LG Berlin, Urteil vom 09.11.2016 - 97 O 50/16
Fundstelle
openJur 2020, 39674
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft,

oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an einem Geschäftsführer, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr für "Powerstrips ™"-Pflaster zu werben:

a) "Energieschub für den Tag",

b) "Erholsamer Schlaf",

c) "Positive Wirkung auf die Haut",

d) "Mehr Vitalität",

e) "Wirksame Unterstützung und Verstärkung anderer Behandlungen",

jeweils sofern dies geschieht wie in der Anzeige Anlage K 3 wiedergegeben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2016 zu zahlen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist im Tenor zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutragenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Rechtsstreit ist die Hauptsache zum einstweiligen Verfügungsverfahren Landgericht Berlin 97 O 22/16.

Der Kläger ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die Beklagte warb mit nachfolgend in Ablichtung wiedergegebener Anzeige (handschriftliche Zusätze vom Kläger):

Der Kläger mahnte die Beklagte ab, die eine Teilunterlassungserklärung übersandte, wobei sie die betreffenden Werbeaussagen mit "und" verband (Ablichtung Anlage K 5). Im Rechtsstreit hat sie in der Klageerwiderung (Bl. 35 d. A.) eine erneute Teilunterlassungserklärung abgegeben und hierin die betreffenden Werbeaussagen mit "und/oder" verbunden. Diese Erklärung hat der Kläger angenommen, woraufhin die Parteien den Rechtsstreit bezüglich die Klageanträge zu I 1. und 2. aus der Klageschrift für erledigt erklärt haben.

Der Kläger erläutert seine Antragsfassung und sieht auch in den weiteren Werbeaussagen Wettbewerbsverstöße.

Er beantragt,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, der gestellte Antrag sei - ebenso wie die mit der Abmahnung vorformulierte Unterlassungserklärung - unklar, weil nicht zu entnehmen sei, ob die Untersagung der einzelnen Werbeaussagen kumulativ oder alternativ begehrt werde, es fehle eine Verbindung mittels "und/oder" o.ä. Der Verweis auf die Anzeige im Antrag helfe nicht weiter, weil dort alle Werbeaussagen zusammen enthalten sind, ebenso wenig wie das Wort "jeweils" im Antrag, weil es sich nur auf die Anzeige als Ganzes beziehe. Die noch streitgegenständlichen, allgemein üblichen Werbeaussagen seien nicht gesundheitsbezogen.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist soweit noch rechtshängig begründet.

Dem Kläger stehen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche im gestellten Umfang betreffend die weiterhin streitgegenständlichen Werbeaussagen gegen die Beklagte aus §§ 3, 3a UWG iVm §§ 1, 3 Sätze 1, 2 Nr. 1 HWG zu.

a)

Antragsgegenstand ist in Folge der Formulierung "jeweils sofern dies geschieht wie ..." die konkrete Verletzungsform, wegen der dem Verletzten - bei Vorliegen der Voraussetzungen - stets ein Unterlassungsanspruch zusteht, wobei die Unteranträge aufgrund des Wortes "jeweils" alternativ gestellt sind (vgl. BGH GRUR 2011, 742 Tz. 17 - Leistungspakete im Preisvergleich; GRUR 2002, 177, 178 f. - Jubiläumsschnäppchen; GRUR 2001, 1151 Tz. 14 - Original Kanchipur).

b)

Der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ist eröffnet, das gemäß Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit Erwägungsgrund 9 der UGP-Richtlinie nicht unter deren Geltungsbereich fällt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Auflage, § 3a Rdnr. 1.13, 1.217ff.). Die beanstandeten einzelnen Werbeaussagen für das Pflaster beziehen sich in der beantragten konkreten Verletzungsform der Anzeige alle auf die Beseitigung oder Linderung von Krankheiten und krankhafte Beschwerden im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Maßgeblich ist allein die objektive Zweckbestimmung des Werbenden nach dem Eindruck eines beachtlichen Teils der mit der Werbung angesprochenen Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet. Bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist der Grad der Aufmerksamkeit von der jeweiligen Situation und von der Bedeutung, die die beworbenen Waren oder Dienstleistungen haben, abhängig (BGH GRUR 2007, 805, 807 m.w.N. - Irreführender Kontoauszug). Die Relevanz für das Heilmittelwerbegesetz kann sich allein aus der sie im Absatz fördernden Werbeaussage ergeben (vgl. Bülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 112).

