OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 01.07.2004 - 6 U 126/03
Fundstelle
openJur 2012, 25303
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Tenor

Die Berufung gegen das am 02.07.2003 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Beschwer: 480.000,-- EUR

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin befaßt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Markenparfums. Die Beklagte zu 1) vertreibt unter der Dachmarke „Z.“ niedrigpreisige Duftwässer, in denen die Klägerin Imitationen bekannter Markendüfte sieht. Die Beklagten zu 2) und 3) sind Gesellschafter der Beklagten zu 4), einer GbR, die als Großabnehmerin der Beklagten zu 1) deren Produkte in Deutschland vertreibt.

Die Klägerin beanstandet unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Imitatwerbung (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG) den Gebrauch von Produktbezeichnungen, die nach ihrer Einschätzung in Verbindung mit der Dachmarke „Z.“ einen Hinweis auf einen jeweils nachgeahmten Markenduft geben. Im einzelnen wendet sich die Klägerin gegen die Bezeichnung „A.“, die für ein Imitat des Duftwassers „W.“ stehe, gegen die Bezeichnung „B.“ für ein Imitat des Duftwassers „S.“ sowie gegen die Bezeichnungen „C. 1" bzw. „C.“ auf einer blauen Produktverpackung, „C. 2“ bzw. „C.“ auf einer gelben Produktverpackung, „D. 1“ bzw. „D.“ auf einer blauen Produktverpackung und „D 2“ bzw. „D.“ auf einer roten Produktverpackung, die sämtlich für die Nachahmung verschiedener Duftrichtungen der Marke Ha. benutzt würden.

Zur Darstellung des weiteren Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 550 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat einem negativen Feststellungsantrag der Klägerin, der im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlich ist, stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die beanstandeten Bezeichnungen seien mit den Originalmarken nicht verwechslungsfähig. Damit seien nicht nur markenrechtliche Ansprüche zu verneinen, sondern auch ein Vergleich im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG. Denn ein solcher Vergleich setze voraus, daß eine Ware als Imitat einer kennzeichenrechtlich geschützten Ware bezeichnet werde. Dieser Bezug könne nur hergestellt werden, wenn das geschützte Kennzeichen genannt werde oder erkennbar sei. Daran fehle es im vorliegenden Fall.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Nachdem sie in erster Instanz hilfsweise auch markenrechtliche Ansprüche geltend gemacht hatte, stützt sich die Klägerin im zweiten Rechtszug ausschließlich auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche.

Im Hinblick auf die von den Beklagten bestrittene Aktivlegitimation trägt die Klägerin unter Vorlage eines Schreibens der Fa. E. vom 21.07.2003 (Bl. 643 d.A.) vor, daß zwischen ihr und den Beklagten jedenfalls ein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Im Übrigen legt die Klägerin Bestätigungen der Firmen F. AG, G. SA und Ha. GmbH über das Bestehen exklusiver Lizenzrechte vor (Anlagen BK 11, Bl. 762 ff. d.A.).

In der Sache hält die Klägerin daran fest, daß die Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen und Ausstattungsmerkmale unter der Dachmarke „Z.“ eine sittenwidrige vergleichende Werbung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG darstelle. Die Klägerin bleibt bei ihrer Behauptung, bei den unter den angegriffenen Bezeichnungen vertriebenen Duftwässern handele es sich um - gut gelungene - Imitate der eingangs genannten Markenparfums („W.“ usw.). Derartige Billigparfums seien ohne rufausbeutende Hinweise unverkäuflich; der Markt der billigen Düfte sei ausschließlich ein Nachahmungsmarkt. Die Dachmarke „Z.“ werde von den Zwischenhändlern und teilweise sogar von Endverbrauchern mit dem Vertrieb von nachgeahmten Parfumprodukten in Verbindung gebracht. Zur Information über den im Einzelfall konkret nachgeahmten Duft seien explizite Duftvergleiche oder die Verwendung von Duftvergleichslisten nur gegenüber den Endverbrauchern erforderlich. Bei dem Vertrieb gegenüber den Großhändlern, wie ihn die Beklagte zu 1) betreibe, genüge hingegen - wie in den hier aufgegriffenen Fällen - eine an das Original erinnernde Produktbezeichnung, gegebenenfalls in Verbindung mit einschlägigen Ausstattungsmerkmalen. Die Klägerin sieht sich in dieser Einschätzung bestätigt durch die bereits erstinstanzlich überreichten Erklärungen von Händlern, gegen die sie vorgegangen ist, nämlich durch die eidesstattliche Versicherung eines Herrn J. vom 03.12.2001 (Anlage K 37, Bl. 189 d.A.) und durch das Schreibens eines Herrn K. vom 15.12.2001 (Anlage K 38, Bl. 190 d.A.). Weiter ist die Klägerin der Ansicht, es genüge nicht, wenn die Beklagten von Ausstattungsmerkmalen Abstand nähmen, die an das Originalprodukt erinnerten, weil sich die Produktbezeichnung als Kennzeichen für die jeweilige Nachahmung bereits eingebürgert habe. Schließlich meint die Klägerin, der Anwendbarkeit des § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG stehe die grundsätzliche Sperrwirkung des Markenrechts hier nicht entgegen. Im Übrigen handele es sich bei § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG um eine spezielle Regelung, die Vorrang habe.

