Brandenburgisches OLG, Urteil vom 19.07.2019 - 7 U 164/18
Fundstelle
openJur 2020, 38935
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Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 08.10.2018 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu je 50 % zu tragen.

Das Urteil sowie das angefochtene Urteil des Landgerichts Potsdam sind vorläufig vollstreckbar.

Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund beider Urteile jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Kläger machen gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche geltend, sie aus der Mangelhaftigkeit des vom Beklagten in ihrem Auftrag erstellten Gutachtens vom 20.06.2002 herleiten. Mit dem Gutachten sollte der Beklagte zu der Frage "Entspricht die an dem Bauvorhaben ... in ..., zum Teil vorhandene und die vorgesehene Feuchtigkeitssperre dem Bauvertrag vom 22.03.2001/26.03.2001 und den anerkannten Regeln der Technik?" Stellung nehmen.

Die Kläger behaupten, die mit dem Gutachten des Beklagten erfolgte Verneinung dieser Frage sei unzutreffend. Daraus seien ihnen erhebliche finanzielle Schäden entstanden, von denen sie jeweils 10 % einklagen.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 08.10.2018 abgewiesen.

Die Teilklage, mit der die Kläger aus mehreren einzelnen Forderungen jeweils 10 % verlangten, sei zulässig. Die Klage sei aber unbegründet, weil die eventuellen Ansprüche der Kläger gegen den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährt seien.

Der zwischen den Parteien geschlossene Gutachtervertrag sei ein Werkvertrag, weil der Beklagte den Klägern eine erfolgsbezogene Leistung nämlich die Beantwortung der Frage, ob die vorhandene und die vorgesehene Feuchtigkeitssperre bei dem Bauvorhaben der Kläger, dem Bauvertrag und den anerkannten Regeln der Technik entsprach.

Die mit Blick auf die Einrede der Verjährung durch den Beklagten maßgebliche Verjährungsfrist ergebe sich aus § 634a Abs. 1 BGB. In Betracht komme insofern die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. wonach die bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür fünf Jahre ab Abnahme beträgt, einerseits und die regelmäßige Verjährungsfrist im Sinne des § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB für alle übrigen Werkverträge andrerseits.

Ein Gutachten beinhalte keine Planungs- oder Überwachungsleistungen im Sinne des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn es sich lediglich um ein "feststellendes Gutachten" handele. Dies sei der Fall, wenn sich der Inhalt der gutachterlichen Leistungen nicht auch im Baukörper realisieren soll. Dem Wortlaut des Auftrages nach habe es sich bei dem zu erstellenden Gutachten um ein feststellendes Gutachten gehandelt. Der Beklagte habe jedoch im Gutachten ausgeführt, wie eine vertragskonforme Leistung auszusehen habe. Ferner habe der Beklagte Angaben zum Arbeitsaufwand für die Korrektur der zu erstellenden Feuchtigkeitssperre gemacht.

Ohne diese über den mündlich erteilten Auftrag hinausgehenden Ausführungen des Beklagten zur Mängelbeseitigung wäre das Gutachten des Beklagten für die Kläger unvollständig gewesen. Wer einen Sachverständigen damit beauftrage, eine Aussage über einen Mangel an einem Bauwerk zu erstellen, erwartet üblicherweise nicht nur die Feststellung, dass das vorgefundene Werk mangelhaft sei, sondern auch Ausführungen dazu, worin der Mangel bestehe und wie eine mangelfreie Leistung zu erbringen sei.

Der von den Klägern erteilte Auftrag sei daher abweichend vom Wortlaut auch dahin zu verstehen, dass der Beklagte neben der bloßen Mängelfeststellung auch Äußerungen zur Mängelbeseitigung machen sollte. Tatsächlich sei diese Auslegung des erteilten Gutachtenauftrages gar nicht entscheidungserheblich. Die Kläger hätten das Gutachten jedenfalls verwendet. Die Kläger hätten gegenüber ihrem Bauunternehmen unter Hinweis auf das Gutachten mit Schreiben vom 21.06.2002 zu einer Horizontalabdichtung gemäß den Vorgaben des Beklagten aufgefordert.

