Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 27.01.2017 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam - 52 O 139/16 - abgeändert.

Im Wege einstweiliger Verfügung wird angeordnet:

Der Verfügungsbeklagten wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an der Bürgermeisterin der Verfügungsbeklagten, gegenüber der E... GmbH untersagt,

auf Basis des Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung vom 28.09.2016 einen Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet der Stadt K..., Landkreis ..., Land Brandenburg, gehören, mit der P... GmbH abzuschließen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Vergabe eines Stromkonzessionsvertrages für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten.

Die Verfügungsklägerin ist regionaler Netzbetreiber und betreibt bislang das Stromnetz der Verfügungsbeklagten. Der Konzessionsvertrag der Parteien ist am 30.06.2011 ausgelaufen.

Im Jahr 2010 führte die Verfügungsbeklagte Auswahlverfahren betreffend die Vergabe der Konzession für das Strom- und das Gaswegenetz im Stadtgebiet durch, in dessen Ergebnis die Konzessionen für beide Netze an die P... GmbH (P... GmbH) vergeben werden sollten. Die P... GmbH, deren Gesellschafter zu 50 % ein privates Unternehmen und im Übrigen mehrere Kommunen sind, betreibt das Gas und Elektrizitätsnetz der etwa 40 km entfernten Stadt P....

Die Wegekonzession für das Gasnetzes vergab die Verfügungsbeklagte an die P... GmbH, hinsichtlich des Stromnetzes hob die Verfügungsbeklagte das Konzessionsverfahren nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 17.12.2013 (KZR 65/12 - Stromnetz Berkenthin; KZR 66/12 - Stromnetz Heiligenhafen) auf. Sie gab unter dem 15.04.2015 die erneute Durchführung dieses Konzessionsverfahrens im Bundesanzeiger bekannt.

Die Verfügungsklägerin und die P... GmbH bekundeten ihr Interesse.

Mit dem 1. Verfahrensbrief vom 13.10.2015 teilte die Verfügungsbeklagte die Auswahlkriterien unter Benennung von insgesamt 45 Hauptkriterien, Unterkriterien und Unter-Unterkriterien und deren jeweiliger Gewichtung mit und erläuterte die Wertungsgrundlagen, sowie die Anforderungen und Ziele der Ausschreibung. Für die Bewertung sollten insgesamt bis zu 1000 Punkte vergeben werden, von denen 700 auf das Kriterium "Sicherstellung der Ziele des § 1 EnWG", mit den Unterkriterien "Sicherheit" (Nr. 1.1), "Preisgünstigkeit" (Nr. 1.2), "Verbraucherfreundlichkeit" (Nr. 1.3), "Effizienz" (Nr. 1.4), "Umweltverträglichkeit" (Nr. 1.5), "Berücksichtigung des zunehmenden Beruhens der Stromversorgung auf erneuerbaren Energien" (Nr. 1.6), 50 Punkte auf das Kriterium "Einflussmöglichkeiten der Stadt K... zur Sicherstellung der Unterkriterien 1.1 bis 1.6" und 250 Punkte auf das Kriterium "Rücksichtnahme auf Belange der örtlichen Gemeinschaft im Konzessionsvertrag" entfallen sollten. Jedes Unterkriterium war auf einer Punkteskala von 0-10 Punkten zu bewerten, wobei das beste Angebot die volle Punktzahl erhalten sollte und die übrigen Angebote eine auf den Erfüllungsgrad bezogen auf das beste Angebot entsprechend niedrigere. Die volle Punktzahl eines Kriteriums sollte bei Gleichwertigkeit auch an mehrere Angebote vergeben werden können.

Der Zuschlag sollte auf das Angebot mit der höchsten Gesamtpunktzahl erteilt werden.

Die Verfügungsklägerin und die P... GmbH reichten Angebote ein.

Die Wertung der Angebote erfolgte durch hierzu bevollmächtigte Rechtsanwälte, die im vorliegenden Fall die Verfahrensbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten sind. Das Ergebnis der Wertung ist in dem Vermerk vom 22.08.2016 niedergelegt worden. Das Angebot der Verfügungsklägerin erhielt 876 Punkte, dasjenige der P... GmbH 959 Punkte.

Am 28.09.2016 beschloss die Stadtverordnetenversammlung der Verfügungsbeklagten, der P... GmbH die Stromkonzession zu erteilen, wobei die Abstimmung und die vorausgehende Beratung in nicht-öffentlicher Sitzung durchgeführt wurden. Die Auswahlentscheidung wurde der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 30.09.2016 mitgeteilt und am 10.10.2016 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht.

Unter dem 12.10.2016 hat die Verfügungsklägerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei dem Landgericht anhängig gemacht, mit welchem sie sinngemäß begehrt hat, der Verfügungsbeklagten den Vertragsschluss betreffend Wegenutzung mit der P... GmbH auf der Basis des Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung vom 28.09.2016 zu untersagen.

Sie hat mit ins Einzelne gehendem Vortrag geltend gemacht, die Verfügungsbeklagte habe die Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren und das sich daraus ergebende Neutralitätsgebot verletzt und unter Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung die P... GmbH als neuen Vertragspartner des Konzessionsvertrages ausgewählt.

Insbesondere seien die Auswahlkriterien der hier gewählten funktionalen Ausschreibung nicht hinreichend klar formuliert, teilweise unzulässig und fehlerhaft gewichtet. Die angewandte relative Bewertungsmethode sei intransparent und eröffne großen Manipulationsspielraum bei Wertung der Angebote. Im Übrigen sei die Auswahlentscheidung fehlerhaft. Die Verfügungsbeklagte habe den ihr eröffneten Beurteilungsspielraum überschritten und beide Angebote mit zweierlei Maß gemessen. Die bessere Bewertung des Angebots der P... GmbH sei nicht nachvollziehbar.

Die Verfügungsbeklagte habe insbesondere unberücksichtigt gelassen, dass sich Zweifel an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der P... GmbH ergäben, weil sie - unstreitig - nach der Übernahme des Gasnetzes die Erschließung zweier Ortsteile aus wirtschaftlichen Gründen abgelehnt habe. Zudem hätte in die Bewertung einfließen müssen, dass die Ausstattung der P... GmbH bereits für die Erstsicherung des Gasnetzes nicht ausreiche, denn außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeiten bediene sie sich insoweit - unstreitig - der Dienstleistung der Verfügungsklägerin. Die Verfügungsbeklagte habe zudem in Rechnung stellen müssen, dass die P... GmbH im Bereich Stromversorgung lediglich ein städtisches Netz im 42 km entfernten P... betreibe, während das Netz der Verfügungsklägerin ganz erheblich größer sei und eine ländliche Struktur aufweise.

Die Auswahlentscheidung sei für die Verfügungsklägerin schon nicht prüffähig, die Verfügungsbeklagte sei mit Vorlage des in maßgeblichen Punkten geschwärzten Auswertungsvermerks der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Es sei davon auszugehen, dass die Bewertung des Angebots der P... GmbH nicht nach den vorab mitgeteilten Kriterien erfolgt sei.

Die Verfügungsbeklagte ist dem entgegengetreten.

Das Konzessionsverfahren sei ordnungsgemäß ausgeschrieben und durchgeführt worden.

Die für das Auswahlverfahren gewählte funktionale Leistungsbeschreibung sei zulässig, die Auswahlkriterien seien hinreichend ausdifferenziert, im 1. Verfahrensbrief erläutert und den Bietern vorab bekannt gemacht worden. Die Kriterien entsprächen den gesetzlichen Vorgaben und seien nach den Anforderungen der Rechtsprechung diskriminierungsfrei aufgestellt und gewichtet worden.

Die von ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten nach bestem Wissen und Gewissen vorgenommene Bewertung sei nicht zu beanstanden. Die angewandte relative Bewertungsmethode sei für das Konzessionsverfahren anerkannt und sie habe bei der Bewertung den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Die Auswahlentscheidung sei auch transparent getroffen und gegenüber der Verfügungsklägerin begründet worden, der Informationsanspruch der Verfügungsklägerin sei überobligatorisch erfüllt worden. Der Wertungsvermerk vom 22.08.2016 enthalte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Die P... GmbH untersage deren Bekanntgabe, so dass die Aushändigung einer ungeschwärzten Fassung des Vermerks im vorliegenden Verfahren nicht in Betracht komme.

Bedenken im Hinblick auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der P... GmbH bestünden nicht, denn die Entscheidungen der P... GmbH im Gasnetzbetrieb ließen keinen Rückschluss auf deren Investitionsfähigkeit für das Stromnetz zu.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Verfügungsklägerin stehe kein Anspruch nach §§ 19, 33 GWB i.V.m. § 46 EnWG gegen die Verfügungsbeklagte auf Unterlassung des Abschlusses eines Wegenutzungsvertrages mit der P... GmbH zu. Die Verfügungsbeklagte habe die P... GmbH als Konzessionärin für den Betrieb des Stromversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien, transparenten, an den Kriterien des § 1 EnWG ausgerichteten Wettbewerb ausgewählt.

Ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot sei nicht festzustellen. Das Auswahlverfahren erfülle auch die sich aus dem Transparenzgebot ergebenden Anforderungen. Die gewählte funktionale Ausschreibung sei nicht zu beanstanden. Die aufgestellten Auswahlkriterien seien nicht intransparent, zudem seien sie durch die Unterkriterien hinreichend konkretisiert und den Bietern sei Gelegenheit geboten worden, in einem persönlichen Gespräch Fragen zu stellen. Die Kriterien und ihre Gewichtung seien den Bietern auch vorab bekannt gemacht worden.

Die aufgestellten Auswahlkriterien seien zulässig, die Verfügungsbeklagte habe ihren Beurteilungsspielraum auch bei der Gewichtung der Auswahlkriterien nicht überschritten und dem Vorrang der Ziele des § 1 EnWG hinreichend Rechnung getragen.

Die Auswertung der Angebote durch die Verfügungsbeklagte sei sachgerecht erfolgt. Ausweislich des im Verfahren vorgelegten teilgeschwärzten Wertungsvermerks sei die Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten plausibel, Hinweise auf eine Diskriminierung der Verfügungsklägerin ergäben sich nicht. Die Verfügungsbeklagte sei nicht verpflichtet, der Verfügungsklägerin und dem Gericht den Wertungsvermerk vollständig vorzulegen.

Dass die P... GmbH einen Teil der Gaskonzession an die Verfügungsbeklagte zurückgegeben habe, lasse keinen Rückschluss auf die fehlende Gewähr einer sicheren Versorgung im Stromkonzessionsgebiet zu und erfordere keinen Risikoabschlag im Hinblick auf das von dieser eingereichte Angebot. Auch die im Vergleich zur Verfügungsklägerin geringere Größe der P... GmbH bzw. der Umstand, dass die P... GmbH teilweise lediglich Konzepte vorstellen und Prognosen abgeben könne, weil sie das Netz aktuell nicht betreibe, rechtfertige für sich genommen nicht bereits eine schlechtere Bewertung deren Angebots, weil dies den vom Gesetzgeber ausdrücklich gewünschten Wettbewerb um die Netze von Beginn an konterkarieren würde. Die Bewertung des Angebots der P... GmbH im Hinblick auf die Konzepte zur zügigen Störungsbeseitigung, der Instandhaltungs- und Investitionsstrategie und der Sicherheitsvorkehrungen zur Vermeidung von Schadensereignissen liege im Beurteilungsermessen der Verfügungsbeklagten, der dieser zustehende Beurteilungsspielraum sei nicht überschritten.

Ob die Verfügungsbeklagte die Preisgünstigkeit der Versorgung in den Angeboten sachgerecht bewertet habe, könne nicht festgestellt werden, weil die zu Grunde liegenden Daten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Bieter darstellten, die im Rechtsstreit nicht offenzulegen seien.

Gegen dieses ihr am 07.02.2017 zugestellte Urteil richtet sich die form- und fristgemäß eingelegte und begründete Berufung der Verfügungsklägerin.

