LG Berlin, Urteil vom 05.06.2018 - 16 O 267/17
Fundstelle
openJur 2020, 39833
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Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

a) mit der Angabe:

"Immobilie erfolgreich verkaufen: Jetzt bis zu 3 Top-Empfehlungen vergleichen!

Bis zu 25.000 € mehr"

zu werben, wenn dies geschieht, wie in Anlagen K 2 und/oder K 3 und/oder K 17 wiedergegeben;

und/oder

b) mit der Angabe:

"Vergleichen Sie jetzt persönlich bis zu 3 Top-Empfehlungen für den Verkauf Ihrer Immobilie und erzielen Sie so bis zu 25.000 € mehr."

zu werben, wenn dies geschieht wie in Anlagen K 4 und/oder K 5 und/oder K 15 wiedergegeben;

c) mit der Angabe:

"Bis zu 25.000,00 € mehr"

zu werben, wenn dies geschieht wie in Anlage K 16 wiedergegeben;

d) mit der Angabe:

"Zum Höchstpreis verkaufen"

zu werben, wenn dies geschieht wie in Anlagen K 13 und/oder K 14 wiedergegeben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, einen Betrag in Höhe von EUR 267,50 nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 26.10.2017 an die Klägerin zu zahlen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 € hinsichtlich der Anträge zu 1 a) bis 1 c) und gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 € hinsichtlich des Antrages zu 1 d) und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger ist ein Verband zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte vermittelt und verkauft Produkte bzw. Dienstleistungen im Internet. Streitgegenständlich ist die Vermittlung der Tätigkeit eines Immobilienmaklers durch die Beklagte, wobei die Beklagte die von ihr gesammelten Daten eines verkaufsinteressierten Eigentümers an drei Makler weitergibt, die der Beklagten hierfür eine Vergütung zahlen und die sodann dem Interessenten Angebote unterbreiten.

Die Beklagte warb am 30.01.2017 bzw. am 06.07.2017 auf ihrer Internetseite www. ....de mit der im Tenor zu 1 a) wiedergegebenen Äußerung wie aus den Anlagen K 2 und K 3 sowie K 17 ersichtlich.

Am unteren Ende der Internetseite führte die Beklagte am 30.01.2017 in einem Sternchenhinweis wie aus Anlage K 2 ersichtlich Folgendes aus:

"Mehrwert ist von individuellen Faktoren, insbesondere Interessentenzahl, Immobilienwert und Maklerprovision abhängig".

Am 06.07.2017 führte sie dort wie aus Anlage K 3 ersichtlich aus:

"Ersparnis bei einem Verkaufspreis von 700 TsD. Euro (zum Beispiel durchschn. Verkaufspreis in Köln/Stuttgart, 330-420 TsD. Euro, regionale Abweichungen mögl.), wenn der durchschn. Anteil des Verkäufers an der Maklerprovision in Höhe von 3,57 % auf 0 % gesenkt wird. Die Verhandlung mit bis zu drei vermittelten Maklern erleichtert den Ansatz eines marktgerechten Verkaufspreises und die Senkung der Kosten (Ausnahme: keine Maklerprovision für Verkäufer in Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen)."

Diesen Hinweis verwandte die Beklagte auch bei der entsprechenden Werbeaussage auf ihrer Internetseite www...........de wie aus der Anlage K 17 ersichtlich.

Weiterhin warb die Beklagte am 30.01.2017 in einem TV-Spot mit der im Tenor zu 1 b) wiedergegebenen Äußerung wie aus den Anlagen K 4 und K 5 sowie K 15 ersichtlich.

Darüber hinaus warb die Beklagte auf der von ihr betriebenen Internetseite www.........de mit der Angabe "Bis zu 25.000,00 EUR mehr" wie aus der Anlage K 16 ersichtlich.

Schließlich warb die Beklagte in Google-Suchmaschinenanzeigen mit der Aussage "Zum Höchstpreis verkaufen" wie aus den Anlagen K 13 und K 14 ersichtlich.