Die fünfjährige Verjährungsfrist habe am 21.06.2002 begonnen, weil das Werk zu diesem Zeitpunkt konkludent von den Klägern abgenommen worden sei. Unter Berücksichtigung der zeitweiligen Hemmung der Verjährung sei die Verjährungsfrist am 07.11.2016 abgelaufen. Die Klage sei am 20.06.2017 bei dem Landgericht eingegangen, so dass eine Verjährung eingetreten sei.

Das Urteil des Landgerichts ist den Klägern am 09.10.2018 zugestellt worden. Die Kläger haben gegen das Urteil am 08.10.2018 Berufung eingelegt, die sie nach antragsgemäßer Verlängerung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 09.01.2019 am 08.01.2019 begründet haben.

Mit der Berufung beanstanden die Kläger die Annahme des Landgerichts, die Verjährung der von ihnen geltend gemachten Schadensersatzansprüche erfolge in der fünfjährigen Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Einschlägig sei die Verjährungsregelung in § 63a Abs. 1 Nr. 3 BGB, nach der keine Verjährung vorliege.

Die Einordnung des Gutachtervertrages als Werkvertrag sei nicht zu beanstanden. Die Anwendung der fünfjährigen Verjährungsfrist habe indes zur Voraussetzung, dass der Gutachter für das zu begutachtende Werk neben der Mängelfeststellung auch Planungs- und Überwachungsleistungen zu erbringen habe. Das Landgericht habe den streitbefangenen Gutachterauftrag mit rechtlich nicht tragfähiger Begründung als solchen qualifiziert. Es habe zunächst festgestellt, dass der erteilte mündliche Auftrag lediglich ein feststellendes Gutachten zum Gegenstand hatte, Die nachfolgende Auslegung dieses Gutachtenauftrages durch das Landgericht dahingehend, der Beklagte habe gleichwohl zugleich Aussagen über einen Mangel und die Beseitigung des Mangels zu treffen gehabt, sei unrichtig.

Selbst für den Fall, dass die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB einschlägig sein sollte, würde die Verjährungseinrede des Beklagten indes nicht durchgreifen. Durch die Akzeptanz des OLG-Urteils vom 11.02.2014 habe der Beklagte den Anspruch der Kläger auf Schadensersatz wegen Schlechterfüllung anerkannt, so dass die Verjährungsfrist erneut zu laufen begann und ihr Ablauf erst im Jahre 2019 erfolgen würde.

Die Kläger beantragen,

den Beklagten unter Abänderung des am 08.10.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam - 11 O 176/17 - zu verurteilen, an die Kläger 22.359,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 07.05.2014 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er vertritt die Auffassung, maßgeblich für die Anwendung der Verjährungsvorschrift des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB sei, dass die Untersuchungen erkennbar dazu dienen sollten, die Funktionalität des Bauwerks sicherzustellen. Sie wiesen einen hinreichenden und erkennbaren Bezug zu dem bestimmten Bauwerk auf und stellten sich als Überwachungsleistung für das Bauwerk der Kläger dar.

Es könne auch nicht von einem Neubeginn der Verjährung aufgrund eines Anerkenntnisses des Beklagten ausgegangen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB.

Es ist zwar davon auszugehen, dass das vom Beklagten erstellte Gutachten vom 20.06.2002 mangelhaft erstellt wurde. Das diesbezügliche Bestreiten des Beklagten mit der Klageerwiderung kann keine Berücksichtigung finden.

Auf die Fehlerhaftigkeit des in Streit stehenden Gutachtens des Beklagten ist in dem Rechtsstreit der Kläger mit dem ursprünglich mit der Bauausführung beauftragten Unternehmen, der ... GmbH Az. 1 O 596/04 Landgericht Potsdam, Az.: 4 U 167/08 Brandenburgisches Oberlandesgericht auf der Grundlage des von dem im Rahmen der Beweisaufnahme erkannt worden worden. In jenem Rechtsstreit hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts mit Urteil vom 11.02.2014 auf der Grundlage des in jenem Verfahren eingeholten Gutachtens des Sachverständigen ... festgestellt, dass die Bewertung des Beklagten bezüglich der Horizontalabdichtung in dem streitbefangenen Gutachten unzutreffend war. Das Urteil des Oberlandesgerichts in jenem Rechtsstreit ist rechtskräftig.