Die Verfügungsklägerin, die mit Wirkung vom 03.07.2017 ihren Netztrieb auf die E... GmbH ausgegliedert hat, verfolgt ihren erstinstanzlich verfolgten Antrag in modifizierter Form weiter.

Sie meint, das Landgericht habe die Anforderungen des Transparenzgebotes verkannt. Unzulässigerweise habe die Verfügungsbeklagte das Verfahren funktional ausgeschrieben, sie dürfe als Anbieter von Wegerechten im Hinblick auf die ihr durch das KAV gesetzten Grenzen keine Konzepte von den Netzbetreibern abfragen.

Die aufgestellten Auswahlkriterien seien intransparent, sie ließen nicht erkennen, worauf es der Verfügungsbeklagten für die Auswahlentscheidung ankomme.

Der Kriterienkatalog sei nicht hinreichend ausdifferenziert, die Kriterien würden zudem nur schlagwortartig bezeichnet und im 1. Verfahrensbrief lediglich mit inhaltsleeren Allgemeinplätzen erläutert. Es sei deshalb nicht zu erkennen, worauf es der Verfügungsbeklagten bei der Auswahl des neuen Konzessionsnehmers ankomme und wie die Bieter die ihnen gesetzten Ziele bestmöglich sicherstellen könnten. Die Verfügungsklägerin führt insoweit bezüglich der Kriterien "Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen", "Zügige Durchführung von Störungsbeseitigungen", "Investitionsstrategie", "Instandhaltungsstrategie", "Sicherheitsvorkehrungen", "Erreichbarkeit des Netzbetreibers mit Fernkommunikationsmitteln", "örtliche Erreichbarkeit des Netzbetreibers", "zügige Bearbeitung von Netzanschlussbegehren und Kundenbeschwerden", "Informationsangebot für Netzkunden", "regulatorischer Effizienzwert", "Kosteneffizienz und Vermeidung von Netzverlusten", "Weiterentwicklung des Netzes", "Umweltverträglichkeit", "Erneuerbare Energien", "Einflussmöglichkeiten der Stadt K..." und "Rücksicht auf Belange der örtlichen Gemeinschaft" weiter aus.

Die Intransparenz der Auswahlkriterien eröffne die Möglichkeit, die vorgelegten Angebote manipulativ in einer Weise zu bewerten, dass das aus kommunalpolitischen Gründen favorisierte Angebot der P... GmbH als Sieger aus dem Wettbewerb hervorgehe. Zu Unrecht habe das Landgericht die allgemein gehaltenen Auswahlkriterien unbeanstandet gelassen und die Anforderungen an den Umfang der Festlegung der wesentlichen Anforderungen vermischt mit denjenigen, die an die Transparenz der zur Bewertung herangezogenen Kriterien zu stellen seien. Das Landgericht habe zudem übersehen, dass die zur Differenzierung der Kriterien herangezogenen Unterpunkte lediglich die gesetzlichen Anforderungen des § 1 EnWG wiederholten.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die aufgestellten Auswahlkriterien auch teilweise unzulässig. Die Berücksichtigung der regulatorischen Netzentgelte widerspreche dem in § 1 EnWG verfolgten Ziel der bundesweit preisgünstigen Energieversorgung. Wenn Gemeinden ihre kommunalen Netze aus dem mit höheren Kosten belasteten Netz eines Regionalnetzbetreibers herauslösen und auf einen Netzbetreiber mit einer günstigeren Kostenstruktur übertragen dürften, ermöglichte dies zwar niedrigere Netzentgelte für die betreffende Gemeinde, führte aber zugleich zu Kostensteigerungen in dem bei dem Regionalnetzbetreiber verbleibenden Netz. Zugleich würden Netzbetreiber mit einer ungünstigen Netzstruktur selbst dann benachteiligt, wenn sie ihr Netz besonders effizient betrieben, während ineffiziente Netzbetreiber mit einer günstigen Netzstruktur im Wettbewerb Vorteile hätten.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch die Gewichtung der Auswahlkriterien, insbesondere die nicht ausreichende Berücksichtigung des regulatorischen Effizienzwertes unbeanstandet gelassen und die Einwände gegen die relative Bewertungsmethode zurückgewiesen.

Dem Landgericht könne weiter nicht darin gefolgt werden, dass die Verfügungsbeklagte bei Angebotswertung den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht überschritten habe.

Die Verfügungsbeklagte habe es offensichtlich unterlassen, den Sachverhalt vollständig aufzuklären, so z.B., ob die P... GmbH als kleiner Netzbetreiber bei Aufnahme des Netzbetriebs über die erforderliche personelle und sachliche Ausstattung und Kompetenz verfüge bzw. verfügen könne. Das Auswertungsgutachten referiere nur die Angaben der P... GmbH, ohne zu dokumentieren, ob die Realisierbarkeit der von dieser vorgestellten Konzepte geprüft worden seien. So sei die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der P... GmbH nicht geprüft worden, obwohl insoweit wegen der erfolgten Rückgabe eines Teils der Gaskonzession und des Rückgriffs auf Dienstleistungen der Verfügungsklägerin für die Erstsicherung des Gasnetzes begründete Zweifel bestünden. Dies betreffe auch den Erwerb von Zertifikaten, über die sie - die Verfügungsklägerin - bereits verfüge, während die P... GmbH insoweit bloße Absichtserklärungen abgegeben habe. Im Hinblick auf die damit bestehenden Unsicherheiten sei ein Abschlag auf die Wertung der P... GmbH geboten.

Für eine Vielzahl der Kriterien fehle es an der zutreffenden Ermittlung des vollständigen Sachverhalts. Bezüglich der Kriterien "Netzentgelte/Anschlusskosten/Baukostenzuschuss", deren Bewertung infolge der Schwärzungen des Auswertungsgutachtens nicht nachvollziehbar sei, habe das Landgericht rechtsfehlerhaft auf eine gerichtliche Kontrolle verzichtet und auch nicht geprüft, ob die geschwärzten Daten überhaupt Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellten.

Die Bewertung der Angebote im Hinblick auf den regulatorischen Effizienzwert sei nicht nachvollziehbar, weil der Effizienzwert der P... GmbH im Mittelfeld der von der Bundesnetzagentur festgesetzten Effizienzwerte liege und deren Angebot insoweit deshalb mit einem Punktabzug von 50 % hätte bewertet werden müssen. Die Bewertung der Angebote im Hinblick auf die Kriterien "Kosteneffizienz", "Baumaßnahmen" und "Endschaftsklausel" sei willkürlich.

Schließlich habe das Landgericht auch zu Unrecht einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot verneint.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Verfügungsbeklagte zu verurteilen,

unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an der Bürgermeisterin der Verfügungsbeklagten, es gegenüber der E... GmbH zu unterlassen,

auf Basis des Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung vom 28.09.2016 einen Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet der Stadt K..., Landkreis ..., Land Brandenburg, gehören, mit der P... GmbH abzuschließen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Funktionale Leistungsbeschreibungen mit offen formulierten Auswahlkriterien seien bei Konzessionsverfahren anerkannt und setzten lediglich die Zweckmäßigkeit dieser Art der Ausschreibung voraus. Der sich daraus ergebende Ideenwettbewerb führe zur bestmöglichen Erfüllung der von der Gemeinde verfolgten Ziele und Anforderungen und wirke der Gefahr eines Zuschnitts der Auswahlkriterien auf einen einzelnen Bewerber entgegen.

Das Auswahlverfahren entspreche auch den sich aus dem Transparenzgebot ergebenden Vorgaben. Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin sei es nicht erforderlich, dass die Bieter erkennen könnten, welcher Angebotsinhalt bei jedem Kriterium zur besten Bewertung erwartet werde. Zu berücksichtigen sei zudem die besondere Sachkunde der Verfügungsklägerin als einer der größten regionalen Netzbetreiber in Deutschland. Wie sich aus ihrem Angebot mit einem Umfang von 250 Seiten und aus dem Umstand ergebe, dass sie bei 16 der als intransparent gerügten 25 Auswahlkriterien die Höchstpunktzahl erreicht habe, habe sie die Grundlagen der Bewertung auch hinreichend deutlich erkannt. Zudem sei das Konzept der Verfügungsklägerin im Bietergespräch am 16.02.2016 ausführlich besprochen worden.

Die Auswahlkriterien seien diskriminierungsfrei aufgestellt und rechtskonform gewichtet worden, die Grenzen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums nicht überschritten worden. Die Effizienz der Energieversorgung sei mit einem angemessenen Gewicht in die Beurteilung eingestellt worden.

Die in die Bewertungsmatrix aufgenommenen Kriterien seien zulässig, insbesondere sei die Berücksichtigung der tatsächlich in Ansatz gebrachten Netzentgelte nicht zu beanstanden, sondern aus Wettbewerbsgründen und zur Durchsetzung der in § 1 EnWG geforderten Preisgünstigkeit der Energieversorgung sogar geboten. Es sei nicht Aufgabe von Kommunen, bei der Ausschreibung von Wegenutzungsverträgen die Vor- und Nachteile des Wettbewerbs auszugleichen, vielmehr sei jede Gemeinde berechtigt und verpflichtet, für sich denjenigen Netzbetreiber auszuwählen, der die Anforderungen des § 1 EnWG am besten erfülle.

Die Angebotswertung nach der relativen Bewertungsmethode sei nicht zu beanstanden. Sie habe auch den Sachverhalt vollständig ermittelt, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung einfließen lassen und sich bei der Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe gehalten. Die Verfügungsklägerin verkenne, dass es nicht Aufgabe des Auswertungsgutachtens sei, die Angebote wiederzugeben, sondern die Angebote zu bewerten, deshalb könne nicht jedes Detail der beiderseits sehr umfassenden Netzbetriebskonzepte dargestellt werden.

Im Zusammenhang mit dem Kriterium "Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen" habe das Landgericht zu Recht der Nichterschließung bestimmter Ortsteile mit Gas durch die P... GmbH keine Bedeutung für die Vergabe des Stromkonzessionsvertrages beigemessen. Die Durchführung von Erschließungsmaßnahmen stelle kein Auswahlkriterium dar, so dass es nicht darauf ankomme, aus welchen Gründen die P... GmbH auf eine Erschließung verzichtet habe. Dass dieser Verzicht auf einer nicht ausreichenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der P... GmbH beruhe, stelle eine nicht belegte Vermutung der Klägerin dar. Vielmehr sei realistischerweise eine Gasneuerschließung bestimmter Gemeindeflächen angesichts heutiger Wärmedämmung und neuer Wärmeerzeugungstechnologien wirtschaftlich nicht mehr sinnvoll. Auch die Frage der Erstsicherung im Gasbereich sei für das Kriterium "Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen" im Bereich des Stromnetzes ohne Relevanz. Die P... GmbH habe dargelegt, bei Aufnahme des Netzbetriebs über die erforderliche personelle und sachliche Ausstattung und Kompetenz zu verfügen. Ihre Angaben seien im Rahmen der Auswertung beurteilt worden, dabei hätten sich keine Zweifel ergeben, so dass ein Punktabzug nicht vorzunehmen gewesen sei.

Das Angebot der P... GmbH habe auch keinen Punktabzug hinzunehmen, soweit sie, anders als die Verfügungsklägerin, noch nicht über ein TSM-Zertifikat verfüge, das sie sich aber beizubringen verpflichtet habe. Die Vorlage eines solchen, aufgrund von Angaben aus der Vergangenheit erworbenen Zertifikats sei von ihr nicht gefordert worden. Es stelle zudem nur einen von mehreren Parametern für die im Rahmen der Auswahlentscheidung vorzunehmende Prognose dar, welcher Netzbetreiber die Gewähr dafür biete, die Kriterien der Kommune bestmöglich umzusetzen.