Mit Schreiben vom 03.02.2017 mahnte der Kläger die Beklagte wegen der Werbung "bis zu 25.000,00 EUR mehr" ab.

Die Beklagte gab mit Schreiben vom 21.02.2017 sowie mit Schreiben vom 10.03.2017 jeweils eine Unterlassungserklärung ab, die der Kläger ablehnte, weil sie seiner Ansicht nach nicht ausreichten, da sich die Beklagte vorbehielt, die beanstandeten Werbeaussagen weiter zu verwenden, sofern ein erläuternder Hinweis erfolge, nämlich derjenige, den die Beklagte am 06.07.2017 auf ihrer Internetseite verwandte.

Mit Schreiben vom 12.07.2017 mahnte der Kläger die Beklagte wegen der Werbung "Zum Höchstpreis verkaufen" ab.

Der Kläger hält die Werbung "bis zu 25.000,00 EUR mehr" für irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG, weil die Sternchen-Hinweise derart klein, versteckt und unleserlich seien, dass der durchschnittliche Verbraucher sie nicht wahrnehme. Zudem sei dem Inhalt der Erläuterungen zu entnehmen, dass der beworbene Vorteil aus der Luft gegriffen sei. Ferner betrage die zu zahlende Maklercourtage nicht üblicherweise 3,57 Prozent des Kaufpreises. Es treffe nicht zu, dass der Verbraucher bei Inanspruchnahme der Dienste der Beklagten durch den Verkauf seiner Immobilie 25.000,00 EUR mehr erzielen könne als bei dem Verkauf über einen "normalen" Makler. Mit der Werbung "Zum Höchstpreis verkaufen" suggeriere die Beklagte, dass der Verkäufer einer Immobilie aufgrund der Nutzung der Plattform der Beklagten den höchstmöglichen Preis erzielen könne. Damit nehme sie für sich eine Spitzenstellung in Anspruch und suggeriere, dass es einen faktisch messbaren Höchstpreis gebe. Die Beklagte sei jedoch nicht in der Lage, den Höchstpreis oder höhere Preise als Mitbewerber zu erzielen.

Der Kläger beantragt,

was erkannt wurde.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, ihre Werbung sei nicht irreführend. Dies folge daraus, dass die Ersparnis auf der Grundlage eines Verkaufspreises von 700 TEUR mit dem Zusatz "bis zu" 25.000,00 EUR beworben werde und nicht als durchschnittliche Ersparnis bei Immobilienverkäufen. Aus diesem Grund sei schon gar kein Sternchenhinweis erforderlich gewesen. Dies ergebe sich auch aus der Entscheidung des BGH MMR 2015, 586 - Schlafzimmer komplett. Jedenfalls sei der Hinweis vorliegend ausreichend. Im Übrigen spreche sie auch Verkäufer höherwertiger Immobilien an, weshalb die Angabe zutreffe. Ferner, so behauptet die Beklagte, habe ihre Beauftragung Einfluss auf die Verkaufspreise und die Maklercourtage, weil bei Hinzuziehung mehrerer Makler eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass eine genauere Preisbestimmung erfolge. Zudem sei die Maklercourtage üblicherweise vom Verkäufer zu leisten.

Schließlich sei die Irreführungsgefahr durch die abgegebene Unterlassungserklärung vom 08.06.2017 ausgeräumt worden.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte wegen der Werbung mit der Äußerung "bis zu 25.000,00 EUR mehr" einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

