch keinen diskriminierenden Charakter und enthält kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (BVerwG, Urt. v. 16. Mai 2012 - 8 C 40.12 -, juris Rn. 24 m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
bbb) Dabei ist im vorliegenden Zusammenhang nicht die Verfügung zu beurteilen, mit der der Beklagte die von der Klägerin sekundär begehrte Vermittlungserlaubnis versagt hat und gegen die sie sich mit ihrem Hilfsantrag wendet. Vielmehr sind das streitige Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten und die gesetzlichen Vorschriften in den Blick zu nehmen, in deren Anwendung der Beklagte die Auffassung vertritt, dass die von der Klägerin in erster Linie begehrte Internetvermittlung von Lotterien mit geringem Gefährdungspotenzial (vgl. §§ 12 ff. GlüStV 2008) nach § 4 Abs. 4 GlüStV 2008 verboten und die Vermittlung außerhalb des Internets nicht erlaubnisfrei ist, sondern nach § 4 Abs. 1 i. V. m. § 19 GlüStV 2008 der Erlaubnis bedarf. Insoweit liegt aber auf der Hand, dass der Beklagte keinen die Klägerin stigmatisierenden Vorwurf erhebt, indem er sich ihr gegenüber auf ordnungsrechtliche Normen beruft, die ein gesetzliches Verbot und einen gesetzlichen Erlaubnisvorbehalt begründen, denen er als Veranstalter selbst unterworfen ist. Daran ändert nichts, dass der Beklagte in der Erlaubnisversagung angenommen hat, die Klägerin habe bis zum Jahreswechsel 2008/2009 unerlaubtes Glücksspiel über den Vertriebsweg Internet vermittelt. Selbst wenn der Beklagte damit davon ausgegangen ist, dass die von der Klägerin seinerzeit noch ausgeübte Tätigkeit mangels Erlaubnis den objektiven Straftatbestand des § 284 StGB erfüllte, ergibt sich nichts anderes. Die Erlaubnisversagung ist Gegenstand der hilfsweise erhobenen Fortsetzungsfeststellungsklage, nicht der vorliegenden Feststellungsklage, die zu einem Zeitpunkt erhoben worden ist, als die Klägerin ihre Tätigkeit bereits eingestellt und der Beklagte damit keinen Anlass mehr hatte, die das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten prägenden Streitfrage, ob das gesetzliche Internetvermittlungsverbot und der allgemeine Erlaubnisvorbehalt gewerblicher Spielvermittlung unionsrechtskonform sind, mit einem strafrechtlichen Vorwurf gegen die Klägerin zu verknüpfen.
Ohne Erfolg sucht die Klägerin ein Rehabilitierungsbedürfnis ferner daraus herzuleiten, dass sie ihre Marktführerschaft verloren habe, nachdem die früher erlaubnisfreie Internetvermittlung von Lotto gesetzlich verboten worden sei. Sollte es in diesem Zusammenhang tatsächlich zu einer "Reputationseinbuße bei ihren Aktionären und Dritten" gekommen sein, so hätte sich diese nicht unmittelbar aus dem zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsverhältnis ergeben und wäre nicht auf eine stigmatisierende Maßnahme des Beklagten zurückzuführen. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang u. a. bemängelt, dass sie im Jahr 2008 nicht einmal - wie von § 25 Abs. 6 GlüStV 2008 vorgesehen - eine Übergangserlaubnis im Freistaat Sachsen habe erhalten können, kann auch daraus kein Rehabilitierungsinteresse resultieren, da die Feststellungsklage erst im Mai 2009 und nicht mit dem Ziel der rückwirkenden Feststellung der Erlaubnisfreiheit für das Jahr 2008 erhoben worden ist".
Diese Ausführungen gelten vorliegend im Ansatz entsprechend.
Soweit die Klägerin im hiesigen Verfahren auch geltend macht, sie habe nicht einmal eine Übergangserlaubnis nach § 25 Abs. 6 GlüStV 2008 erhalten, greift zwar die vorzitierte Argumentation des sächsischen Oberverwaltungsgerichts nicht, es könne auch daraus kein Rehabilitierungsinteresse resultieren, da die Feststellungsklage erst im Mai 2009 und nicht mit dem Ziel der rückwirkenden Feststellung der Erlaubnisfreiheit für das Jahr 2008 erhoben worden sei. Denn die hiesige Feststellungsklage ist schon im Januar 2008 anhängig gemacht worden. Allerdings gibt auch die Ablehnung des Antrags auf übergangsweise Erlaubnis durch den Beklagten vom 22. Mai 2008 nichts her, was ein Rehabilitierungsinteresse begründen könnte. Vorhalte dahin, dass die Klägerin sich bei einem Weiterbetrieb ihres Unternehmens mit Blick auf § 284 StGB strafbar machen würde, finden sich darin nicht; derartiges macht auch die Klägerin selbst nicht geltend. Die Ablehnung wird vielmehr mit einem Fehlen der Voraussetzungen für die Übergangserlaubnis begründet, namentlich seien die Anforderungen im Bereich des Jugendschutzes nicht erfüllt, ferner sei die Geolokalisierung nicht sichergestellt, das Werbekonzept verstoße gegen das Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV und die Klägerin vermittele Lotterien, für die in Berlin keine Veranstaltungserlaubnisse bestünden. Den einzigen Vorhalt, der sich hier findet, stellt die abschließende Bitte ("Ich bitte...") dar, die Internetvermittlung nunmehr umgehend einzustellen, "da anderenfalls mit gesondert ergehenden Ordnungsmaßnahmen" zu rechnen sei. Ein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen der Klägerin herabzusetzen, vermag der Senat hierin nicht zu erkennen.
Auch soweit die Klägerin schließlich auf befürchtete "nachteilige Konsequenzen" des Beklagten abstellt, ist schon mit Blick auf die nicht mehr gegebene Zuständigkeit der Glücksspielaufsichtsbehörde des Landes Berlin für die gewerbliche Spielvermittler (aufgrund des ländereinheitlichen Verfahrens nunmehr Glücksspielaufsichtsbehörde in Niedersachen, vgl. §§ 9a und 19 Abs. 2 GlüStV 2012) nicht zu sehen, worin diese begründet liegen sollten.
Nach alledem ist ein Feststellungsinteresse für die (umgestellte) Klage nicht erkennbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 1 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.