Auch die Bewertung der Angebote im Hinblick auf die Kriterien "Zügige Störungsbeseitigung", "Investitions- und Instandhaltungsstrategie" sowie "Sicherheitsvorkehrungen zur Vermeidung von Schadensereignissen" entspreche den Vorgaben und halte sich innerhalb des ihr eingeräumten Beurteilungsspielraumes. Die bessere Bewertung des Angebots der P... GmbH im Hinblick auf die Kriterien "örtliche Erreichbarkeit des Netzbetreibers", "Kosteneffizienz", "Einsatz umweltfreundlicher Materialien", "Schonung des Baumbestandes/CO2-Emissionen", "Erdverkabelung" "Baumaßnahmen" und "Endschaftsregelung" sei tatsachenbasiert und nicht zu beanstanden. Bei der Bewertung des regulatorischen Effizienzwertes sei auf die gesetzliche Regelung in § 12 Abs. 4 ARegV abzustellen.

Es liege auch kein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot vor. Das Auswahlverfahren sei unter Wahrung der in der Rechtsprechung geforderten personellen und organisatorischen Trennung zwischen verfahrensleitender Stellung und Bieter geführt worden. Die ein kommunales Unternehmen favorisierende Aussage der Bürgermeisterin während des ersten Auswahlverfahrens sei für das zweite Verfahren ohne Relevanz, weil dieses als kompletter Neustart durchgeführt worden sei. Das Konzessionsverfahren sei auch in den durch das Gebot des Geheimwettbewerbs und zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gezogenen Grenzen soweit wie möglich öffentlich geführt worden.

In der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2017 hat die Verfügungsbeklagte - nur für den Senat - den Wertungsvermerk in ungeschwärzter Fassung sowie das vollständige Angebot der P... GmbH vorgelegt.

Mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 11.08.2017 hat die Verfügungsbeklagte geltend gemacht, aufgrund Ausgliederung des Netzbetriebes der Verfügungsklägerin auf die E... GmbH mit Wirkung zum 03.07. 2017 sei der Verfügungsantrag unbegründet worden, weil ein Austausch der Vertragspartei auf Bieterseite stattgefunden habe. Ein Zuschlag auf das Angebot der Verfügungsklägerin vom 28.04.2016 könne nicht mehr erteilt werden.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO) hat Erfolg.

Das angefochtene Urteil unterliegt der Abänderung, die von der Verfügungsklägerin beantragte einstweilige Verfügung ist zu erlassen.

Der Antrag ist zulässig (I), der Verfügungsklägerin kommt ein Verfügungsanspruch zu (II) und es liegt ein Verfügungsgrund vor (III).

(I) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, insbesondere steht nicht entgegen, dass die Verfügungsklägerin, wie sie unwidersprochen vorgetragen und durch Vorlage eines Handelsregisterauszugs glaubhaft gemacht hat, mit Wirkung vom 03.07.2017 sämtliche, dem Teilbetrieb "Netz" zugeordneten Verträge und Rechtspositionen aus Vertragsangeboten, Vertragsverhandlungen und sonstigen Schuldverhältnissen auf die E... GmbH ausgegliedert hat.

Der Übergang ist für die Parteistellung der Verfügungsklägerin ohne rechtliche Bedeutung (§ 265 Abs. 2 S. 1 ZPO), führt jedoch hinsichtlich des in die Zukunft wirkenden Unterlassungsanspruchs zur Anpassung des Verfügungsantrages in der zuletzt beantragten Fassung.

(II) Der Verfügungsklägerin kommt ein Verfügungsanspruch zu, § 935 ZPO zu.

Sie hat glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen der §§ 33 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB erfüllt sind, wonach sie einen Anspruch gegen die Verfügungsbeklagte hat, den beabsichtigten Vertragsschluss mit der P... GmbH zu unterlassen. Das von der Verfügungsbeklagten geführte Auswahlverfahren genügt den durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konkretisierten Anforderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Konzessionsvergabeverfahren nicht und führt zu einer unbilligen Behinderung der Verfügungsklägerin.

1) Die Ausgliederung des Netzbetriebs lässt die Aktivlegitimation der Verfügungsklägerin entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten nicht entfallen. Denn die Verfügungsbeklagte ist verpflichtet, im Falle der Zuschlagserteilung auf das Angebot der Verfügungsklägerin dieser zu gestatten, die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auf die E... GmbH zu übertragen.

Der Musterkonzessionsvertrag der Verfügungsbeklagten enthält eine Klausel betreffend Übertragung des Konzessionsvertrages.

In § 15 heißt es:

"(1) Die Vertragspartner dürfen Rechte und Pflichten aus diesem Konzessionsvertrag nur mit der schriftlichen Zustimmung des jeweils anderen Vertragspartners übertragen.

(2) Die Zustimmung gegenüber dem Stromnetzbetreiber ist zu erteilen, wenn die Übertragung auf ein entsprechend der Definition des § 15 des Aktiengesetzes verbundenes Unternehmen erfolgt."

Die Voraussetzungen des Absatzes (2) sind erfüllt. Die E... GmbH ist ein verbundenes Unternehmen im Sinne von § 15 AktG, denn zwischen der Verfügungsklägerin und der E... GmbH besteht ein Gewinnabführungsvertrag (§ 291 Abs. 1 AktG), wie sich aus dem zur Akte gereichten Handelsregisterauszug (Anl. AST 58) ergibt.

2) Die Verfügungsbeklagte ist Adressatin der Unterlassungsverpflichtung nach § 33 GWB.

Als Gemeinde handelt sie beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. Ihr kommt dabei eine marktbeherrschende Stellung i.S.d. § 18 GWB zu. Sachlich relevanter Markt ist das Angebot von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Strom gehören. Der relevante Markt ist örtlich auf das Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten beschränkt. Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet eignen. Dieser Markt ist gleichartigen Unternehmen auch üblicherweise zugänglich. Denn der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist dadurch eröffnet, dass die Verfügungsbeklagte aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzufordern hat, sich im Wettbewerb um die Konzession zu bewerben.

Als Normadressat ist die Verfügungsbeklagte gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren. Diese Verpflichtung steht mit den Regelungen des Energiewirtschaftsrechts und dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) in Einklang (s. hierzu BGH, U.v.17.12.2013 - Stromnetz Berkenthin, Rn 25; BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 65/12 - Stromnetz Heiligenhafen, Rn 24; jew. zit. nach juris). Aus der Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung.

Das Auswahlverfahren muss zunächst so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH, a.a.O. - Stromnetz Berkenthin- Rn 44; zit. nach juris).

Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahlentscheidung vorrangig an Kriterien auszurichten, welche die Zielsetzung des § 1 EnWG konkretisieren. Es soll derjenige neue Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene örtliche Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht.

Bei der Gestaltung des Auswahlverfahrens und dessen Entscheidung unterliegt die Gemeinde zudem dem Gebot der Neutralität (Senat, Urt. v. 19.07.2016 - Kart U 1/15, Rn 46; OLG Celle, Urt. v. 26.01.2017 - 13 U 9/16 (Kart), Rn 38; OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.04.2017 - 6 U 151/16 Kart, Rn 93; jew. zit. nach juris), das, abgeleitet als allgemeiner Rechtsgedanke aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Diskriminierungsverbot und dem Transparenzgebot ein Richten in eigener Sache verbietet. Daraus folgt das Gebot einer ausreichenden personellen und organisatorischen Trennung zwischen verfahrensleitender Stelle und Bieter (BGH, Beschl. v. 18.10.2016 - KZB 46/15 - Landesbetrieb Berlin Energie, Rn 43; Senat, Urt. v. 19.07.2016 - Kart U1/15, Rn 50; jeweils zit. nach juris), wie auch das Verbot der Vorfestlegung der Kommune zugunsten eines bestimmten Bieters (OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.04.2017 - 6 U 151/16 Kart, Rn 88; zit. nach juris).

Genügt eine Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt sind (BGH, a.a.O. - Stromnetz Berkenthin- Rn 16; zit. nach juris).

3) Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass das Auswahlverfahren betreffend die Vergabe der Stromkonzession für das Stadtgebiet der Verfügungsbeklagten diesen Grundsätzen nicht genügt. Zwar dringt die Verfügungsklägerin mit ihren Angriffen nicht durch, soweit sie eine Verletzung des Neutralitätsgebots rügt (a), die funktionale Ausschreibung für unzulässig hält (b) und die Auswahlkriterien teils als unzulässig, im Übrigen aber als intransparent und fehlerhaft gewichtet beanstandet (c).

Zu Recht macht die Verfügungsklägerin allerdings einen Verstoß gegen das Gebot der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit im Hinblick auf die Angebotswertung geltend (4).

a) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht eine Verletzung des Neutralitätsgebots verneint. Den am Verfahren beteiligten Personen, insbesondere der Bürgermeisterin der Verfügungsbeklagten und deren Verfahrensbevollmächtigten, welche die Angebote ausgewertet haben, kann Voreingenommenheit oder fehlende Unabhängigkeit nicht vorgeworfen werden.

Die im Verlauf des ersten Auswahlverfahrens durch die Bürgermeisterin zugunsten der P... GmbH getätigten Äußerungen reichen allein nicht hin, die Gefahr einer Voreingenommenheit der Verfügungsbeklagten im streitgegenständlichen Konzessionsvergabeverfahren zu begründen. Denn jenes Auswahlverfahren ist im Jahre 2014 abgebrochen worden, um ein neues Verfahren entsprechend den durch den Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 17.12.2013 formulierten Anforderungen durchzuführen und es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verfügungsbeklagte dies nicht mit dem Ziel unternommen hat, ein rechtskonformes und damit auch dem Neutralitätsgebot Rechnung tragendes Verfahren durchzuführen (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.04.2017 - 6 U 156/16 Kart, Rn 88; OLG Celle, Urt. v. 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart), Rn 142; jew. zit. nach juris). Mit der P... GmbH steht der Verfügungsklägerin auch nicht etwa ein kommunales Unternehmen im Wettbewerb gegenüber, an dem die Beklagten beteiligt oder mit dem sie persönlich oder organisatorisch verbunden ist. Die P... GmbH ist ein zu 50 % in der Hand - anderer - Kommunen stehendes, im Nachbarlandkreis ansässiges Unternehmen. Die Vergabe der Konzession an die P... GmbH würde mithin nicht ohne weiteres einen gesteigerten Einfluss der Verfügungsbeklagten auf die Stromversorgung im Stadtgebiet begründen (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.04.2017 - 6 U 156/16 Kart, Rn 96; zit. nach juris).

Auch der Umstand, dass ein nicht unwesentlicher Teil der Beratungen und Abstimmungen innerhalb der Stadtverordnetenversammlung der Beklagten und ihrer Ausschüsse in nicht-öffentlicher Sitzung stattgefunden haben, begründet nicht ohne weiteres die Besorgnis einer etwa fehlenden Unvoreingenommenheit. Allein aus einer nicht-öffentlich geführten Beratung lässt sich keine Präferenz für einen bestimmten Bieter ableiten oder ein Rückschluss darauf ziehen, es solle ein vorab festgelegtes Beratungsergebnis erzielt werden.

Auch die Gesamtschau unter Einschluss der von der Verfügungsbeklagten weiter angeführten Umstände (wie z.B. die Verbindung von funktionaler Ausschreibung mit relativer Bewertungsmethode; vgl. dazu Senat, Urt. v. 19.07.2016 - Kart U 1/15 Rn 64f.; zit. nach juris) lässt allenfalls erkennen, dass eine nicht ganz auszuschließende Gefahr für ein manipulatives Vorgehen bestanden haben kann; es fehlen jedoch Anhaltspunkte dafür, dass das Verfahren tatsächlich mit dem Ziel der Bevorzugung der P... GmbH geführt worden ist.