Die Aktivlegitimation des Klägers folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Die Äußerung der Beklagten ist in ihren jeweils aus den Anlagen K 2 bis K 5 sowie K 15 bis K 17 ersichtlichen Verletzungsformen irreführend. Sie erweckt den unzutreffenden Eindruck, als könne der Verkäufer einer Immobilie bei Inanspruchnahme der Dienste der Beklagten regelmäßig einen deutlich höheren Erlös erzielen als wenn er deren Dienste nicht in Anspruch nimmt. Allein die Einholung von drei Angeboten verschiedener Makler führt nicht zu regelmäßig höheren Verkaufserlösen. Jedenfalls hat die Beklagte dies nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Dies ist auch nicht ersichtlich, weil ein Makler regelmäßig einen angemessenen Marktpreis erzielen wird. Er wird auch keinen höheren Erlös dadurch erzielen, dass er den Verkaufspreis wesentlich höher ansetzt als den Marktpreis. Dies würde vielmehr eher dazu führen, dass sich keine oder wenige Interessenten melden. Dass allein aufgrund der Vermittlungstätigkeit der Beklagten zwischen den angesprochenen Maklern ein Preiswettbewerb hervorgerufen wird, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Es mag zwar zutreffen, dass der Kunde der Angabe "bis zu 25.000,00 EUR" Ersparnis entnehmen kann, dass es sich hierbei nicht um die durchschnittliche Ersparnis, sondern um eine mögliche Ersparnis handele. Dies beseitigt die Fehlvorstellung jedoch deshalb nicht, weil der Kunde allein aufgrund der Angabe nicht weiß, in welchen Fällen eine solche Ersparnis in Betracht kommt und wovon sie abhängt. Vielmehr ist der Betrag von 25.000,00 EUR von der Beklagten völlig willkürlich gewählt worden. Auch überzeugt die Annahme der Beklagten, der Preisvorteil ergebe sich daraus, dass sie drei Makler vermittle und dies zu einer genaueren Preisbestimmung führe, nicht. Jeder der Makler wird sich regelmäßig an dem Marktpreis orientieren, was jedoch nicht auf der Vermittlungsleistung der Beklagten beruht.

Dieser Eindruck wird durch den aus der Anlage K 2 ersichtlichen Sternchenhinweis der Beklagten nicht beseitigt. Die Angaben in diesem Hinweis "Mehrwert ist von individuellen Faktoren, insbesondere Interessentenzahl, Immobilienwert und Maklerprovision abhängig" geben nur Selbstverständlichkeiten wieder, klären aber nicht darüber auf, in welchen Fällen der Verkäufer konkret einen um bis zu 25.000,00 EUR höheren Erlös erzielen kann. Hinzu kommt, dass Maklerprovisionen in der Regel vom Käufer zu tragen sind, weshalb nicht ersichtlich ist, dass diese Einfluss auf den erzielbaren Erlös des Verkäufers haben.

Auch in den in den Anlagen K 3 und K 17 wiedergegebenen Verletzungsformen reicht der Sternchenhinweis nicht aus. Insoweit ist es schon fraglich, ob es dem Verkäufer möglich ist, die anteilige Maklerprovision von 3,57 % auf 0 % zu senken. Hierfür trägt die Beklagte keine Beispiele vor. Es ist auch nicht plausibel, dass ein Makler auf einen Teil seiner Provision verzichten sollte. Dies würde zudem regelmäßig mit einer höheren Provision des Käufers einhergehen, die sich wiederum nachteilig auf den erzielbaren Erlös auswirkt. Hinzu kommt, dass es sich bei dem zugrunde gelegten Kaufpreis der Immobilie von 700 TEUR keineswegs um einen durchschnittlichen Preis für eine Immobilie handelt, weshalb ein Mehrerlös in einer Größenordnung von 25.000,00 EUR nur in Ausnahmefällen zu erzielen sein wird. Dies stellt die Beklagte aber nicht klar.

Weiterhin sind die Hinweise auch in formaler Hinsicht unzureichend. Sie befinden sich jeweils am unteren Rand der Internetseite in kleiner und blasser Schrift.