Nicht nur mit den von der Teilunterlassungserklärung erfassten Aussagen, sondern auch mit den im Tenor zu 1. zitierten als Teil der Anzeige werden bei den angesprochenen Verkehrskreisen jeweils krankheitsbezogene Wirkungen als ein Ergebnis der Anwendung in Aussicht gestellt. Entscheidend ist bereits, dass der Verkehr die noch streitgegenständlichen Aussagen nicht isoliert in der Anzeige liest, sondern als jeweilige Folge der vorstehenden, optisch in mehrfacher Weise herausgestellten Aussage "Mehr als spürbare SCHMERZLINDERUNG!". Diese Aussage wird wegen ihrer Platzierung und ihres Fettdrucks als Überschrift wahrgenommen, mit der die nachfolgenden Aussagen in einem unmittelbaren Ursachenzusammenhang stehen. Nicht zuletzt durch die Haken vor den weiteren Aussagen geht der Verkehr davon aus, dass mit einer - auch nach zutreffender Auffassung der Beklagten wettbewerbswidrigen Behauptung einer - "SCHMERZLINDERUNG" die weiteren dargestellten Folgen der Verwendung des Heilmittels einhergehen.

c)

Im Rahmen des § 3 HWG sind wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussagen zu stellen, weil mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können.

Darlegung und Nachweis einer hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung einer gesundheitsbezogenen Werbeaussage obliegen dem Werbenden. Wer einer Behandlung in der Werbung bestimmte gesundheitsbezogene Wirkungen beilegt, übernimmt die Verantwortung für die Richtigkeit seiner Darstellung und muss deshalb im Streitfall die wissenschaftliche Absicherung dieser Werbeangabe vortragen und nachweisen, wenn der Anspruchssteller eine solche wissenschaftliche Absicherung hinreichend in Abrede stellt (vgl. BGH GRUR 2013, 649 Tz. 32 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; GRUR 2010, 359 Tz 17 - Vorbeugen mit Coffein; GRUR 1991, 848 - Rheumalind II, OLG Celle GRUR-RR 2008, 441; Kammergericht MD 2011, 18).

Ein hinreichendes Abstreiten liegt vor. Der Kläger hat in der Klageschrift mit den Anlagen K 8 bis 13 dargelegt, dass keine wissenschaftliche Absicherung für das Pflaster bzw. deren behauptete Wirkstoffe existiere. Zu einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis hat die nunmehr darlegungsbelastete Beklagte nichts vorgetragen.

d)

Die Beklagte ist als Verbreiterin ihres eigenen Angebots zur Unterlassung verpflichtet. Der Unterlassungsanspruch ist verschuldensunabhängig.

e)

Dem Kläger steht ebenfalls der geltend gemachte Abmahnkostenerstattungsanspruch zu, weil die Abmahnung berechtigt war, § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.

Die formalen Anforderungen an eine Abmahnung waren erfüllt. Die Abmahnung muss (lediglich) mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen, welches konkrete Verhalten beanstandet wird, für das die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verlangt wird, die nicht vorformuliert sein muss (vgl. OLG Stuttgart WRP 1996, 1229, 1230; Ullmann-Hess jurisPK, 2. Auflage, § 12 Rdnr. 6 m.w.N.; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rdnr. 1.16 f.). Es genügt, dass der Abgemahnte das konkrete als rechtswidrig beanstandete Verhalten rechtlich beurteilen und daraus die notwendigen Folgerungen ziehen kann (vgl. OLG Hamburg, WRP 2006, 382).

Der vom Kläger beanstandete Sachverhalt war aus der Abmahnung durch die Nennung der Anzeige sowie die Wiedergabe der Einzeläußerungen deutlich zu entnehmen. Es lag an der Beklagten, die zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr geeignete Unterlassungserklärung zu formulieren.

Der Zinsausspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

f)

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1 ZPO.

Betreffend die von der Teilunterlassungserklärung erfassten Werbeaussagen sind die Kosten des Rechtsstreits im Anschluss an die insoweit übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien der Beklagten aufzuerlegen, weil sie insoweit ebenfalls bis zur Abgabe der Erklärung unterlegen gewesen wäre. Deren vorherige Fassung mit "und" als Verbindung der Einzelaussagen war wie auch in den Gründen der einstweiligen Verfügung ausgeführt nicht zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr geeignet. Jede der Einzelaussagen verstößt als Teil der Anzeige in der Wahrnehmung durch die angesprochenen Verkehrskreise gegen §§ 1, 3 Sätze 1, 2 Nr. 1 HWG.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.