Es ist im vorliegenden Falle unter dem Gebot der Neutralität auch nicht zu beanstanden, dass sich die Verfügungsbeklagte bei der Wertung der Angebote von ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten hat beraten und begleiten lassen. Eine Gemeinde darf sich bei der Durchführung des Konzessionsverfahrens der Leistungen externer Berater bedienen (vgl. OLG Celle, Urt. v. 26.01.2017 - 13 U 9/16 (Kart), Rn 41; zit. nach juris). Der Sachverhalt liegt vorliegend anders als in der Konstellation, die der Entscheidung des Senats vom 19.07.2016 - Kart U 1/15 - zugrunde gelegen hat. In dem zitierten Fall war ein erstes Auswahlverfahren durchgeführt und mit einem Zuschlag auf eine 100%ige Tochter der ausschreibenden Kommune zum Abschluss gebracht worden. Diese Tochter hatte mit der Erfüllung ihrer konzessionsvertraglichen Pflichten ein Nachunternehmen beauftragt, an dem sie selbst zu 50 % - und der Auftraggeber damit zugleich mittelbar - beteiligt war. An das erste Auswahlverfahren schloss sich eine Klage des Nachunternehmers auf Übereignung und Herausgabe des Netzes an, bevor das komplette Auswahlverfahren aufgrund der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 17.12.2013 (KZR 65/12; KZR 66/12) wiederholt werden musste. In beiden Auswahlverfahren waren an der Konzeption und Gestaltung der Ausschreibung, der Durchführung des Auswahlverfahrens und der Bewertung der Angebote Rechtsanwälte derselben Kanzlei beteiligt, die in dem Prozess auf Übereignung und Herausgabe des Netzes den Nachunternehmer des erfolgreichen Bieters vertreten hatten. Die in diesem Fall beanstandete, nicht ausreichende personelle und organisatorische Trennung zwischen verfahrensleitender Stelle und Bieter ergab sich daraus, dass dieser Nachunternehmer am zweiten Auswahlverfahren ebenfalls - wiederum als Nachunternehmer eines der Bieter - beteiligt war, während seine (vorherigen) Prozessbevollmächtigten für die "Vergabestelle" tätig wurden.

Diese Konstellation war geeignet, das Fehlen der notwendigen Unparteilichkeit der vergabeleitenden Stelle zu begründen. Entsprechende Verflechtungen sind hier allerdings nicht gegeben.

b) Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin ist die von der Beklagten gewählte Ausschreibung in Form eines (teil-)funktionalen Auswahlverfahrens nicht zu beanstanden. Wie sich aus dem 1. Verfahrensbrief ergibt, hat die Verfügungsbeklagte einen Konzeptwettbewerb ausgeschrieben, in dem sie von den Bietern die Entwicklung eines Netzbewirtschaftungskonzeptes erwartet und ihnen zugleich die Möglichkeit eröffnet hat, alternative Vorschläge zu dem vorgegebenen Mustervertragsentwurf zu unterbreiten. Dies stellt eine im Vergaberecht unter dem Vorbehalt der Zweckmäßigkeit stehende, grundsätzlich zulässige Form der Ausschreibung dar, bei welcher der Auftraggeber bestimmte Einschätzungen, Planungen und Gestaltungen der Leistung auf den Unternehmer verlagert und gegen die auch im Verfahren zur Auswahl eines Wegenutzungsberechtigten grundsätzlich nichts zu erinnern ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.04.2014 - VI-2 Kart 2/13 (V) Rn. 131; Senat, Urt. v. 19.07.2016 - Kart U 1/15, Rn 64; jeweils zit. nach juris). Durch die Vorgaben des § 1 EnWG, die Auswahl vorrangig an Kriterien auszurichten, die der Gewährleistung einer sicheren preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen, zunehmend auf erneuerbaren Energien beruhenden leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas dienen, und die durch § 3 KAV eingezogenen Schranken in Bezug auf Nebenleistungen sind den Bietern hinreichende inhaltliche Vorgaben gesetzt.

c) Zu Recht ist das Landgericht den Bedenken der Verfügungsklägerin im Hinblick auf die Aufstellung der für die Bestimmung des besten Bieters maßgeblichen Auswahlkriterien nicht gefolgt. Die Verfügungsbeklagte hat nicht unzulässige Auswertungskriterien aufgestellt, deren Formulierung ist mit dem Transparenzgebot vereinbar. Die Kriterien sind in nicht zu beanstandender Weise gewichtet.

aa) Die von der Beklagten in die Auswertungsmatrix aufgenommenen Auswahlkriterien sind nicht zu beanstanden.

(1) Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, welche die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (BGH, a.a.O. - Stromnetz Heiligenhafen- Rn 49; zit. nach juris). Der Zweck des EnWG, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt nur solche Auswahlkriterien zu, die entweder die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG oder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung betreffen (BGH, a.a.O. - Stromnetz Berkenthin- Rn 47; zit. nach juris). Das energiewirtschaftsrechtliche Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht, vereint allerdings mehrere Einzelziele, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind. Damit wird der Planungshoheit der Gemeinde und der durch die Gemeindeorgane vermittelten wirksamen Teilnahme der Gemeindebürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getragen (BGH, a.a.O. - Stromnetz Berkenthin - Rn 49; zit. nach juris).

Die Verfügungsbeklagte hat den ihr danach zustehenden Spielraum bei der Festlegung der Auswahlkriterien nicht überschritten. Ausweislich des dem ersten Verfahrensbrief als Anlage 1 beigefügten Katalogs maßgeblicher Auswahlkriterien hat die Verfügungsbeklagte drei Hauptkriterien formuliert betreffend die Sicherstellung der Ziele nach § 1 EnWG, betreffend Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Sicherstellung der Ziele nach § 1 EnWG und betreffend die Rücksichtnahme auf die Belange der örtlichen Gemeinschaft im Konzessionsvertrag. Diese, wie auch die dazu entwickelten Unterkriterien und Unter-Unterkriterien sind zulässig, insbesondere greifen die Rügen der Verfügungsklägerin im Hinblick auf die Kriterien "Netzentgelt", "gemeindliche Einflussnahmemöglichkeit" und "Endschaftsregelung" nicht durch.

(2) Die Berücksichtigung der aktuellen sowie der für die Zukunft prognostizierten Höhe der Netzentgelte als Auswahlkriterium ist nicht zu beanstanden.

Die Verfügungsklägerin vertritt die Auffassung, die Berücksichtigung der Höhe der von den jeweiligen Bewerbern angebotenen Netzentgelte begründe für sie als Regionalnetzbetreiber einen nicht hinnehmbaren Wettbewerbsnachteil. Die Höhe der Netzentgelte stelle kein taugliches Auswahlkriterium dar, weil diese von dem jeweiligen Netzbetreiber nicht in voller Höhe beeinflussbar seien. Netzbetreiber müssten aus regulatorischen Gründen einheitliche Netzentgelte für das gesamte Netz verlangen. Diese seien bei Regionalnetzbetreibern infolge geringerer Lastdichte, ungünstigerer Netzstruktur und wegen höherer Kosten für den Netzausbau zur Integration von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien regelmäßig höher als etwa die bei Stadtwerken wie der P... GmbH anfallenden Netzentgelte. Durch das Herauslösen städtisch geprägter Netze mit kostengünstigen Strukturen steige das Entgelt für das verbleibende Netz. Zudem widerspräche die Berücksichtigung der Höhe der Netzentgelte dem System der Anreizregulierung, das gute Effizienz- und Qualitätswerte mit entsprechend höheren Netzentgelten belohne. Abzustellen sei deshalb auf fiktive, auf das konkret ausgeschriebene Versorgungsgebiet bezogene Werte.

Dem kann nicht beigetreten werden. Soweit die Verfügungsbeklagte für die Auswahlentscheidung die Angabe der im jeweiligen Versorgungsgebiet von dem Bieter tatsächlich berechneten Netzentgelte verlangt, überschreitet dies den ihr als Kommune eingeräumten Spielraum nicht. Der Gesetzeszweck der preisgünstigen Versorgung spricht die nicht rabattierten Netzentgelte an (BGH, a.a.O. - Stromnetz Berkenthin - Rn 87; zit. nach juris), die im Jahr 2014 etwa 20 % des für die Energieversorgung zu zahlenden Strombezugskosten ausmachten (OLG Düsseldorf. Urt. v. 23.12.2015 - VI-2 U (Kart) 4/15, Rn 19; zit. nach juris) und die - im Gegensatz zu Steuern (22,9 % des Strompreises) und Umlagen und Abgaben (28,4 % des Strompreises) neben den Kosten für Energiebeschaffung und Vertrieb vom Netzbetreiber beeinflussbar sind, weil es seiner Entscheidung unterliegt, ihre Höhe zugunsten seiner Rendite auszuschöpfen. Die nicht rabattierten Netzentgelte sind damit von zentraler Bedeutung für die Sicherstellung des in § 1 Abs. 1 EnWG formulierten Ziels einer preisgünstigen Stromversorgung. Ihre Berücksichtigung im Konzessionsvergabeverfahren soll die Prognose ermöglichen, welche Kosten aufgrund des Betriebs des Netzes durch den jeweiligen Bieter tatsächlich zu erwarten sind (OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.12.2015 - VI-2 U (Kart) 4/15 Rn 19; zit. nach juris). Deshalb ist es nicht zu beanstanden, für die Preisgünstigkeit der Energieversorgung nach § 1 EnWG nicht auf fiktive Werte, sondern auf die tatsächlich von dem jeweiligen Betreiber angebotenen und von den Verbrauchern tatsächlich zu tragenden Entgelte abzustellen. Dass die Sicherstellung des Ziels der Preisgünstigkeit in § 1 EnWG von der Kommune eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung verlangt, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.

(3) Auch gegen die Zulässigkeit des Auswahlkriteriums "Einflussmöglichkeiten der Stadt K..." ist nichts zu erinnern. Die Berücksichtigung von Möglichkeiten, seitens der Kommune Einfluss auf betriebliche Entscheidungen des Netzbetreibers zu nehmen, stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein zulässiges Auswahlkriterium dar, sofern dieser Einfluss legitimen Interessen der Gemeinde an der Ausgestaltung des Netzbetriebes dient und auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen werden kann. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Entwicklung der Gemeinde über die gesamte langjährige Laufzeit des Konzessionsvertrags und die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar sind (BGH, a.a.O. - Stromnetz Berkenthin - Rn 52; zit. nach juris). Die im Auswahlkatalog benannten Informations- und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs- und Konsultationsrechte dienen solchen legitimen Interessen, denn sie sind nach der Formulierung des Kriterienkatalogs beschränkt auf den Zweck, die unter Ziffer 1.1. bis 1.6. genannten Unterkriterien sicherzustellen, welche die Ziele des § 1 EnWG aufrufen, nämlich die Sicherheit, Preisgünstigkeit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz und Umweltverträglichkeit der Versorgung mit Energie und des zunehmenden Beruhens der Stromversorgung auf erneuerbarer Energien. Die Verfügungsklägerin ist dem Vortrag der Verfügungsbeklagten, dass dies in dem Bietergespräch vom 16.02.2016 nochmals klargestellt worden ist, auch nicht entgegengetreten. Dass die Verfügungsbeklagte eine bestimmtes Maß an Einflussmöglichkeiten für unverzichtbar hielte mit der Folge, dass sie diese im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag verbindlich hätte vorgeben müssen und bei der Bewertung der Angebote nicht mehr zusätzlich hätte berücksichtigen dürfen (vgl. BGH, a.a.O.- Stromnetz Berkenthin- Rn 52; zit. nach juris), ist nicht ersichtlich.

(4) Schließlich hat die Verfügungsbeklagte auch mit der Aufnahme des Kriteriums "Endschaftsregelung" ihren Spielraum bei der Ausgestaltung des Auswahlverfahrens nicht überschritten. Aus den Erläuterungen im 1. Verfahrensbrief geht hervor, dass die insoweit von der Verfügungsbeklagten abgefragten Regelungen die Durchführung eines neuerlichen Konzessionsverfahrens mit möglichst hoher Wettbewerberzahl ermöglichen soll, wozu sie möglichst umfassende Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation erhalten möchte, um sie den Wettbewerbern zur Verfügung zu stellen. Zudem soll eine möglichst einfache und rechtssichere Netzübernahme im Fall des Wechsels eines Konzessionärs gesichert werden. Diese Zielsetzung hat einen eindeutigen sachlichen Bezug zum Konzessionsvertrag und dient dazu, den Wettbewerb um das Netz zu fördern (BGH, a.a.O. - Stromnetz Berkenthin, Rn 78, zit. nach juris). Die Berücksichtigung vertraglicher Endschaftsregelungen als Auswahlkriterium ist deshalb nicht zu beanstanden.

bb) Die Verfügungsklägerin dringt auch mit ihrer Rüge, die von der Beklagten aufgestellten Kriterien seien intransparent, nicht durch.

