KG, Urteil vom 18.09.2018 - 5 U 15/17
Fundstelle
openJur 2020, 39713
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Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 15. Dezember 2016 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 91 des Landgerichts Berlin - 91 O 110/16 - wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das angefochtene und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung (hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs in Höhe von 30.000,00 Euro und im Übrigen in Höhe des vollstreckbaren Betrages) abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe (hinsichtlich der Unterlassung und im Übrigen in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages) leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der klagende Wettbewerbsverband begehrt die Verurteilung der beklagten österreichischen Herstellerin zur Unterlassung der Bewerbung des Mittels "HCG C 30 Gall Globuli" als ein homöopathisches Arzneimittel.

Die Beklagte (ein pharmazeutisches Unternehmen) vertreibt über ihre Seite ...de unter anderem das - nur aus Zuckerkügelchen bestehende - Produkt ”HCG C30 Gall Globuli” zu einem Preis von EUR 31.90 pro 20 Gramm oder EUR 139,90 für 100 Gramm. Bei dem Produkt handelt es sich weder um ein zugelassenes Arzneimittel noch um ein Nahrungsergänzungsmittel. Wegen der Aufmachung im Einzelnen wird auf die Darstellung im landgerichtlichen Tenor und die Anlage K1 verwiesen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Angebot der Beklagten erwecke aufgrund seiner Aufmachung und Bezeichnung unzulässig den Anschein eines homöopathischen Arzneimittels. Die Bezeichnung HCG beziehe sich auf ein Hormon (das schwangere Frauen in erhöhtem Maße in der Plazenta bildeten), dessen Wirkungen im Zusammenhang mit einer HCG-Diät (verbreitet erörtert als "Hollywood-Diät") zur Reduzierung von Übergewicht (unstreitig) jedenfalls nicht bewiesen seien und das in dem (nur aus Zuckerkügelchen bestehenden) Produkt auch (unstreitig) nicht enthalten sei.

Der Kläger hat beantragt,

der Beklagten bei Meidung der gesetzlich angedrohten Ordnungsmittel zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt das Mittel "HCG C 30 Gall Globuli" wie nachstehend wiedergegeben zu bewerben: [es folgen die Abbildungen wie im Tenor der landgerichtlichen Entscheidung].

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, es handele sich bei dem streitgegenständlichen Produkt weder um ein (homöopathisches) Funktions- noch ein (homöopathisches) Präsentationsarzneimittel, sondern um ein Lebensmittel des allgemeinen Verzehrs.

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung der Klage stattgegeben.

Mit ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weitergehenden Vortrags der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

I.

Der landgerichtliche Tenor zu Ziff. 1 ist nicht zu unbestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

1.

Ein Unterlassungsantrag darf gemäß der vorgenannten gesetzlichen Regelung nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH, GRUR 2001, 453 juris Rn. 15 mwN - TCM-Zentrum).

Die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags ist in der Regel unproblematisch, wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt so wie sie begangen worden ist (BGH, a.a.O. TCM-Zentrum juris Rn. 16 mwN). Wird dem Beklagten untersagt, erneut mit der beanstandeten Anzeige zu werben, kann für ihn nicht zweifelhaft sein, wie er sich in Zukunft zu verhalten hat. Er hat künftig jegliche Werbung, die aus der gesamten Anzeige besteht, zu unterlassen (BGH, a.a.O., TCM-Zentrum juris Rn. 16). Dementsprechend hat der BGH auch selbst eine solche Verurteilung zur Unterlassung ausgesprochen (BGH, a.a.O., TCM-Zentrum, vor juris Rn. 1).

2.

Die vorliegende Verurteilung weicht hiervon nicht an. Darüber hinaus hat zwar die Auslegung vom Wortlaut des Tenors der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen. Verbleibende Zweifel sind aber durch Auslegung der Urteilsformel anhand des Tatbestands und der Entscheidungsgründe und unter bestimmten Voraussetzungen anhand der Klagebegründung und des Parteivortrags zu klären (BGH, GRUR 2018, 219 TZ 23 - Rechtskraft des Zwangsmittelbeschlusses; GRUR 2015, 1248 TZ 20 mwN). Hier ergeben sich aus der landgerichtlichen Begründung im Einzelnen die die Untersagung tragenden Umstände.