Im zweiten Rechtszug beschränkt die Klägerin ihren Auskunftsantrag im Hinblick auf die bereits erstinstanzlich erhobene Verjährungseinrede der Beklagten zeitlich auf die letzten drei Jahre vor Klageerhebung. Ferner wendet sich die Klägerin unter Hinweis auf den im ersten Rechtszug erzielten Teilerfolg ausdrücklich auch gegen die Entscheidung des Landgerichts, der Klägerin die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. es den Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000, 00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle der Beklagten zu 1) zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Parfumprodukte der Marke „Z.“ unter den folgenden Bezeichnungen anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder anbieten oder bewerben oder vertreiben zu lassen:

a) A.

b) B.

c) C. 1 und/oder C. auf einer blauen Produktverpackung

d) C. 2 und/oder C. auf einer gelben Produktverpackung

e) D. 1 und/oder D. auf einer blauen Produktverpackung

f) D. 2 und/oder D. auf einer roten Produktverpackung,

2. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen

a) über den Umfang der unter den im Antrag zu 1. genannten Kennzeichnungen und Ausstattungen seit dem 24.07.1999 in die Bundesrepublik Deutschland gelieferten und dort vertriebenen Duftwässer, gegliedert nach Produkten, Lieferzeitpunkt, dem erzielten Umsatz und dem Gewinn sowie Art und Umfang der für die Produkte betriebenen Werbung;

b) über Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland, die sie mit Parfumprodukten mit den Kennzeichnungen und Ausstattungen gem. dem Antrag zu 1. beliefert haben, unter Angabe der vollständigen Firma und Anschrift sowie des Lieferdatums unter Vorlage der Lieferscheine und -rechnungen,

3. festzustellen, daß die Beklagten der Klägerin allen Schaden zu ersetzen haben, der ihr aus den Handlungen gem. Ziff. 1. und 2. entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten der Berufung entgegen.

Die Beklagte zu 1) wendet ein, die Klägerin habe weder eine markenrechtliche Legitimation noch eine exklusive Lizenz nachgewiesen. Streng genommen könne noch nicht einmal festgestellt werden, daß die Klägerin die fraglichen Markenparfums überhaupt vertreibe. Auch der Nachweis des nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG erforderlichen Kennzeichenschutzes sei nicht durchgängig geführt. Davon abgesehen sei § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG einschränkend dahin auszulegen, daß der Kennzeichenschutz zugunsten des Anspruchstellers bestehen müsse; jedenfalls diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Weiter meint die Beklagte zu 1), die Vorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG komme hier wegen des Vorrangs des Markenrechts ohnehin nicht zur Anwendung. Besondere, markenrechtlich nicht erfaßbare Unlauterkeitsmerkmale seien hier nicht gegeben. Im Übrigen liege in der Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen und Ausstattungsmerkmale keine vergleichende Werbung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG, insbesondere fehle es an einem Vergleich. Ferner wendet die Beklagte zu 1) Verjährung ein, soweit die Klägerin Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz für einen bei Klageerhebung länger als sechs Monate zurückliegenden Zeitraum geltend macht.