Die hinreichende Transparenz der Auswahlkriterien ist Grundvoraussetzung für eine diskriminierungsfreie Vergabe. Das Transparenzgebot verlangt, dass das Auswahlverfahren so gestaltet ist, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht.

Der Auffassung der Verfügungsklägerin, das Auswahlverfahren entspreche diesen Anforderungen nicht, weil die von der Verfügungsbeklagten aufgestellte Bewertungsmatrix nicht ausreichend differenziert sei, sondern sich in einer Wiederholung der in § 1 EnWG genannten Ziele erschöpfe und die Erläuterungen im 1. Verfahrensbrief nur schlagwortartig und nichtssagend seien, ist nicht beizutreten.

Im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung gebietet das Transparenzgebot grundsätzlich nicht, die vom Auftraggeber aufgestellten Kriterien mit Unterkriterien auszudifferenzieren und/oder mit konkretisierenden Erläuterungen zu versehen, welche die mit der Erfüllung der (Unter-)Kriterien verbundenen Erwartungen erläutern. Das Verlangen, für jedes Kriterium zu erklären, welches Element besonders wichtig ist, vermindert die Chance, vom Bewerber konstruktive Vorschläge zu erhalten (OLG Celle, Urt. v. 26.01.17 - 13 U 9/16 (Kart) Rn 99; zit. nach juris). Denn dies liefe darauf hinaus, den Bietern direkt oder mittelbar Lösungskomponenten vorzugeben, zugleich würde der Auftraggeber Aufgaben übernehmen, deren Lösungen er im Rahmen der funktionalen Ausschreibung auf die Bieter delegieren wollte. Dem Auftraggeber würde damit die Durchführung eines partiell anderen Verfahrens auferlegt als es seinen eigentlichen Intentionen entspricht (BGH, Beschl. v. 04.04.17 - X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn 46). Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe unzulässig ist, ist in Anlehnung an die im Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich entwickelten Grundsätze erst dann erreicht, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass der Bieter nicht mehr angemessen über Kriterien und Modalitäten informiert wird, auf deren Grundlage das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird und er infolgedessen auch vor willkürlicher und /oder diskriminierender Angebotsbewertung nicht effektiv geschützt ist (OLG Celle, Urt. v. 26.01.17 - 13 U 9/16 (Kart) Rn 104; OLG Düsseldorf Beschl. v. 19.06.13 - VII-Verg 8/13 Rn 21; jew. zit. nach juris).

Diese Grenze ist vorliegend nicht überschritten. Zwar ist der Verfügungsklägerin zuzugeben, dass die von der Beklagten vorgegebene Auswertungsmatrix als Unterkriterien zu Punkt 1 "Sicherstellung Ziele § 1 EnWG" zunächst lediglich die bereits gesetzlich vorgegebenen Parameter auflistet. Die aus insgesamt 45 Unter-Unterkriterien bestehende Matrix spiegelt damit vordergründig eine tatsächlich nicht bestehende Differenziertheit vor. Welche konkreten Anforderungen und Erwartungen die Verfügungsbeklagte an die bestmögliche Erfüllung der in der Tabelle aufgeführten Unterkriterien und Unter-Unterkriterien stellt, erläutern auch die im 1. Verfahrensbrief enthaltenen Informationen nur ansatzweise.

Gleichwohl besteht kein Zweifel daran, dass die Bewerber, insbesondere auch die Verfügungsklägerin, erkennen konnten, worauf es der Beklagten bei der Auswahlentscheidung ankam. Denn die den Zielsetzungen nach § 1 EnWG entsprechenden Unterkriterien sind durch überwiegend konkret formulierte Unter-Unterkriterien weiter spezifiziert, deren Zielsetzung weitgehend selbsterklärend ist. So versteht es sich von selbst, dass es bei dem Unter-Unterkriterium "Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen" darauf ankommt, dass solche möglichst selten auftreten, während es für die "zügige Durchführung von Störungsbeseitigungen" auf die Schnelligkeit der Abhilfemaßnahme ankommt. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass für die Beurteilung der Nachvollziehbarkeit der aufgestellten Matrix auf einen fachkundigen und mit den Einzelheiten einer vergleichbaren Ausschreibung vertrauten Bieter abzustellen ist (vgl. OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12.04.2012 - 2 Verg 1/12 Rn 74; zit. nach juris) und dass die Bieter, an die sich eine Ausschreibung nach § 46 Abs. 2 EnWG richtet, spezialisierte Unternehmen sind. Insbesondere die Verfügungsklägerin als großer Regionalnetzbetreiber nimmt an einer Vielzahl von Auswahlverfahren teil, so dass die Kenntnis der grundsätzlichen Anforderungen an Bieterangebote ohne weiteres als bekannt vorausgesetzt werden kann.

Es ist auch nicht nachvollziehbar, dass die Verfügungsklägerin tatsächlich über den Bedeutungsgehalt der Auswahlkriterien im Unklaren gewesen wäre. Denn ausweislich des Protokolls des Bietergesprächs vom 16.02.2016 hat die Verfügungsklägerin dort angegeben, dass keine Fragen oder Unklarheiten zu den Auswahlkriterien, deren Gewichtung und Inhalten bestehen. Sie hat auch nicht geltend gemacht, dass ihr solche Unklarheiten erst im Nachhinein aufgefallen wären. Zudem spricht der Umstand, dass die Verfügungsklägerin in 16 der von ihr nunmehr als intransparent gerügten 25 Unter-Unterkriterien die maximale Punktezahl erreicht hat, bereits indiziell gegen ein unklares Anforderungsprofil (vgl. OLG Celle, Beschl. vom 17.03.2016 - 13 U 141/16 (Kart) Rn 86; zit. nach juris).

Hinsichtlich der im Hinblick auf die einzelnen Kriterien erhobenen Rügen zur Intransparenz wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die insoweit zutreffenden Gründe der landgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.

cc) Die Verfügungsbeklagte hat entgegen der Rechtsansicht der Verfügungsklägerin auch bei der Gewichtung der Auswahlkriterien den ihr eröffneten Spielraum nicht überschritten.

(1) Bei der Gewichtung der zur Auswahl des neuen Konzessionärs herangezogenen Kriterien muss sich die Kommune von sachgerechten Erwägungen leiten lassen. Ihr steht auch insoweit ein Spielraum zu, dessen Grenzen erst dann überschritten sind, wenn bestimmten Wertungskriterien einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht zugemessen wird, das sachlich nicht zu rechtfertigen ist und deshalb die Annahme nahe legt, dass die Kriterien oder deren Gewichtung so ausgestaltet wurden, dass nur ein oder einzelne Unternehmen realistische Aussichten auf den Zuschlag haben, während andere Anbieter von vornherein chancenlos wären (BGH, Beschl. v. 04.04.2017 - X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn 38; zit. nach juris). Für die Konzessionsvergabe ist zudem zu berücksichtigen, dass die Auswahl des neuen Konzessionärs vorrangig an den in § 1 EnWG aufgeführten Zielen auszurichten ist.

Ob dies bereits dann erreicht ist, wenn den Auswahlkriterien mit Bezug zu den Zielen des § 1 EnWG ein Gewicht von über 50 % zukommt (OLG Celle, Urt. v. 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart) Rn 46; OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.12.2015 - VI-2 U (Kart) 4/15 Rn 16; jew. zit. nach juris) oder ob dies eine jedenfalls gegenüber anderen gemeindlichen Zielen deutlich vorrangige Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG verlangt (OLG Stuttgart, Beschl. v. 26.09.13, 201 Kart 1/13 Rn 65; zit. nach juris), bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung. Denn die Verfügungsbeklagte hat in ihrer Auswertungsmatrix den Kriterien der Gruppe 1, betreffend die Ziele nach § 1 EnWG, mit 700/1000 Punkten ein nach jeder Auffassung ausreichendes vorrangiges Gewicht zugebilligt und sogar die im Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur (2. Aufl. v. 21.05.15, Rn 32) als "safe harbour" bezeichnete Gewichtung von 70 % erreicht.

Der Ansicht der Verfügungsklägerin, eine vorrangige Berücksichtigung der Ziele nach § 1 EnWG setze voraus, dass zunächst die Auswahl ausschließlich nach den in dieser Vorschrift bezeichneten Zielen erfolge und nur in dem Fall, dass zwei oder mehr Bewerber nach diesen Kriterien gleich bewertet würden, die übrigen Kriterien - nachrangig - zur Entscheidung zwischen diesen herangezogen werden sollten, ist nicht zu folgen. Dass die nicht in § 1 EnWG explizit vorgegebenen Kriterien nur nachrangig anzuwenden sein sollen, ist der gesetzlichen Regelung nicht zu entnehmen und entspricht auch nicht den Ausführungen des Bundesgerichtshofes in seinen Entscheidungen vom 17.12.2013 (KZR 65/13 - Stromnetz Berkenthin; KZR 66/ 13 - Stromnetz Heiligenhafen). Insbesondere schließt die Formulierung, die Auswahl des Netzbetreibers sei "vorrangig an Kriterien auszurichten", welche die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren, nicht aus, dass andere zulässige Kriterien auf gleicher Stufe, aber mit geringerem Gewicht einfließen (vgl. OLG Celle, Urt. v. 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart) Rn 47; zit. nach juris). Dass es bei der von der Verfügungsbeklagten vorgegebenen Gewichtung von 700/100 Punkten für die der Zielsetzung nach § 1 EnWG entsprechenden Kriterien zuletzt dazu kommen könnte, dass ein Bieter den Zuschlag erhält, der unter allen Bewerbern nicht zugleich derjenige ist, der die Ziele nach § 1 EnWG am besten zu gewährleisten vermag, dürfte nur theoretisch in Betracht kommen.

(2) Auch die Gewichtung der Unterkriterien sowie der Unter-Unterkriterien ist nicht zu beanstanden.

(2.1.) Die Gewichtung des Kriteriums "Sicherheit" mit 250/1000 Punkten entspricht dem vom Bundesgerichtshof für angemessen erachteten Richtwert von 25 Prozent (BGH, a.a.O. - Stromnetz Berkenthin - Rn 84; zit. nach juris).

(2.2.) Soweit die Verfügungsklägerin rügt, es sei unangemessen, das Netzentgelt für Haushaltskunden mit 4 Gewichtspunkten zu bewerten und damit dem Doppelten der Punktzahl, die betreffend der Höhe des Netzentgelts für Gewerbe- und Industriekunden zu erringen ist, ist ihr nicht zu folgen. Auch insoweit hat die Verfügungsbeklagte den ihr zustehenden Spielraum nicht überschritten. Nach deren unwidersprochenen Ausführungen folgt diese Gewichtung dem Aufkommen entsprechender Kundengruppen im ausgeschriebenen Netzgebiet, damit liegt ein sachlicher Grund für eine Differenzierung vor.

(2.3.) Auch hinsichtlich des dem Kriterium "Abstimmung bei Baumaßnahmen" (2 Punkte) gegenüber dem Kriterium "Entfernung störender stillgelegter Leitungen" (1 Punkt) eingeräumten höheren Gewichts greift die Rüge der Verfügungsklägerin nicht durch. Insoweit hat die Verfügungsbeklagte nachvollziehbar auf die mit Baumaßnahmen einhergehende besondere Belastung des Straßenverkehrs und der Anlieger hingewiesen, die in ihren Augen eine Abstimmung solcher Tätigkeiten als besonders wichtig erscheinen lasse. Anhaltspunkte für eine Sachwidrigkeit dieser Überlegung sind nicht dargetan.