Der Beklagte hat bezüglich der auch im vorliegenden Rechtsstreit von den Klägern behaupteten Fehlerhaftigkeit seines Gutachtens eingewandt, das Oberlandegericht habe mit seinem Berufungsurteil vom 05.02.2014 zu Az 4 U 167/08 mehr als elf Jahre nach dem Gutachten des Beklagten vom 20.06.2002 verkannt, dass dies zwar zurzeit der Erstellung des Gutachtens ... der Fall gewesen sei, nicht jedoch bereits im Jahre 2002, in dem die von der ... GmbH vorgesehenen Horizontalabdichtung nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen hätten.

Diesem Einwand des Beklagten ist nicht nachzugehen. Vielmehr muss er die Feststellungen in dem Verfahren vor dem 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts entgegenhalten lassen, da er jenem Prozess nach Streitverkündung als Streithelfer der Kläger beigetreten war. Er hatte aufgrund seines Beitritts zu jenem Verfahren die Stellung eines Nebenintervenienten und konnte den nunmehr geltend gemachten Einwand gegen die Richtigkeit des Gutachtens des Sachverständigen ... in jenem Verfahren Gehör verschaffen. In diesem Rechtsstreit ist sein Bestreiten der Fehlerhaftigkeit seines Gutachtens nicht erheblich.

Der Nebenintervenient wird im Verhältnis zur Hauptpartei mit der Behauptung nicht gehört, dass der Rechtsstreit, wie er dem Richter vorgelegen habe, unrichtig entschieden sei, § 68 ZPO. Der Beklagte muss sich die in jenem Verfahren festgestellte Fehlerhaftigkeit seines Gutachtens, also auch in diesem Rechtsstreit, entgegenhalten lassen.

Gleichwohl erwächst den Klägern aus der kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten, nachdem dieser die Einrede der Verjährung erhoben hat.

Die in Streit stehenden Schadensersatzansprüche der Kläger gegen den Beklagten waren zum Zeitpunkt ihrer gerichtlichen Geltendmachung bereits verjährt. Die Einrede der Verjährung durch den Beklagten hindert deshalb die Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche der Kläger gegen den Beklagten aufgrund einer fehlerhaften Erstellung des Gutachtens im Auftrag der Kläger vom 20.06.2002.

Maßgeblich ist die Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Nach dieser Bestimmung verjähren die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB bezeichneten Ansprüche bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, in fünf Jahren. Die Frist beginnt mit der Abnahme der Werkleistung. § 634a Abs. 2 BGB.

Diese Verjährungsfrist ist hier einschlägig, da es sich bei dem streitbefangenen Gutachten des Beklagten um eine Überwachungsleistung im Rahmen des in der Errichtung befindlichen Einfamilienhauses der Kläger gemäß § 634a Abs. Nr. 2 BGB handelt.

Der auf die Erstellung des Gutachtens gerichtete mündliche Vertrag der Parteien hat eine in das Bauvorhaben der Kläger eingegangene Überwachungsleistung des Beklagten zum Gegenstand, die zur Sicherstellung eines mangelfreien Gesamtwerkes dienen sollte. Es ist deshalb kein "feststellendes Gutachten", auf das die Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 3 BGB und damit die Regelverjährungsfrist der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB Anwendung fände.

Allerdings kann sich auch ein bautechnisches Gutachten als feststellendes Gutachten darstellen. Dies ist dann der Fall, wenn es zum Beispiel als Entscheidungsgrundlage für den Erwerb einer Immobilie oder die Bestimmung ihres Wertes erstellt (BGH, Urteil vom10.06.1976, - VII ZR 129/74 -, Rn. 31).