II.

Der landgerichtliche Tenor zu Ziff. 1 ist nicht zu weit gehend. Dies folgt auch nicht aus dem Umstand, dass das ausgesprochene Verbot keine Einschränkungen enthält, wenn die Beklagte für das streitgegenständliche Produkt etwa eine Zulassung als Arzneimittel oder eine Registrierung als homöopathisches Arzneimittel erreichen sollte oder eine der in § 38 Abs. 1 Satz 3 AMG genannten Ausnahmen von der Registrierungspflicht vorliegen sollten.

Unstreitig sind diese Ausnahmen vorliegend nicht gegeben. Begnügt sich ein Kläger damit, die Unterlassung der Verletzungshandlung in der konkret begangenen Verletzungsform - wie hier - zu beantragen, braucht er keine einschränkenden Zusätze ("es sei denn, ...") anführen. Es ist Sache des Beklagten, Wege zu finden, aus dem Verbot herauszufinden (BGH, WRP 1999, 1035, 1036 - Kontrollnummerbeseitigung; WRP 2011, 742 Rn. 15 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage, § 12 Rn. 2.45). Vorliegend ist eine über die konkrete Verletzungsform hinausgehende Verallgemeinerung weder beantragt noch vom Landgericht ausgesprochen worden (vergleiche hierzu auch Köhler, a.a.O.).

III.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte der Unterlassungsanspruch hinsichtlich der streitgegenständlichen Werbung zu, § 3a UWG in Verbindung mit § 38 Abs. 1 Satz 1, § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG in Verbindung mit § 3 Abs. 1, Abs. 2, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG.

1.

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, die streitgegenständliche Werbung erwecke den Anschein eines homöopathischen Arzneimittels (vergleiche schon OLG Celle, Pharma Recht 2007, 399 juris Rn. 10 ff; MD 2017, 847 juris Rn. 3 ff).

a)

Den Inhalt der streitgegenständlichen Werbung kann der Senat aus eigener Lebenserfahrung feststellen.

aa)

Gehören die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im Allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu ermitteln. Dies gilt unabhängig davon, ob das Gericht im konkreten Fall eine Irreführung aufgrund eigener Sachkunde bejahen oder verneinen möchte. Dagegen ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens oder ein anderer Weg zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses häufig dann geboten, wenn keiner der erkennenden Richter durch die fragliche Werbung angesprochen wird. Es lässt sich jedoch kein Rechtssatz des Inhalts aufstellen, dass eine beantragte Beweiserhebung stets geboten ist, wenn die Richter von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht angesprochen werden. Denn zuweilen lässt sich die Frage der Irreführung auch von demjenigen beurteilen, der den in Rede stehenden Artikel im Allgemeinen nicht nachfragt. In anderen Fällen ist nicht ersichtlich, dass die Verkehrskreise für die Beurteilung einer Werbeangabe über besondere Kenntnisse und Erfahrungen verfügen. Schließlich können sich Gerichte, die ständig mit Werbesachen befasst sind, aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben haben, um eigenständig beurteilen zu können, wie Fachkreise eine bestimmte Werbeaussage verstehen (BGH, GRUR 2004, 244 juris Rn. 20 mwN - Marktführerschaft; GRUR 2014, 1211 TZ 19 - Runes of Magic II; GRUR 2002, 77 juris Rn. 32 - Rechenzentrum).

bb)

Vorliegend wendet sich die streitgegenständliche Werbung allgemein an Verbraucher. Damit gehören die Mitglieder des Senats zum angesprochenen Verkehrskreis.

b)

Auf ein beworbenes homöopathisches Arzneimittel weist schon die Angabe "Globuli" in der Überschrift hin.

Auch nach der von der Beklagten vorgetragenen Definition bei Wikipedia (Anlage BK 3) werden als Globuli (lateinisch für Kügelchen) eine kugelförmige Substanz bezeichnet, die in der Alternativmedizin Verwendung findet, beispielsweise bei homöopathischen Zubereitungen, in der Bach-Blütentherapie oder bei Schüßler-Salzen. Um eine Bach-Blütentherapie oder um Schüßler-Salze geht es vorliegend nicht. Diesbezüglich fehlt jeder Anhalt. Mithin weist der Begriff Globuli auf eine homöopathische Zubereitung (regelmäßig im Wesentlichen bestehend aus Zucker-Kügelchen) hin, wie sie nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs ohnehin nahe liegt.

Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass Zucker-Kügelchen auch als allgemeine Lebensmittel angeboten werden, insbesondere als so genannte "Liebesperlen" und als Backzutat zur Dekoration von Backwaren. Die von ihr aufgezeigten Beispiele hierzu lassen aber erkennen, dass für diese allgemeinen Lebensmittel gerade nicht der Begriff "Globuli" verwendet wird. Dies entspricht auch dem Verständnis der Mitglieder des Senats. In der Werbung für vorgenannte allgemeine Lebensmittel findet sich hingegen regelmäßig eine konkrete Bezeichnung als "Liebesperlen", "Zuckerperlen", "Zuckerdekoration" und ähnlich (vergleiche auch die von der Beklagten vorgelegte Anlage BK 3). Ohne eine solche nähere Bezeichnung wären die vorgenannten allgemeinen Lebensmittel - mangels Erkennbarkeit für den Verbraucher - praktisch unverkäuflich.

c)

Darüber hinaus weist auch die Angabe "C 30" auf ein homöopathisches Arzneimittel hin. Die von der Beklagten vorgelegte Definition in Wikipedia zu "Globuli" (Anlage BK 3) verweist selbst auf das Homöopathische Arzneibuch und die dort gegebenen Vorschriften zur Herstellung von "D- und C-Potenzen". Zwanglos enthält dann nach dem Verständnis des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers auch die Angabe "C 30" einen solchen Potenzierungshinweis.

d)

Die der Angabe "C 30" vorangestellte Angabe "HCG" versteht der angesprochene Verkehr dann ebenso zwanglos als Hinweis auf den potenzierten Wirkstoff. Dabei kommt es für die Vorstellung eines homöopathischen Arzneimittels nicht darauf an, ob der angesprochene Verkehr diesen potenzierten Wirkstoff im Einzelnen kennt, insbesondere die Abkürzung ausformulieren kann.

e)

Die Abbildung der Verpackung als ein für Arzneimittel typisches Fläschchen aus Glas mit einem Schraubverschluss bestärkt die Annahme eines homöopathischen Arzneimittels.

Derartige Behältnisse werden zwar auch für Nahrungsergänzungsmittel verwendet. Ein Nahrungsergänzungsmittel soll allerdings auch nach Vortrag der Beklagten hier nicht gegeben sein. Die von ihr vorgetragenen Verpackungen für allgemeine Lebensmittel zeigen die vorstehend angesprochene arzneimitteltypische Verpackung gerade nicht. Im Übrigen geht es vorliegend auch nicht um einen einzelnen sicheren Hinweis auf ein homöopathisches Arzneimittel (wegen eines der vorliegend erörterten Umstände), sondern um eine Würdigung aller Umstände in ihrer Gesamtheit.

f)

Die Vorstellung eines homöopathischen Arzneimittels wird vorliegend im Übrigen auch durch die Preisangaben in der streitgegenständlichen Werbung bestärkt (20 g-Packung zu 31,90 €, 100 g-Packung zu 139,90 €). Daraus ergäbe sich vorliegend ein Kilopreis von rund 1.400 € für reinen Zucker, wenn auch in Form von Kügelchen. Die von der Beklagten vorgetragenen allgemeinen Lebensmittel werden für 500 g zu 14,90 €, 100 g zu 6 €, 80 g zu 6,99 € und ähnlich angeboten, mithin ganz deutlich außerhalb der streitgegenständlichen Preisangabe. Das Zuckerkügelchen-Produkt der Beklagten ist somit praktisch verkäuflich nur bei den Verbrauchern, die aus der Bezeichnung des Produktes als "HCG C 30 Gall Globuli" und dem Preis auf das Hormon HCG und damit verbundene Vorstellungen einer Bekämpfung von Übergewicht ("Hollywood-Diät") schließen. Insbesondere an diese richtet sich die streitgegenständliche Werbung der Beklagten.

g)

Auf das vom Landgericht erörterte Wappen kommt es unter diesen Umständen hier nicht mehr maßgeblich an.

h)