(2.4.) Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin ist auch der regulatorische Effizienzwert mit 2 Gewichtspunkten nicht unangemessen niedrig bewertet. Der regulatorische Effizienzwert stellt einen von vier Untergliederungen des Unterkriteriums Effizienz dar, das insgesamt mit 100/1000 Punkten bewertet ist. Der Effizienz kommt damit insgesamt ein Gewicht von 10 % aller zur erreichender Punkte zu, was unter Berücksichtigung der übrigen vier Ziele innerhalb des § 1 EnWG, insbesondere der mit 25 % bewerteten Versorgungssicherheit, den der Kommune eingeräumten Spielraum nicht überschreitet.

Der Ansicht der Verfügungsklägerin, innerhalb des Unterkriteriums Effizienz müsse dem regulatorischen Effizienzwert zwingend ein höheres Gewicht als 20/100 Punkten zukommen, ist nicht zu folgen. Zwar ist der regulatorische Effizienzwert, der im Verfahren der Anreizregulierung durch die Bundesnetzagentur errechnet wird, ein objektiviertes Kriterium, das auch einen Vergleich mit anderen Netzbetreibern erlaubt, weil diese innerhalb desselben Systems von der Bundesnetzagentur bewertet werden. Andererseits haben Effizienzwerte im Sinne der ARegV nur eine beschränkte Aussagekraft für den effizienten Betrieb des relevanten Netzes, weil sie lediglich eine Momentaufnahme darstellen, die nach Maßgabe der §§ 14, 6 ARegV auf Basis eines vor Beginn der Regulierungsperiode abgeschlossenen Geschäftsjahres ermittelt werden und sich die tatsächliche Effizienz zum Zeitpunkt der unter Umständen mehrere Jahre später getroffenen Konzessionsvergabeentscheidung maßgeblich verändert haben kann (Wegner, in: Säcker, Energierecht, Band 1, 3. Aufl. 2014, § 46 EnWG Rn. 128). Zudem ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der unterschiedlichen Kostenstruktur ein Effizienzwert für Netze in ländlichen Gebieten nur begrenzte Aussagekraft für die Effizienz des Betriebes eines Netzes in städtischen Gebieten haben dürfte (Schleswig-Holsteinisches OLG, Urt. v. 22.11.2012 - 16 U (Kart) 22/12 Rn 128; zit. nach juris). Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht sachfremd, die Effizienz eines potentiellen Netzbetreibers nicht allein nach Maßgabe des regulatorischen Effizienzwertes zu beurteilen und diesem im Vergleich zu anderen für die Beurteilung der Effizienz relevanten Parameter nur ein beschränktes Gewicht einzuräumen.

4) Der Berufung kommt allerdings Erfolg zu, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Landgerichts wendet, die Bewertung der Angebote durch die Verfügungsklägerin sei nicht zu beanstanden.

Zwar ist gegen die Heranziehung der relativen Bewertungsmethode im Konzessions-vergabeverfahren nach § 46 Abs. 2 EnWG nichts zu erinnern (a). Auch die von der Verfügungsbeklagten gewählte Ausprägung der relativen Bewertungsmethode begegnet keinen Bedenken (b). Allerdings liegt eine unbillige Behinderung der Verfügungsklägerin in der Art und Weise der Bewertung ihres Angebots im Verhältnis zu demjenigen der P... GmbH (c).

a) Entgegen der Ansicht der Berufung ist die Auswahl der relativen Bewertungsmethode in Konzessionsvergabeverfahren nicht grundsätzlich zu beanstanden (Senat, Urt. v. 19.07.2016 - Kart U 1/15 Rn 65; OLG Celle, Urt. v. 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart) Rn 124; OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.04.2017 - 6 U 156/16 Rn 121; jew. zit. nach juris). Der Auftraggeber hat einen Entscheidungsspielraum, welche Bewertungsmethode er für geeignet hält und auswählt, solange diese nachvollziehbar und vertretbar ist und sich ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des ausgeschriebenen Wettbewerbs nicht als unvereinbar erweist (BGH, Urt. v. 04.04.2017 - X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn 33; OLG Celle, Urt. v. 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart) Rn 126; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.06.2015 - VII Verg 2/15 Rn 39; jew. zit. nach juris). Ein Rechtssatz des Inhalts, dass Angebote bei der Wertung nicht in Relation zueinander betrachtet werden dürfen, ist dem geltenden Recht nicht zu entnehmen.

b) Auch die von der Verfügungsklägerin gewählte Ausprägung der relativen Bewertungsmethode begegnet entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin keinen Bedenken. Die Anwendung dieser Methode im Einzelnen ist im 1. Verfahrensbrief erläutert worden. Diese Methode ist weder intransparent noch diskriminierend. Vielmehr ermöglicht sie dem Auftraggeber, die ihm angetragenen Konzepte ergebnisoffen zu beurteilen und die jeweils beste angebotene Leistung, die auch über seinen vor Beginn des Auswahlverfahrens bestehenden Erwartungshorizont hinausgehen mag, als solche zu bewerten. Sie erlaubt eine flexible, an die konkreten Angebote angepasste Wertung. Die Entscheidung des OLG Stuttgart (Urt. v. 19.11.2015 - 2 U 60/15 Rn 70; zit. nach juris) steht in diesem Punkt nicht entgegen, weil in dem dort zugrunde liegenden Fall feste Punktabschläge vorgesehen waren für eine "geringfügige schlechtere Erfüllung, eine "schlechtere Erfüllung" bzw. eine "wesentlich schlechtere Erfüllung" und damit die nach dem Konzept der Verfügungsbeklagten bestehende Flexibilität im Hinblick auf die von den Bietern entwickelten Ideen ausgeschlossen war.

c) Zu Unrecht hat das Landgericht allerdings die durch die Verfügungsbeklagte vorgenommene Wertung der Angebote unbeanstandet gelassen.

Die Wertung der Angebote genügt nicht den Anforderungen an ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren.

(aa) Grundlage dieser Prüfung ist der von der Verfügungsbeklagten eingereichte Wertungsvermerk vom 22.08.2016, auf welchem die Zuschlagsentscheidung der Verfügungsbeklagten beruht. In Fällen der vorliegenden Art kommt der Kommune als "Vergabestelle" in Folge des Transparenzgebotes die Verpflichtung zu, die Auswahlentscheidung und die zugrunde gelegten Tatsachen sorgfältig und nachvollziehbar zu dokumentieren. Daran fehlt es.

Die Verfügungsbeklagte hat den Wertungsvermerk in geschwärzter und - nur für den Senat - auch in ungeschwärzter Fassung eingereicht. Es muss in diesem Zusammenhang nicht entschieden werden, ob eine ungeschwärzte Fassung auch der Verfügungsklägerin zugänglich zu machen ist aus den Gründen der Wahrung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 S. 2 GG) und des Grundsatzes, dass Parteivorbringen, das der Gegenseite nicht zur Kenntnis gebracht worden ist, bei der Entscheidung keine Berücksichtigung finden kann (Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl. 2017, Rn 6, 10 vor § 128). Ebenso wenig muss entschieden werden, ob alle in der vorgelegten Fassung des Vermerks vorgenommenen Schwärzungen tatsächlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse betreffen.

Auf den Inhalt des - nur dem Senat - vorgelegten vollständigen Angebots der P... GmbH kommt es ebenfalls nicht an. Denn Aufgabe des Gerichts ist eine nachvollziehende Kontrolle der von der vergabeführenden Stelle getroffenen Entscheidung und nicht eine eigenständige Bewertung der von den Bietern vorgelegten Angebote.

Der Senat legt seiner Entscheidung die teilgeschwärzte Fassung des Auswertungsvermerks zugrunde, denn bereits aus dieser ergibt sich, dass die Verfügungsbeklagte die Anforderungen an ein transparentes diskriminierungsfreies Verfahren nicht gewahrt hat.

(bb) Der Gemeinde kommt bei der Prüfung der Angebote im Zusammenhang mit einer Konzessionsvergabe ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, der demjenigen im förmlichen Vergabeverfahren vergleichbar ist (OLG Celle, Urt. v. 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart) Rn 133, zit. nach juris). Eine vollständige gerichtliche Nachprüfung der Wertungsentscheidung findet nicht statt. Die gerichtliche Überprüfung hat sich darauf zu beschränken, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist und ob die Kommune von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, ob sachwidrige Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und ob sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält (OLG Celle, Urt. v. 16.01.2017 - 13 U 9/16 (Kart) Rn 159; OLG Düsseldorf. Beschl. v. 17.04.2014 - VI-2 Kart 2/13 (V), Rn 59; jew. zit. nach juris).

Bei der Beurteilung, ob die Kommune diesen ihr eingeräumten Spielraum überschritten hat, ist der Senat an den Tatsachenvortrag der Parteien gebunden. Das Gericht darf seiner Entscheidung deshalb nur das Tatsachenmaterial zugrunde legen, das von den Parteien vorgetragen worden ist. Denn anders als in dem durch den Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verfahren zur Vergabenachprüfung im Oberschwellenbereich (§§ 97 ff. GWB) ist die Nachprüfung der "Vergabe" von Wegekonzessionen in Ermangelung spezieller Verfahrensvorschriften den Regelungen des von Parteimaxime und Beibringungsgrundsatz beherrschten ordentlichen Zivilprozesses unterworfen.

(cc) Der Grundsatz der Transparenz des Verfahrens, der die Gefahr willkürlicher oder ergebnisorientierter Entscheidungen der konzessionierenden Gemeinde ausschließen soll, verlangt deshalb neben der Festlegung und Bekanntmachung von Ausschreibungskriterien eine sorgfältige Dokumentation des Gangs und der wesentlichen Entscheidungen des Ausschreibungsverfahrens, insbesondere der Angebotswertung (Kment-Huber, EnWG, 2015, § 46 Rn. 89). Für das förmlichen Vergabenachprüfungsverfahren nach § 97 ff. GWB verlangt der Bundesgerichtshof, dass der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentiert, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Auch wenn dem öffentlichen Auftraggeber bei der Bewertung ein Beurteilungsspielraum zustehen müsse, sollen seine Bewertungsentscheidungen insbesondere auch darauf hin zu überprüfen sein, ob die jeweilige Bepunktung im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder andern Bieters plausibel vergeben worden ist (BGH, Beschl. v. 04.04.2017 - X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn 53).

Im Verfahren zur Nachprüfung von Wegekonzessionsverträgen kann jedenfalls dann nichts anderes gelten, wenn die ausschreibende Kommune, wie vorliegend, die Ausschreibung als Konzeptwettbewerb mit der relativen Bewertungsmethode verbindet. Die Abfrage von Netzbetriebskonzepten, die im Verhältnis untereinander bewertet werden sollen, eröffnet der vergabeleitenden Stelle große Spielräume, die einen Verdacht auf manipulative Entscheidung entstehen lassen können. Dieser Gefahr könnte dadurch begegnet werden, dass die Ausschreibung erkennen lässt, welche Leistungen die Kommune konkret fordert, etwa in Form eines Mindeststandards. Solche Angaben enthält die Ausschreibung, wie aufgezeigt, allerdings nicht, vielmehr bleibt die Darstellung sowohl in der Auswertungsmatrix als auch in der zugehörigen Erläuterung im 1. Verfahrensbrief im Allgemeinen verhaftet.

Wird das Verfahren auf Ausschreibungsebene in einer solch offenen Weise geführt, unterliegt der Auftraggeber auf der Wertungsseite erhöhten Anforderungen an die Begründung der vorgenommenen Bewertung und Entscheidung. Diesen Anforderungen genügt er nur dann, wenn er die Inhalte der Angebote vergleichend gegenüberstellt und die für seine Entscheidung maßgeblichen Punkte nachvollziehbar darstellt. Wie im förmlichen Vergabeverfahren mag dafür die Aufstellung eines Bewertungsspiegels sinnvoll sein. Dem Auftraggeber steht es allerdings frei, eine andere Art der Darstellung zu wählen, solange diese eine Gegenüberstellung der einzelnen Elemente der gegeneinander zu bewertenden Angebote bewirkt und damit einen konkreten, nachvollziehbaren Vergleich der Angebote und das Nachvollziehen der gemeindlichen Bewertung ermöglicht.

Die Beurteilung der gegenübergestellten Angebotsbestandteile ist dabei so nachvollziehbar zu begründen, dass eine Überprüfung dahingehend stattfinden kann, ob das Beurteilungsermessen beanstandungsfrei ausgeübt worden ist. Dies erfordert unter anderem, hinsichtlich solcher Angebotsbestandteile, die in dem Angebot eines Bieters besonders hervorgehoben werden, zu dokumentieren, ob und inwiefern die Konkurrenzangebote vergleichbare Leistungen beinhalten. Enthält nur eines der zu vergleichenden Angebote eine bestimmte Leistung, ist auszuführen, ob und weshalb diese Leistung als relevant eingestuft wird und wie sie bzw. ihr Fehlen bewertet werden. Weist ein Bieter eine Leistung oder eine Qualifizierung nach, die der andere, etwa als sog. Newcomer, noch nicht anzubieten vermag, jedoch beizubringen verspricht, muss dies nicht notwendig zu einer Abwertung dieses Angebotes führen. Eine ebenbürtige oder annähernd gleichwertige Bewertung setzt jedoch voraus, dass die Zusicherung künftigen Beibringens auf ihrer Realisierbarkeit überprüft worden und dass ihre Validität nachvollziehbar begründet worden ist.

Diesen Anforderungen genügt das Auswertungsgutachten vom 22.08.2016 insgesamt nicht. Es enthält weder eine aussagekräftige Darstellung des Inhalts beider Angebote noch eine fundierte Begründung der vorgenommenen Bewertungen. Es liegen damit maßgebliche Begründungsmängel vor, zudem ist über weite Teile nicht erkennbar, ob die Verfügungsbeklagte den für die Bewertung maßgeblichen Sachverhalt überhaupt sachgerecht ermittelt hat. Die Bewertung des Angebots der P... GmbH als das bessere ist deshalb nicht nachvollziehbar.

Die aufgezeigten Mängel bestehen beispielsweise hinsichtlich folgender Kriterien:

(1) Im Hinblick auf das Auswahlkriterium "Vermeidung von Versorgungs-unterbrechungen" leidet die Bewertung der Angebote sowohl an Begründungsmängeln wie an einer unvollständigen Sachverhaltsaufklärung: Es fehlt an einer Gegenüberstellung der beiden Angeboten zugrundeliegenden Daten, etwa im Hinblick auf die für die Beurteilung der Versorgungssicherheit maßgebliche personelle und sachliche Ausstattung. Hinsichtlich des Angebotes der Verfügungsklägerin betreffend die personelle Ausstattung wird zwar die Gesamtzahl aller Mitarbeiter genannt sowie die Zahl der Mitarbeiter in dem für das Netz der Verfügungsbeklagten zuständigen Bereich. Es fehlt allerdings die Angabe, wie viele Mitarbeiter an dem Standort N... tätig sind, der das Netz der Verfügungsbeklagten direkt betreut. Aus dem Angebot der P... GmbH werden überhaupt keine Zahlen referiert. Über welche Personalausstattung im ausschreibungsrelevanten Bereich die P... GmbH tatsächlich verfügt, ist nicht dargestellt.

Hinsichtlich des Angebots der Verfügungsklägerin heißt es in dem Wertungsvermerk:

"Des Weiteren erläutert E... die Personalausstattung anhand der vorgehaltenen Aufbau- und Organisationsstruktur unter Benennung der Mitarbeiterzahlen und stellt die vorgehaltenen Regionalbereiche mit einer "demografiefesten" Personalplanung dar. Darüber hinaus verweist E... auf ein Vertragsfirmenmanagement, das gewährleistet, dass nur einschlägig präqualifizierte Firmen zum Einsatz kommen. Ausführlich erläutert E... die im Unternehmen durchgeführten Mitarbeiterqualifikationen und das Vorgehen bei der fortlaufenden Qualifikation und Ausbildung mit eigenen Ausbildungszentren. Hervorgehoben werden dabei die konkreten Möglichkeiten der Weiterbildung unter Darstellung von konkreten Zyklen einschließlich eines Fortbildungsverzeichnisses. Die Mitarbeiter verfügen über die Ausstattung zum Arbeiten unter Spannung".

Hinsichtlich des Angebots der P... GmbH führt der Vermerk aus:

"P... verweist zunächst ebenfalls auf die vorhandene personale und Sachausstattung sowie die vorhandenen Finanzkraft. Dargestellt werden die Mitarbeiteranzahl, deren Qualifikation sowie Aus- und Weiterbildung im Unternehmen einschließlich der Organisationsstruktur. Die Mitarbeiter sind in der Lage, Arbeiten unter Spannung auszuführen. P... stellt hier ausführlich die verschiedenen Fachabteilungen und deren Aufgaben vor und verweist dabei auch auf die konkreten Überlegungen hinsichtlich der Organisationsstruktur nach einer Netzübernahme in K.... Ferner belegt P... das vorhandenen know-how und die im Einzelnen bereits angestellten Planungen zur Übernahme von Personal bzw. zum Aufbau neuer Kompetenzen durch Einstellung und Weiterbildung. Bei sämtlichen zur Anwendung kommenden Dienstleistern handelt es sich um qualifizierte und zuverlässige Fachunternehmen die ebenfalls für den Betrieb des weiteren Versorgungsnetze der P... zum Einsatz kommen. P... bedient sich der in einer erprobten Zusammenarbeit der Netzleitstelle der W.... Diese befindet sich in H... und wird ab 2017 neu in S... angesiedelt sein. ..."

Aufgrund dieser Zusammenfassung der Angebote sind die Ausführungen zu der Bewertung, dass beide Bieter mit den von ihnen dargelegten personellen Netzbetriebskonzepten das know-how und die Gewähr für einen sicheren und zuverlässigen Netzbetrieb im Konzessionsgebiet in gleicher Weise gewährleisten, nicht nachvollziehbar. Ein konkreter Vergleich der Angebote findet weder in Bezug auf die Mitarbeiteranzahl noch deren Qualifikation statt, zudem fehlt es an einer Einschätzung der Verfügungsbeklagten, welche Angebotsinhalte sie aufgrund welcher Gegebenheiten des zu versorgenden Netzes für maßgeblich erachtet. Stattdessen wird hinsichtlich beider Bieter mit der Angabe, die Mitarbeiter seien in der Lage, unter Spannung zu arbeiten, eine im Vergleich von Stromnetzbetreibern vorauszusetzende Selbstverständlichkeit angesprochen.

Ein Mangel ist zudem darin zu sehen, dass es an einer inhaltlichen Befassung mit dem Umstand fehlt, dass die P... GmbH für die Erstsicherung des Gasnetzes außerhalb ihrer regulären Dienstzeiten auf die Dienstleistung der Verfügungsklägerin zurückgreifen muss, denn dies kann möglicherweise Rückschlüsse auf die personellen Kapazität der P... GmbH sowie deren Möglichkeiten, weiteres Personal zu requirieren, zulassen. Die Gründe für diese Zusammenarbeit mit der Verfügungsklägerin wären deshalb zu überprüfen gewesen, doch das Bewertungsgutachten lässt eine solche Prüfung nicht erkennen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Entscheidung insoweit nicht auf Grundlage eines vollständig ermittelten Sachverhaltes getroffen wurde.

Vergleichbares gilt hinsichtlich der von der P... GmbH "angestellten Planungen zur Übernahme von Personal". Auch insoweit ist nicht erkennbar, dass die Verfügungsbeklagte diese Planungen auf ihre Realisierbarkeit geprüft hätte. Zwar muss der Bieter, der sich neu auf einem konkreten Markt um ein Energieversorgungsnetz bewirbt, die personellen, technischen und wirtschaftlichen Voraussetzungen zum Betrieb nicht bereits zum Zeitpunkt der Angebotserstellung vorhalten. Vielmehr kann die Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen erst für den Zeitpunkt der Aufnahme der Vertragsausführung verlangt werden (OLG Celle, Urt. v. 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart) Rn 135; zit. nach juris), denn einem Unternehmen, das neu auf den Markt kommen will, ist etwa nicht zumutbar, bereits vor Erteilung des Zuschlags Personal einzustellen. Die Eignungsprüfung eines solchen Newcomers erfordert allerdings die plausible Darlegung, wie die geforderte Kompetenz, dh insbesondere auch die personelle Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, sichergestellt werden kann. Dies setzt eine fundierte Darstellung voraus, dh das Angebot desjenigen, der neu auf den Markt drängt, darf sich nicht auf Absichtserklärungen und Zielvorgaben beschränken, sondern es muss ein Konzept vorgestellt werden, das anhand seiner konkreten Beschreibung unmittelbar realisierbar ist und keine Fragen bzw. Bedingungen offen lässt (LG Berlin, Urt. v. 09.12.2014 - 16 O 224/14 Kart, Rn 67; zit. nach juris). Ob das Angebot der P... GmbH diesen Anforderungen genügt, ob insbesondere bereits konkrete Anstrengungen zur Übernahme von Personal der Verfügungsklägerin oder zur Neusteinstellung von Personal in der durch Facharbeitermangel geprägten Region unternommen worden sind, bzw. wie realistisch solche künftigen Unterfangen sein können, führt das Wertungsgutachten nicht aus. Es genügt deshalb auch insoweit den an eine ausreichende Sachverhaltsermittlung zu stellenden Anforderungen nicht.

(2) Dies gilt auch im Hinblick auf die Zertifizierung des Sicherheitskonzepts im Rahmen der Überprüfung des Technischen Sicherheitsmanagements. Das Bewertungsgutachten führt dazu aus, dass die Verfügungsklägerin über das sog. TSM-Zertifikat verfügt und dass die P... GmbH zusagt, die Beibringung des Zertifikats nach Aufnahme des Netzbetriebs im Konzessionsvertrag zuzusichern. Das Bewertungsgutachten lässt allerdings nicht erkennen, ob diese Zusicherung auf valider Grundlage erfolgt, dh ob geprüft worden ist, dass die P... GmbH realistischerweise nach Aufnahme des Netzbetriebs die technischen und rechtlichen Voraussetzungen für den Erwerb des Zertifikats aufweisen wird. Der Bewertung liegt damit auch bezüglich der TSM-Zertifizierung kein vollständig ermittelter Sachverhalt zugrunde.

(3) Hinsichtlich des zur Bewertung des Kriteriums "Versorgungssicherheit" maßgeblich herangezogenen Parameters "Ausfallzeiten" weist das Bewertungsgutachten wiederum einen Begründungsmangel auf. Die Verfügungsbeklagte hat die bessere Bewertung der P... GmbH im Hinblick auf das Kriterium "Versorgungssicherheit" maßgeblich auf die nach standardisierten Werten ermittelten Ausfallzeiten der P... GmbH gestützt, die günstiger sind als diejenigen der Verfügungsklägerin. Dabei führt das Gutachten aus, die schlechteren Ausfallzeiten der Verfügungsklägerin beruhten auch auf der ländlichen Struktur ihres Netzes, die berücksichtigt werde. Diese Bewertung ist allerdings nicht nachvollziehbar, weil es an einer Beschreibung der insoweit als maßgeblich angesehenen Unterschiede fehlt (wie z.B. Größe des zu versorgenden Gebietes, Länge der Stromleitung, Definition des Begriffs ländliche Struktur). Es ist damit nicht erkennbar, in welchem Maße die Verfügungsbeklagte den nachteiligen strukturellen Bedingungen der Verfügungsklägerin bei der Bewertung Bedeutung eingeräumt hat.