Die Beklagten zu 2) - 4) stellen gleichfalls die Aktivlegitimation der Klägerin in Abrede, berufen sich auf die Sperrwirkung des Markengesetzes und halten die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG auch bei unterstellter Anwendbarkeit dieser Vorschrift für nicht erfüllt. Weiter bestreiten sie, daß unter den angegriffenen Bezeichnungen Duftimitate vertrieben werden, und verteidigen die Kostenentscheidung des Landgerichts.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. Das Urteil des BGH vom 29.04.2004 - I ZR 191/01 - (Zwilling/Zweibrüder) ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen.

Die Klägerin ist allerdings für den im Berufungsverfahren allein noch weiterverfolgten wettbewerbsrechtlichen Anspruch aus §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG aktivlegitimiert. Denn unabhängig von der Frage eines Alleinvertriebsrechts und markenrechtlichen Befugnissen steht die Klägerin zu den Beklagten in einem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis. Ihre geschäftliche Tätigkeit umfaßt, wie auch das Schreiben der Fa. E. vom 21.07.2003 (Anlage Bl. 643 d.A.) belegt, den Vertrieb zahlreicher Duftlinien, auch solcher der Marken Ha., G. und F.. Die Beklagten haben die inhaltliche Richtigkeit des erwähnten Schreibens nicht bestritten. Ein bestehendes Wettbewerbsverhältnis genügt bereits zur Begründung der Aktivlegitimation, für den Tatbestand des § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG gilt insoweit keine Ausnahme (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage, § 2 Rdnr. 64).

Ein Anspruch der Klägerin aus §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG ist aber schon deshalb nicht gegeben, weil der markenrechtliche Schutz bekannter Kennzeichen Vorrang hat.

Die Klägerin wendet sich im vorliegenden Fall - im Unterschied zu anderen, dem Senat bekannten, Rechtsstreitigkeiten (Urteile des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 05.06.2002 - 2/6 O 461/01 - und vom 24.04.2003 - 2/3 O 437/02) - nicht gegen die konkrete Ausstattung eines Parfumprodukts bzw. die konkrete Ausstattung in Verbindung mit der Produktbezeichnung, sondern gegen die für Parfumprodukte der Marke „Z.“ verwendeten Bezeichnungen als solche, teilweise in Verbindung mit allgemeinen Ausstattungsmerkmalen (Verpackungsfarben blau, gelb oder rot). Sie sieht die Gefahr, daß die angesprochenen Verkehrskreise oder Teile der angesprochenen Verkehrskreise aufgrund gewisser Übereinstimmungen (wie etwa dem Anfangsbuchstaben „H“ im Hinblick auf Parfumprodukte der Marke Ha.) bzw. Ähnlichkeiten eine gedankliche Verbindung herstellen zwischen den beanstandeten Bezeichnungen und den - nach Darstellung der Klägerin bekannten - Marken „W.“, „S.“ und „Ha.“. Damit betrifft das Klagebegehren den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Die Klägerin wendet sich gegen eine unlautere Annäherung an die eben genannten Marken.

Der Schutz der bekannten Marke im Markengesetz stellt sich als eine umfassende spezialgesetzliche Regelung dar, die in ihrem Anwendungsbereich für eine gleichzeitige Anwendung des § 1 UWG grundsätzlich keinen Raum läßt (BGH, WRP 1998, 1181, 1182 - MAC Dog; GRUR 2002, 167, 171 - Bit/Bud; GRUR 2002, 340, 342 - Fabergé; GRUR 2003, 332, 335 f. - Abschlußstück; WRP 2004, 360, 364 - Davidoff II; Ingerl, WRP 2004, 809 ff.). Allerdings können Ansprüche aus § 1 UWG neben Ansprüchen aus Markenrecht dann gegeben sein, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist (BGH, a.a.O.).

Die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erstreckt sich auch auf eine Verwendung der angegriffenen Bezeichnung im Warenähnlichkeits- bzw. Identitätsbereich (EuGH, GRUR 2003, 240, 242 - Davidoff/Gofkid; BGH, WRP 2004, 360, 363 - Davidoff II), wie sie im vorliegenden Fall gegeben ist.