Der Hinweis der Beklagten auf fehlende Pflichtangaben für homöopathische Arzneimittel führt vorliegend nicht weiter. Unabhängig davon, dass dieses Fehlen vorliegend unstreitig ist, kann der angesprochene Verkehr diesen Umstand - angesichts der nur unvollständigen Abbildung des Etiketts - der streitgegenständlichen Werbung schon nicht entnehmen. Im Übrigen ist der angesprochenen Durchschnittsverbraucher auch mit den Einzelheiten arzneimittelrechtlicher Informationspflichten nicht so vertraut, dass er daraus zwingende Schlüsse für die Einordnung des beworbenen Produktes ziehen würde, insbesondere angesichts der vorstehend aufgezeigten - in ihrer Gesamtheit - sicheren Hinweise auf ein homöopathisches Arzneimittel.

Soweit die Beklagte darauf verweist, der streitgegenständlichen Werbung sei kein Hinweis auf eine Verhütung von Krankheiten usw. beigefügt, steht auch dies der Annahme eines homöopathischen Arzneimittels nicht maßgeblich entgegen. Gemäß § 5 HWG darf für homöopathische Arzneimittel (die nach dem AMG registriert oder von der Registrierung freigestellt sind) nicht mit der Angabe von Anwendungsgebieten geworben werden (vergleiche hierzu auch BGH, MDR 2012, 663 TZ 13 ff - homöopathisches Arzneimittel). Der angesprochene Verkehr ist deshalb daran gewöhnt, dass in der Werbung für homöopathische Arzneimittel Indikationen nicht angegeben werden.

2.

Der von der streitgegenständlichen Werbung erweckte Anschein eines homöopathischen Arzneimittels begründet die Annahme eines Präsentationsarzneimittels gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG.

a)

Nach § 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die entweder - Nr. 1 - zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind (sogenannte Präsentationsarzneimittel) oder - Nr. 2 - im oder am menschlichen oder tierischen Körper angewendet oder einem Menschen oder Tier verabreicht werden können, um entweder die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen (sogenannte Funktionsarzneimittel).

Maßgeblich für die Einordnung eines Produktes als Arzneimittel ist seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Betrachter darstellt. Die Verkehrsanschauung wird regelmäßig durch eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und deren Anwendung geprägt. Diese hängt ihrerseits davon ab, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Dabei kann die Vorstellung der Verbraucher auch durch die Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ferner durch die dem Mittel beigefügten oder im Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verkehr allgemein entgegentritt. Eine ausdrückliche Bezeichnung als Arzneimittel ist für die Einstufung als Präsentationsarzneimittel nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass das Erzeugnis in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsse (vergleiche EuGH, Urteil vom 15.11.2007, C-319/05, Knoblauch-Extrakt-Pulver-Kapsel, juris Rn. 46 mwN; OLG Celle, a.a.O. juris Rn. 19 mwN).

b)

Angesichts der vorstehend erörterten Umstände ist vorliegend zwanglos davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr nach der streitgegenständlichen Werbung ein homöopathisches Arzneimittel annimmt, dieses sich damit als ein homöopathisches Arzneimittel kraft Präsentation darstellt. Homöopathische Arzneimittel stellen lediglich einen - durch die besondere Art der Herstellung gekennzeichneten - Unterfall des allgemeinen Arzneimittelbegriffs dar, § 4 Abs. 26 AMG (OLG Celle, Pharma Recht 2017, 399 juris Rn. 16; MD 2017, 847 juris Rn. 12).

So werden auch die insbesondere von der streitgegenständlichen Werbung angesprochenen, mit HCG vertrauten Verbraucher in ihrer Hoffnung enttäuscht, mit dem homöopathischen Arzneimittel ein (möglicherweise krankhaftes) Übergewicht bekämpfen zu können.

c)

Das Bestreiten der Beklagten hinsichtlich des Vorliegens eines homöopathischen Arzneimittels ist im Übrigen auch deshalb unerheblich, weil bei Annahme des von der Beklagten insoweit vorgetragenen allgemeinen Lebensmittels die vorliegend streitgegenständliche Irreführung (vergleiche BGH, GRUR 2013, 401 juris Rn. 24; Köhler, a.a.O. § 12 Rn. 2.23e ff) durch das werbliche Vorspiegeln eines homöopathischen Arzneimittels auch gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 UWG als unlauter zu untersagen wäre.

C.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles.