Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 28.03.2019 - 13 WF 58/19
Fundstelle
openJur 2020, 39903
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Tenor

Dem Schuldner wird für das Beschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Ihm wird Rechtsanwältin ..., ..., beigeordnet.

Auf die Beschwerde des Schuldners wird der Beschluss des Amtsgerichts Lübben (Spreewald) vom 29. Januar 2019 aufgehoben.

Gründe

Dem Schuldner ist durch einstweilige Anordnung vom 17. Dezember 2018 (Bl. 35 ff.) - neben anderem - bei gleichzeitiger Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden, sich im Umkreis von 50 Metern um die Wohnung der Mutter des beteiligten Kindes aufzuhalten, Verbindung - gleich welcher Art - zu dem Kind aufzunehmen oder ein Zusammentreffen mit dem Kind herbeizuführen. Es ist angeordnet worden, die Vollstreckung sei vor der Zustellung zulässig. Die einstweilige Anordnung ist mit einer Kindeswohlgefährdung begründet worden, der durch die Kontakt- und Näherungsverbote abzuhelfen sei.

Die einstweilige Anordnung ist dem Schuldner an seine Verfahrensbevollmächtigte am 3. Januar 2019 zugestellt worden (Bl. 39 a).

Mit dem angefochtenen Beschluss (Bl. 73 ff.) hat das Amtsgericht gegen den Schuldner Ordnungsgeld von 1.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, festgesetzt, weil er dem Kind am 21. und 24. Dezember 2018 Mitteilungen mittels elektronischer Kommunikationsdienste gesandt habe, weil er sich am 22. Dezember 2018 im Hauseingang der Wohnung der Mutter des Kindes aufgehalten habe und weil er am 5. Januar 2019 ein Ladengeschäft aufgesucht habe, um dort das Kind zu treffen.

Die dagegen von dem Schuldner eingelegte Beschwerde ist begründet.

Die Vollstreckung der Unterlassungsverpflichtung wegen der in dem angefochtenen Beschluss näher beschriebenen Zuwiderhandlungen ist nicht gerechtfertigt, weil der Schuldner diese Zuwiderhandlungen nicht verschuldet hat.

Die Festsetzung von Ordnungsmitteln nach den §§ 95 I Nr. 4 FamFG, 890 I ZPO enthält strafrechtliche Elemente, da das Ordnungsmittel den Schuldner nicht nur von künftigen Zuwiderhandlungen abhalten soll, sondern auch die begangene Zuwiderhandlung sühnt. Daher setzt die Festsetzung von Ordnungsmitteln Verschulden voraus (BVerfG, NJW-RR 2017, 957, Abs. 25; 2007, 860, Abs. 11, jew. m. Verw. a. d. st. Rspr.). Ein Verschulden, das eine strafähnliche Sühne gegen den Schuldner rechtfertigen kann, ist ihm nur anzulasten, wenn er das Unterlassungsgebot beim Begehen der Zuwiderhandlung kannte oder schuldhaft nicht kannte. Das Kennen oder Kennen müssen des Unterlassungsgebots als Verschuldensvoraussetzung wird nicht durch die Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Anordnung vor Zustellung (§ 53 II FamFG) überwunden (OLG Jena, BeckRS 2001, 30172280; Musielak/Voit-Lackmann, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 890 Rdnr. 6).

Die elektronische Kommunikation mit dem Kind am 21. und 24. Dezember 2018 und das Betreten des Wohnungseingangs am 22. Dezember 2018 hat der Schuldner begangen, bevor er von dem Unterlassungsgebot erfahren hat. Er hat mithin nicht schuldhaft gehandelt. Eine andere Feststellung erlauben die aktenkundig gewordenen Umstände nicht. Die einstweilige Anordnung ist nicht in Gegenwart des Schuldners verkündet worden; das Amtsgericht hat einen "Beschluss nach § 1666 Abs. 3 Nr. 3 und 4" in Aussicht gestellt, der "im Dezernatswege" ergehen werde (Protokoll vom 17. Dezember 2018, S. 2 = Bl. 33). Eine Zustellung oder andere Mitteilung der erlassenen einstweiligen Anordnung an den Schuldner hat das Amtsgericht nicht veranlasst (Bl. 39). An seine Verfahrensbevollmächtigte ist der Beschluss am 18. Dezember 2018 abgesandt worden (Bl. 39). Nach dem Empfangsbekenntnis hat sie ihn aber erst am 3. Januar 2019 als zugestellt zur Kenntnis genommen (Bl. 39 a). Es kann ohne weitere Feststellungen, die nicht getroffen worden sind, nicht angenommen werden, dass die Verfahrensbevollmächtigte dem Schuldner die einstweilige Anordnung vor der Zustellung zur Kenntnis gegeben hätte. Der Kommunikationsverlauf am 24. Dezember 2018 (Bl. 66) spricht jedenfalls nicht für eine vollständige Kenntnis des Schuldners vom Inhalt der Anordnung. Auf die eher ungenauen Andeutungen des Kindes, die sich offenbar auf die ihm bekannte einstweilige Anordnung beziehen - "Ich darf komplett nicht 50 m", "Ich darf nur 50 m", "Ich darf nicht und du auch nicht" -, hat der Schuldner ratlos und mit Nachfragen reagiert: "was?", "verstehe den Satz nicht was du damit sagen möchtest". Auch wenn der Schuldner nach der Ankündigung des Amtsgerichts mit Verboten und Geboten rechnen musste, reichen diese Andeutungen des Kindes nicht aus, um ihm eine so genaue Kenntnis von Inhalt und Reichweite des Verbotenen zu verschaffen, dass er sein Verhalten danach ausrichten könnte. Erst dann darf eine Zuwiderhandlung als Auflehnung gegen die Verbindlichkeit der Anordnung, also als schuldhaft vorgeworfen und mit Ordnungsmitteln gesühnt werden.

Ob dem Schuldner die einstweilige Anordnung am 5. Januar 2019 bereits bekannt war, braucht nicht aufgeklärt zu werden. An jenem Tag soll er sich vor einem Ladengeschäft aufgehalten haben, in dem sich das Kind aufgehalten habe. Ein auf den Ort bezogenes Näherungsverbot enthält die einstweilige Anordnung nicht. Eine Zuwiderhandlung gegen das Verbot, mit dem Kind zusammenzutreffen, kann dem Schuldner nicht angelastet werden. Es ist nicht festgestellt worden, dass er das Kind angetroffen habe. Sollte er dies beabsichtigt haben, so genügte dieser Versuch einer Zuwiderhandlung nicht, um Ordnungsmittel festzusetzen (vgl. MüKo-ZPO-Gruber, 5. Aufl. 2016, § 890 Rdnr. 14; Zöller-Seibel, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 890 Rdnr. 5 a.E.; Musielak/Voit-Lackmann, § 890 Rdnr. 4).

Es kann schließlich dahinstehen, ob die erneute Kommunikation des Schuldners mit dem Kind am 3. Februar 2019 (Bl. 91) - also nach dem Erlass der hier angefochtenen Ordnungsmittelfestsetzung - bei der Entscheidung über die Beschwerde berücksichtigt werden darf. Ein Heranziehen weiterer vorgeworfener Handlungen zur Entscheidung über die Beschwerde könnte über die Berücksichtigung neuer Erkenntnisse (§§ 87 IV FamFG, 571 II 1 ZPO) hinausgehen, die sich auf die Handlungen beziehen, die Gegenstand der angefochtenen Festsetzung geworden sind. Hier kann die angefochtene Festsetzung jedenfalls nicht auf die etwaigen neuerlichen Zuwiderhandlungen gestützt werden, weil diese bereits Gegenstand einer weiteren Ordnungsmittelfestsetzung geworden sind (Beschluss des Amtsgerichts vom 6. März 2019, Bl. 106 ff.).

Eine Kostenentscheidung zu Gunsten des Schuldners kommt bei der von Amts wegen betriebenen Vollstreckung (§ 87 I 1 FamFG) nicht in Betracht. Das Familiengericht, das die Vollstreckung von Amts wegen betreibt, ist nicht Beteiligter, dem Kosten auferlegt werden könnten (§§ 87 V, 81 I FamFG). Ein Erstattungsanspruch des Schuldners, der die von Amts wegen betriebene Vollstreckung erfolgreich abwehrt, gegen den Rechtsträger des Familiengerichts ist im Kostenrecht nicht vorgesehen.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§§ 87 IV FamFG, 574 II, III ZPO), besteht nicht.