(4) An vergleichbaren Mängeln sowohl der Begründung, wie auch der Sachverhaltsermittlung leidet auch die Bewertung des Unter-Unterkriteriums "Störungsbeseitigung". Der Darstellung der zu vergleichenden Angebote fehlt es wiederum an Benennung präziser Daten, so wird die Mitarbeiterzahl des Entstördienstes des P... GmbH lediglich als "genügend" bezeichnet, während es an entsprechender Feststellungen hinsichtlich des Angebots der Verfügungsklägerin überhaupt fehlt. Welche Zahl von Mitarbeitern als genügend angesehen wird und mit welcher Begründung, lässt sich dem Vermerk nicht entnehmen.

Hinsichtlich der Reaktionszeiten, dh dem Zeitraum zwischen Eintreffen einer Störmeldung und der Behebung vor Ort, benennt das Gutachten zwar die Angaben beider Bieter. Ob und auf welche Weise diese Angaben verifiziert worden sind, lässt das Gutachten allerdings nicht erkennen. Dies wäre insbesondere im Hinblick auf das Angebot der P... GmbH zu fordern gewesen, die als Neubewerber in dem ausgeschriebenen Versorgungsgebiet insoweit nur ein Konzept vorstellen kann. Es ist zudem unklar, ob die von den Bietern angegebenen Reaktionszeiten, welche die Verfügungsbeklagte maßgeblich für die Bepunktung dieses Unter-Unterkriteriums heranzieht, in der Sache überhaupt Unterschiede aufweisen: während die Verfügungsklägerin eine Reaktionszeit von Eingang der Meldung bis zum Beginn der ersten Sicherungsmaßnahmen vor Ort von maximal 30 Minuten angibt, soll nach dem Angebot der P... GmbH "spätestens innerhalb von 25 Minuten ... der entsprechende Mitarbeiter am Ort der Störung eintreffen". Dies belegt nicht notwendig einen Beginn der Sicherungsmaßnahmen vor Ablauf von 30 Minuten.

Weiter hebt die Verfügungsbeklagte hinsichtlich des Angebots der P... GmbH besonders hervor, dass die Mitarbeiter bei Störungen "aus der Fläche" starten, dh während der Dienstzeit mit voll ausgestatteten Dienstfahrzeugen im Netzgebiet unterwegs sind oder die Einsatzfahrzeugen während ihrer Bereitschaft mit nach Hause nehmen können. Wie sich das Angebot der Verfügungsklägerin in diesem Punkt darstellt, beschreibt das Gutachten hingegen nicht. Es ist damit nicht erkennbar, ob die Verfügungsbeklagte ihrer Bewertung sämtliche relevanten Tatsachen zugrunde gelegt hat. Zudem leidet das Gutachten auch in diesem Punkt unter unzureichender Sachverhaltsaufklärung. Denn aus den Ausführungen des Gutachtens zum Kriterium Versorgungssicherheit lässt sich schließen, dass die P... GmbH noch nicht über genügende Mitarbeiter verfügt, um das Netz betreiben zu können, also Neueinstellungen vornehmen muss. Dass sie die verbindliche Zusagen abgeben kann, dass neu einzustellende - also noch unbekannte - Mitarbeiter die angegebenen Reaktionszeiten unter Berücksichtigung des jeweils individuellen Fahrweges bei Starten "aus der Fläche" einhalten können, hätte der Prüfung durch die Verfügungsbeklagte bedurft, dazu führt das Gutachten allerdings nichts aus.

(5) Auch hinsichtlich der Unter-Unterkriterien "Investitionsstrategie" und "Instandhaltungsstrategie" hat die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagte nicht von einem vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist.

Diesbezüglich fehlt es insbesondere an einer Auseinandersetzung der Bewertungsbegründung mit dem Umstand, dass die P... GmbH als Konzessionärin für das Gasnetz die Neuerschließung zweier Ortsteile aus wirtschaftlichen Gründen abgelehnt und die Konzession insoweit zurückgegeben hat. Der Ansicht der Verfügungsbeklagten, dass diese Teilrückgabe der Gaskonzession für die Entscheidung über die Stromkonzession von vornherein irrelevant ist, kann nicht beigetreten werden, denn sie betrifft das nach der Auswertungsmatrix in die Bewertung einzustellende Investitionsverhalten. Dass die während des Prozesses von der Verfügungsbeklagten vorgetragene Überlegung, die Erschließung neuer Ortsteile in das Gasnetz sei infolge neuer Wärmedämmungs- und Erzeugungstechnologien nicht mehr sinnvoll, tatsächlich der Grund für die P... GmbH war, die Gaskonzession insoweit zurückzugeben, ist nicht erkennbar. Bleibt der Grund offen, kommt jedenfalls in Betracht, dass die Teilrückgabe der Gaskonzession ihren Grund in nicht ausreichender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit der P... GmbH hatte. Dies wäre für die Beurteilung der Eignung der P... GmbH als Konzessionärin des Stromwegenetzes von erheblicher Bedeutung, denn eine abgewogene Entscheidung darüber, welcher Bieter die Gewähr für einen den Zielen nach § 1 EnWG entsprechenden Betrieb des Stromnetzes bietet, kann nicht ohne Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bieters getroffen werden. Die Gründe für die Ablehnung der P... GmbH, die zwei weiteren Ortsteile neu an das Gasnetz anzuschließen, hätten deshalb aufgeklärt und bei der Bewertung des Angebots der P... GmbH zumindest benannt, ggf. auch berücksichtigt werden müssen. Dieser Anforderung genügt die Bewertung nicht.

(6) Auch bezüglich des Unter-Unterkriteriums "Einsatz umweltfreundlicher Materialien" hat die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht, dass das Bewertungsgutachten auf einem unvollständig ermittelten Sachverhalt beruht. So hebt die Darstellung des Angebots der P... GmbH hervor, dass PCB-Isolierölhaltige Transformatoren ausgetauscht werden sollen. Nicht erkennbar ist, ob die Verfügungsbeklagte die Verwendung solcher Transformatoren im Netzgebiet festgestellt hat. Die Verfügungsklägerin hat im Prozess unwidersprochen vorgetragen, dass solche Transformatoren im Netzgebiet nicht vorhanden sind. Soweit die auch in diesem Unter-Unterkriterium besserer Bewertung der P... GmbH zudem darauf abstellt, dass nur Kabel eingebaut werden sollen, die der aktuellen DIN-Norm entsprechen, handelt es sich um eine Selbstverständlichkeit, die den allgemeinen technischen Anforderungen entspricht und keine besondere Hervorhebung rechtfertigt.

(7) Hinsichtlich des Unter-Unterkriteriums "Vermeidung von CO2-Emissionen", bei dem das Angebot der P... GmbH ebenfalls ein höheres Ergebnis erzielt hat als das der Verfügungsklägerin, fehlt es wiederum an der konkreten Gegenüberstellung der von beiden Bietern eingereichten Angebote. So führt das Gutachten nicht aus, ob die P... GmbH, wie die Verfügungsklägerin, über Elektroautos verfügt und wenn ja, wie viele. Die Absichtserklärung der P... GmbH, für die Zukunft den Einsatz umweltfreundlicherer Antriebstechnologien, wie Erdgas- oder Elektrofahrzeuge vorzusehen, steht unter dem Vorbehalt, dass die entsprechende Ladeinfrastruktur geschaffen und damit die Einsatzfähigkeit jederzeit gegeben ist. Diesen Vorbehalt berücksichtigt die Bewertung nicht, so dass es an einer Validierung der Absichtserklärung fehlt. Es fehlt zudem an einer Begründung, aus welchen Gründen die Verfügungsbeklagte den ökologischen Eigenverbrauch der Verwaltungsgebäude der P... GmbH höher bewertet, als das Workforce-Management der Verfügungsklägerin zur Reduzierung von Dienstfahrten.

(8) Auch bezüglich des Unter-Unterkriteriums "Hoher Grad an Erdverkabelung" lässt das Auswertungsgutachten nicht erkennen, ob die Verfügungsbeklagte alle maßgeblichen Gesichtspunkte in die Abwägung eingestellt und den Sachverhalt umfassend aufgeklärt hat. Das Gutachten begründet die bessere Bewertung der P... GmbH damit, dass die P... GmbH einen Fahrplan vorsehe, wie mit Freileitungen in den nächsten 10 Jahren umgegangen und welcher Verkabelungsgrad angestrebt werde. Auch bezüglich dieser Absichtserklärung lässt sich dem Gutachten allerdings nicht entnehmen, dass die vorgestellten Pläne auf ihre Durchführbarkeit hin geprüft und als valide bewertet worden wären. Dazu hätte aber nicht zuletzt im Hinblick auf die oben erörterte Rückgabe eine Teils der Gaskonzession Anlass bestanden.

(9) Hinsichtlich des Unter-Unterkriteriums "Baumaßnahmen" führt das Auswertungsgutachten zwar die Details beider Angebote auf, nicht nachvollziehbar ist letztlich aber die Bepunktung der Angebote. Denn das Auswertungsgutachten bewertet ohne weitere Begründung die Abstimmungspflichten beider Bieter bei Baumaßnahmen vor Vertragsende gleich, ohne zu begründen, weshalb sich zugunsten der Verfügungsklägerin nicht auswirkt, dass diese sich solchen Abstimmungspflichten bereits vier Jahre vor Vertragsende unterwirft, die P... GmbH jedoch nur in den letzten drei Vertragsjahren vergleichbare Abstimmungen vorzunehmen bereit ist.

(10) Entsprechendes gilt für das Unter-Unterkriterium "Kündigungsrecht".

Insoweit gewährt der von der Verfügungsklägerin angebotene Konzessionsvertrag der Kommune ein außerordentliches Kündigungsrecht, wenn der Konzessionär eine Erfüllung der Ziele des § 1 EnWG nicht gewährleistet oder wiederholt gegen wesentliche Vertragspflichten verstößt. Das Angebot enthält damit zugunsten der Kommune weitergehende Kündigungsrechte als das Angebot der P..., das sich lediglich auf eine schuldhafte Verletzung der Ziele nach § 1 EnWG bezieht. Aus welchen Gründen trotzdem beide Angebote mit der gleichen Punktzahl bewertet werden, stellt das Auswertungsgutachten nicht dar.

(11) Die vorstehend exemplarisch aufgezeigten Fehler ziehen sich durch das gesamte Gutachten.

Weiterer Ausführungen, insbesondere auch zu der von den Parteien streitig erörterten Punktevergabe für die P... im Hinblick auf den regulatorischen Effizienzwert, bedarf es nicht mehr. Aus den aufgezeigten Beispielen ergibt sich, dass die Verfügungsbeklagte nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist und dass sich die getroffene Wertungsentscheidung nicht im Rahmen der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält.

5) Die fehlerhafte Auswahlentscheidung stellt einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 EnWG und damit zugleich eine unbillige Behinderung der Verfügungsklägerin als Mitbewerber um die Konzession gemäß § 20 Abs. 1 GWB dar.

Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligter Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGHZ 199, 289 - Stromnetz Berkenthin- Rn 55; BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 65/12 - Stromnetz Heiligenhafen- Rn 51; jew. zit. nach juris). Ist ein fehlerhaftes Auswahlverfahren festgestellt, ist eine unbillige Behinderung allerdings nur zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf das Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber das Wegenutzungsrecht auf jeden Fall auch ohne Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH, a.a.O.) Dies kommt allenfalls bei einer geringfügigen Fehlgewichtung im Kriterienkatalog in Betracht, die ersichtlich keinen Einfluss auf die Platzierung der Bewerber haben konnte. Davon ist im Streitfall aber nicht auszugehen.

(III) Der Verfügungsklägerin kommt auch ein Verfügungsgrund zu.

Nachdem die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 30.09.2016 mitgeteilt hat, dass sie beabsichtige, nach Durchführung des Auswahlverfahrens den neuen Konzessionsvertrag mit der P... GmbH abzuschließen, ist die Besorgnis, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Verfügungsklägerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, hinreichend glaubhaft gemacht. Bereits am 12.10.2016 hat die Verfügungsklägerin ihren Eilantrag bei Gericht angebracht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.