Anderes gilt indes, wenn das Gutachten der Überwachung von Baumaßnahmen durch den Bauherrn dienen soll und auf diese Weise in das Bauvorhaben einfließt. Dies ist hier der Fall.

Die Kläger hatten zur Zeit der Auftragserteilung an den Beklagten Bedenken, ob die horizontale Abdichtung zwischen der Bodenplatte ihres im Bau befindlichen Hauses und den aufstrebenden Wänden, wie sie von ihrem damaligen Vertragspartner, der ... GmbH, bereits ausgeführt waren oder noch ausgeführt werden sollten, den Regeln der Technik entsprachen. Zur Klärung dieser Frage schalteten sie den Beklagten mit dem Auftrag der Erstellung eines einschlägigen Gutachtens ein. Dieser erstellte sodann das Gutachten vom 20.06.2002, das nach der rechtskräftigen Feststellung des 4. Zivilsenates des Brandenburgischen Oberlandesgerichts im Rahmen des Berufungsverfahrens in dem Rechtsstreit der Kläger mit der anfänglich bauausführenden ... GmbH zum Az.: 4 U 167/08 mangelhaft war.

Das Gutachten war für die Kläger Anlass, die ... GmbH auf eine den Regeln der Technik entsprechende Ausführung der Horizontalabdichtung in Anspruch zu nehmen. Als diese daraufhin eine entsprechende Nachbesserung zwar anbot, aber den von den Klägern gesetzten Zeitrahmen nicht einhalten wollte oder konnte, haben die Kläger im Vertrauen auf die Richtigkeit des Gutachtens des Beklagten den Bauvertrag mit der anfänglich bauausführenden ... GmbH gekündigt.

Das Gutachten diente mithin der Überwachung der Bauleistungen der ... GmbH und ging in die Ausführung und Fertigstellung des damals im Bau befindlichen Einfamilienhauses der Kläger ein. Das Gutachten des Beklagten sollte erkennbar dazu dienen, die Funktionalität des Bauwerks sicherzustellen. Sie wies einen hinreichenden und erkennbaren Bezug zu dem Bauvorhaben der Kläger auf und stellte sich als Überwachungsleistung für das Bauwerk dar (OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.02.2012 - 5 U 65/11 -, Rn. 25; Busche in Münchner Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 634a, Rn. 27; Peters/Jacoby in Staudinger, Kommentar zum BGB, Aufl. 2018, § 634a, Rn 24;. Erman/Schwenke/Rodemann, BGB 15. Aufl., § 634a, Rn. 10; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 634a, Rn.7).

Selbst ohne die Feststellung eines Mangels der Bauausführung und einer Weiterführung des Bauvorhabens durch die ... GmbH wäre von einer Auswirkung des überwachenden Gutachtens des Beklagten auf die Bauausführung auszugehen. Die Kläger hätten unter dieser Voraussetzung keinen Anlass gehabt, das anfänglich beauftragte Bauunternehmen zur Mangelbeseitigung zu drängen oder den Bauvertrag zu kündigen.

Im vorliegenden Fall ist die vom Beklagten mit dem in Streit stehenden Gutachten getroffene Feststellung einer gegen die Regeln der Technik verstoßenden Horizontalabdichtung allerdings besonders eindeutig in das Bauvorhaben der Kläger eingegangen. Es veranlasste die Kläger, den Bauvertrag mit der ... GmbH letztlich zu kündigen und ein anderes Bauunternehmen mit der Weiterführung der Baumaßnahmen zu beauftragen.

Die somit heranzuziehende Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ist vor der Klageerhebung verstrichen.

Den Verlauf der Verjährungsfrist hat das Landgericht gegen Ende der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils zutreffend dargestellt und ist so unter Berücksichtigung von Zeiten der Hemmung der Verjährung auf einen Ablauf der Verjährung am 07.11.2016 gekommen. Die Berechnung der Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB wird von der Berufung der Kläger folgerichtig nicht beanstandet.

Die Klage ist dem Beklagten aber erst am 13.07.2017, also mehr als acht Monate nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB zugestellt worden.