Auch die Entscheidung des BGH MMR 2015, 586 - Schlafzimmer komplett spricht nicht für die Auffassung der Beklagten. Nach dieser Entscheidung kann zwar eine objektiv unzutreffende Aussage, die blickfangmäßig herausgestellt ist, auch ohne Sternchenhinweis durch klarstellende Angaben im weiteren Text aufgeklärt werden, wenn der Verbraucher sich vor einer geschäftlichen Entscheidung mit dem gesamten Text befassen wird. Eine entsprechende Aufklärung erfolgt vorliegend aber gerade nicht in ausreichendem Maße. Denn die Aufklärung in dem Sternchenhinweis ist sowohl inhaltlich als der Form nach nicht geeignet, die Irreführung zu beseitigen. Weitere Aufklärung liefert die Beklagte nicht. Im Übrigen hat der BGH in der Entscheidung GRUR 2016, 207 All Net Flat klargestellt, dass die Annahme, der Verbraucher werde die Einschränkung einer blickfangmäßig herausgestellten Werbeaussage durch eine andere Aussage in der Werbung erkennen, zu der er nicht durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis an der blickfangmäßig herausgestellten Aussage hingeführt wird, nur unter engen Voraussetzungen gerechtfertigt ist.

Ferner hat der Kläger gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch wegen der Werbung "Zum Höchstpreis verkaufen" gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

Bei dieser in ihren jeweiligen Verletzungsformen aus den Anlagen K 13 und K 14 ersichtlichen Werbung handelt es sich um eine Spitzenstellungswerbung. Eine solche ist zulässig, wenn sie wahr ist, wobei der Verbraucher eine nach Umfang und Dauer wirtschaftlich erhebliche Sonderstellung erwartet; der Werbende muss mithin einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern haben (BGH GRUR 2004, 786 - Größter Online-Dienst). Die Beklagte suggeriert, dass ein Verkauf bei Inanspruchnahme ihrer Dienstleistung zur Erzielung eines Höchstpreises führen wird. Sie trägt indessen nicht vor, worauf sie ihre Behauptung stützt. Hierzu ist sie jedoch im Sinne einer prozessualen Aufklärungspflicht verpflichtet, weil nur sie weiß, aufgrund welcher Informationen sie zu der Auffassung gelangt ist, Höchstpreise erzielen zu können (vgl. Köhler/Bornkamm a.aO. § 5 Rn. 2.155). Darüber hinaus ist die Werbung auch irreführend. Sie erweckt den unzutreffenden Eindruck, nur bei Inanspruchnahme der Dienstleistungen der Beklagten die höchsten Preise erzielen zu können. Dies trifft aber schon deshalb nicht zu, weil nicht ersichtlich ist, dass ein Höchstpreis im Bereich des Immobilienverkaufs bestimmbar ist. Vielmehr mag es durchaus Makler geben, die für den Verkauf einer bestimmten Immobilie höhere Preise erzielen als die drei von der Beklagten vermittelten Makler. Auch in zeitlicher Hinsicht bleibt die Aussage unklar. Denn ein einmal erzielter Preis könnte aufgrund der Marktentwicklung bereits wenige Zeit später übertroffen werden. Schließlich handelt es sich auch nicht um eine offensichtliche, für den Verbraucher erkennbare Übertreibung. Vielmehr wird sie von diesem durchaus ernst genommen.

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus dem Verletzungsgeschehen und hätte nur durch die Abgabe einer ausreichenden strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden können. Die von der Beklagten abgegebenen Erklärungen reichen nicht aus, weil der dort aufgeführte Sternchenhinweis aus vorstehenden Gründen unzureichend war.

Der Kläger hat zudem einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Abmahnung. Diese war aus vorstehenden Gründen berechtigt. Der Kläger kann den Anspruch wie vorliegend geschehen im Wege einer Kostenpauschale geltend machen (Köhler/Bornkamm a.a.O. § 12 Rn. 1.98). Der Zinsanspruch ergibt sich insoweit aus §§ 280, 288, 291 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.