Des weiteren greift § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zwar nur bei Zeichenähnlichkeit (bzw. Zeichenidentität) ein, wobei die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG keinen anderen Maßstäben unterliegt als bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (BGH, WRP 2004, 909, 913 - Ferrari-Pferd; WRP 2004, 907, 909 - Kleiner Feigling). Eine den Schutz gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG rechtfertigende (geringe) Zeichenähnlichkeit kann aber auch dann schon zu bejahen sein, wenn die vorhandenen Übereinstimmungen für die Annahme einer Verwechslungsgefahr (trotz Warenidentität und überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft) nicht genügen (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, WRP 2004, 907 - Kleiner Feigling) und lediglich bewirken, daß die beteiligten Verkehrskreise das angegriffene Zeichen und die Klagemarke gedanklich miteinander verknüpfen (vgl. EuGH, GRUR 2004, 58, 60 - Adidas/Fitneßworld).

Zur Begründung von Ansprüchen, die auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gestützt sind, genügt es allerdings nicht, daß ein Zeichen geeignet ist, durch bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen Aufmerksamkeit zu erwecken. Ebenso wenig reicht dafür der Umstand aus, daß die Wahl des angegriffenen Zeichens nicht zufällig erscheint (BGH, WRP 2004, 1046, 1051 - Zwilling/Zweibrüder). Diese Eingrenzung des Anwendungsbereichs des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG schafft aber keinen Freiraum für wettbewerbsrechtliche Ansprüche. Auch für diese gilt vielmehr, daß das Erwecken von Aufmerksamkeit durch die Herbeiführung von bloßen Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen noch keinen Umstand darstellt, der schon die Annahme eines unlauteren Verhaltens rechtfertigen kann (vgl. BGH, GRUR 2003, 973, 975 - Tupperwareparty).

Eine die Anwendbarkeit des § 1 UWG eröffnende Besonderheit ist im vorliegenden Fall auch nicht darin zu sehen, daß durch eine Annäherung der Produktbezeichnung an eine bekannte Marke - nach dem Vortrag der Klägerin - ein Teil des angesprochenen Verkehrs den Hinweis erhält, es handele sich bei dem angebotenen Produkt um das Imitat eines hochpreisigen Markenparfums. Darin läge lediglich eine besondere Form der Rufausnutzung, für deren rechtliche Bewertung § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG die einschlägige Norm bliebe. In diesem Zusammenhang kann der in § 2 UWG getroffenen Unterscheidung zwischen Rufausbeutung (Nr. 4) und Imitationswerbung (Nr. 6) schon deshalb nichts Gegenteiliges entnommen werden, weil Überschneidungen zwischen diesen beiden Tatbeständen ohne weiteres möglich sind (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage, § 2 Rdnr. 61), und zwar insbesondere dann, wenn es sich bei dem geschützten Kennzeichen um eine bekannte Marke handelt. Folgerichtig sieht die Klägerin selbst in der den Beklagten zur Last gelegten Handlungsweise die Verwendung anlehnender rufausbeutender Bezeichnungen.

Dem Vorrang des Markenrechts kann hier auch nicht das Argument entgegengehalten werden, § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG sei die speziellere Norm.

Zwar ist es richtig, daß die Nennung einer fremden Marke im Rahmen vergleichender Werbung primär nach der wettbewerbsrechtlichen Vorschrift des § 2 UWG zu beurteilen ist. Die im Rahmen einer zulässigen vergleichenden Werbung erfolgende Markennennung stellt nach § 23 Nr. 3 MarkenG im Regelfall keine rechtsverletzende Markenbenutzung dar (BGH, WRP 2004, 739, 745 - Genealogie der Düfte; vgl. auch Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, § 14 Rdnr. 153). Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um eine Markennennung im Rahmen einer vergleichenden Werbung, wie etwa bei der Verwendung einer Duftvergleichsliste, die auf Markenparfums Bezug nimmt. Vielmehr will die Klägerin aus Bezeichnungen, die die Beklagten zur Benennung ihrer eigenen Produkte verwenden, den Fall einer vergleichenden Werbung herleiten. Da sich somit die Bezugnahme auf eine geschützte Marke und das unter dieser Marke vertriebene Produkt allein aus der von den Beklagten verwendeten Kennzeichnung ergeben soll, bleibt das Markenrecht vorrangig.

Die eben skizzierte Abgrenzung gilt auch im Hinblick auf § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG. Diese Regelung stellt auch für sich allein betrachtet keine lex specialis im Verhältnis zum Markenrecht dar. Denn unabhängig von der Frage, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG hier überhaupt erfüllt sind, verbleibt für diese Vorschrift jedenfalls ein relevanter Anwendungsbereich jenseits des Markenrechts. Es gibt keinen Anhaltspunkt für die Annahme, daß durch § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG bzw. durch Art. 3a Abs. 1 lit. h) der Richtlinie 97/55/EG gerade auch die hier zu beurteilende Konstellation speziell geregelt werden sollte, die nicht durch die Verwendung einer Duftvergleichsliste oder ähnlicher Werbemittel gekennzeichnet ist, sondern durch eine auf das Gebiet des Markenrechts führende Annäherung der Kennzeichen.

Der vorliegend geltend gemachte Anspruch aus § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG wäre aber auch dann zu verneinen, wenn der Vorrang des Markenrechts nicht zum Zuge käme. Ansprüche aus § 1 UWG können, wie oben bereits gesagt, neben Ansprüchen aus Markenrecht dann gegeben sein, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist. Ein besonderer, markenrechtlich nicht erfaßbarer, Umstand, der den Zugang zum Wettbewerbsrecht eröffnet, könnte hier allenfalls in der Behauptung der Klägerin gefunden werden, daß die informierten Kreise, namentlich die Händler und Großhändler, die sich mit dem Handel von Duftimitaten befassen, die von den Beklagten verwendeten Bezeichnungen gleichsam „übersetzen“ können. Die Zwischenhändler, insbesondere die Großhändler, sollen dem Vortrag der Klägerin zufolge in der Lage sein, Merkmale der Bezeichnungen, aus denen an sich keine markenrechtlich faßbaren gedanklichen Verbindungen hergeleitet werden können, aufgrund eines Vorverständnisses im Sinne einer konkreten Aussage zu interpretieren. So sollen sie beispielsweise die Verwendung des Anfangsbuchstabens „H.“ bei einem Parfumprodukt der Dachmarke „Z.“ dahingehend deuten, daß es sich um die Nachahmung eines Originalparfums der Marke „Ha.“ handele. Die Kenntnis eines entsprechenden „Codes“ könnte bestimmten Attributen der von den Beklagten verwendeten Produktbezeichnungen aus der Sicht der eingeweihten Kreise die Bedeutung einer konkreten Sachaussage beilegen.

Für die Endverbraucher kann die Kenntnis eines entsprechenden „Codes“ nicht angenommen werden. Der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, kann beurteilen, daß ein durchschnittlich aufmerksamer, informierter und verständiger Durchschnittsverbraucher die von der Klägerin im Sinne eines „Übersetzungscodes“ nahe gelegten Schlußfolgerungen nicht zieht; er wird allenfalls zu bloßen Assoziationen geführt. Dem steht nicht entgegen, daß es Verbraucher gibt, denen Übereinstimmungen mit dem Duft von Markenparfums bekannt sind. Zu dieser Kenntnis müssen sie nicht dadurch gelangt sein, daß sie den Bezeichnungen der von den Beklagten vertriebenen Produkte eine konkrete Sachaussage entnommen haben.

Die Klägerin stellt auf den Kreis der Endverbraucher insoweit auch nicht ab. Sie behauptet eine entsprechende Kenntnis lediglich für die Groß- bzw. Zwischenhändler, denen sie die Fähigkeit zuschreibt, gleichsam durch die Übersetzung eines Kennzeichen-Codes einen Bezug zu bestimmten Markendüften herzustellen.

Unterstellt man danach, von einem sehr weiten Verständnis des Begriffs der vergleichenden Werbung ausgehend (vgl. EuGH, WRP 2001, 1432, 1435, Tz. 28 ff. - Toshiba Europe; BGH, WRP 2004, 739, 744 - Genealogie der Düfte), als deren Adressaten durchaus auch Zwischenhändler in Betracht kommen können (vgl. BGH, a.a.O.; siehe auch EuGH, WRP 2004 728, 730, Tz. 25 - Björnekulla Fruktindustrier), hier das Vorliegen einer vergleichenden Werbung, so sind gleichwohl die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG nicht erfüllt.

Die Vorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG entspricht Art. 3a Abs. 1 lit. h) der Richtlinie 97/55/EG. Diese Bestimmung, auch „Parfumklausel“ genannt, wurde erst auf Drängen Frankreichs im Europäischen Parlament in die Richtlinie aufgenommen (vgl. Tilmann, GRUR 1997, 790, 794/795; Plass, WRP 1999, 766, 771; Sack, WRP 2001, 327, 346) und sollte sich gegen die Verwendung von Parfum-Nachahmungslisten richten (vgl. Tilmann, a.a.O.). Im Einklang damit bezweckt § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG ausweislich der Gesetzesbegründung (vgl. WRP 2000, 555, 561) ein Verbot der „offenen Imitationswerbung“. Dies korrespondiert wiederum mit dem Umstand, daß es vorbehaltlich bestehender Schutzrechte nicht verboten ist, den Duft eines Markenparfums nachzuahmen und mit dem nachgeahmten Produkt Handel zu treiben.

Für die Auslegung des § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG folgt daraus eine Beschränkung des Unwerturteils auf eine „offene Imitationswertung“. Dies betrifft insbesondere die Nennung einer fremden (geschützten) Marke, etwa im Rahmen einer konkret produktbezogenen Duftvergleichsliste. Ein solcher offener Vergleich ist unlauter, weil die geschützte Marke werblich ausgebeutet wird. Das Verbot der Imitationswerbung ist hingegen nicht darauf gerichtet, den an sich zulässigen Vertrieb nachgeahmter Produkte faktisch zu unterbinden.

Der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt genügt für die Annahme einer offenen Imitationswerbung nicht. Dabei mag offen bleiben, ob es Fälle geben kann, in denen eine offene Imitationswerbung anzunehmen ist, obwohl die geschützte Marke nicht ausdrücklich genannt wird. Im vorliegenden Fall, in dem eine vergleichende Bezugnahme allenfalls für die Zwischenhändler bei Anwendung eines „Übersetzungscodes“ hergestellt werden kann, ist eine offene Imitationswerbung jedenfalls zu verneinen.

Die Klage ist somit schon auf der Grundlage des eigenen Tatsachenvortrages der Klägerin unbegründet. Unbeschadet dessen wird die Behauptung der Klägerin, für die Zwischenhändler erschließe sich aus den angegriffenen Bezeichnungen die Aussage, das betreffende Produkt rieche wie ein bestimmtes Markenparfum, durch die hierfür vorgetragenen Indizien auch nicht hinreichend belegt (§ 286 ZPO).

Auch wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, daß es sich bei den von der Beklagten zu 1) unter der Dachmarke „Z.“ vertriebenen Duftwässern um die Imitationen bekannter Markenparfums handelt, also nicht nur um ähnlich riechende bzw. in dieselbe Kategorie gehörende Düfte, und wenn man weiter annimmt, daß die Zwischenhändler diese Übereinstimmungen kennen, bleibt die Frage, auf welchen Umständen diese Kenntnis beruht. In diesem Zusammenhang kommen neben einer Orientierung an den Produktbezeichnungen zahlreiche andere Erkenntnisquellen in Betracht wie etwa eine konkrete (mündliche) Unterrichtung, (verdeckte) Hinweise bei der Akquisition, die Verwendung von Vergleichslisten, anderweitige Duftvergleiche oder auch eine Orientierung an konkreten Ausstattungsmerkmalen. Die von der Klägerin zur Bestätigung ihrer Einschätzung vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn J. (Anlage K 37) und das Schreiben des Herrn K. vom 15.12.2001 (Anlage K 38) geben keinen weiteren Aufschluß. In der Erklärung des Herrn J. wird eine auffällige Namensähnlichkeit nur als eines von mehreren Zuordnungskriterien genannt, wobei sich diese Äußerung ohnehin nicht auf ein Parfumprodukt der Beklagten sondern auf ein Produkt der Fa. P. bezieht. Zudem hatte diese Erklärung ersichtlich den Zweck, der Klägerin plausibel zu machen, warum es einer (unzulässigen) Verwendung von Duftvergleichslisten nicht bedürfe. Eine uneingeschränkte Überzeugungskraft ist dieser exkulpatorischen Stellungnahme nicht ohne weiteres beizumessen.

Auch die Kostenentscheidung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Der Streitwert erster Instanz betrug, wie von der Klägerin vorgeschlagen, insgesamt 500.000,-- EUR und für den negativen Feststellungsantrag, mit dem die Klägerin obsiegt hat, 20.000,-- EUR. Angesichts dessen entsprach es billigem Ermessen, der Klägerin gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die gesamten Kosten aufzuerlegen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da ihr Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die hier vorzunehmende Abgrenzung zwischen markenrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen sowie wegen der Auslegung des § 2 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).