Der Einwand der Kläger, selbst bei Anwendung der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB läge keine Verjährung vor, weil der Beklagte im Nachgang zu dem rechtskräftig gewordenen Urteil des 4. Zivilsenates im Hause vom 11.02.2014 keine Nichtzulassungsbeschwerde erhoben hat, obwohl sie ihm unter dem Datum des 27.02.2014 per Telefax mitteilten, dass sie ihrerseits keine Nichtzulassungsbeschwerde einlegen würden, geht fehl. Dadurch ist kein Neubeginn der Verjährung nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetreten.

Der Nichterhebung der Nichtzulassungsbeschwerde an den Bundesgerichtshof von Seiten des Beklagten kommt ein Erklärungswert im Sinne eines Anerkenntnisses nicht zu.

Das Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfordert nicht die Form des § 781 BGB. Es knüpft an das tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger an, aus dem sich das Bewusstsein vom Bestehen des Anspruchs unzweideutig ergibt

(BGH, Urteil vom 24.01.1972 - VII ZR 171/70 -, BGHZ 58, 103-105, Rn. 18) . Es bedarf auch keiner Erklärung sondern kann durch ein schlüssiges Verhalten des Schuldners zum Ausdruck gebracht werden (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 212, R. 2).

Der Schuldner muss dabei sein Wissen, zu etwas verpflichtet zu sein, allerdings klar zum Ausdruck bringen (BGH a. a. O.;; BGH, Urteil vom 01.03.2005 - VI ZR 101/04 -, Rn. 37, juris). Das ist hier durch das Schweigen des Beklagten auf die Mitteilung der Kläger vom 27.02.2014, in Ansehung des Urteils des 4. Zivilsenates des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 11.02.2014 keine Nichtzulassungsbeschwerde einlegen zu wollen, nicht geschehen.

Der Nichterhebung einer Nichtzulassungsbeschwerde durch den Beklagten als Streithelfer der Kläger in dem Rechtsstreit mit der ... GmbH bringt nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit den

Gegen ein Verhalten des Beklagten mit dem Erklärungswert eines Anerkenntnis nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB stehen die besonderen gesetzlichen Anforderungen an eine erfolgversprechende Nichtzulassungsbeschwerde, §§ 543 Abs. 2, 544 Abs. 2, 551 Abs. 1, 3 ZPO. So kommt eine Stattgabe der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof nur dann in Betracht, wenn der Beschwerdeführer die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO nach Maßgabe der Anforderungen an eine Revisionsbegründung dartun kann. Die Erhebung einer Nichtzulassungsbeschwerde ist daher nur unter einer der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO aussichtsreich.

Der Verzicht auf dieses Rechtsmittel bringt somit keinesfalls mit der erforderlichen Klarheit das Bewusstsein des Schuldners, hier des Beklagten, vom Bestehen der Ansprüche der Kläger zum Ausdruck.

Ein weiterer Umstand, der die Entscheidung des Beklagten, die Nichtzulassungsbeschwerde nicht zu erheben, (mit-)begründen könnte, könnte in den eingeschränkten prozessualen Möglichkeiten liegen, die in der Rechtsstellung des Nebenintervenienten angelegt sind. Der unselbständige Nebenintervenient, mithin der Beklagte als Streithelfer in dem Rechtstreit der Kläger mit der ... GmbH, darf den Prozessgegenstand nicht ändern (Zöller/Althammer, ZPO, 33.Aufl., § 67, Rn. 9a) und ist an den erstinstanzlichen Vortrag der Kläger gebunden, zu dem er sich nicht in Widerspruch setzen darf, § 67 ZPO.

In Ansehung der vorstehend aufgezeigten Deutungsmöglichkeiten der Nichterhebung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Beklagten ist mit der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 24.01.1972 - VII ZR 171/70 -, BGHZ 58, 103-105, Rn. 18; OLG Celle, Urteil vom 22. August 2007 - 14 U 182/06 -, Rn. 15) ein höheres Maß an Eindeutigkeit eines tatsächlichen Verhaltens des Beklagten zu verlangen.

So hat das OLG Celle für die Annahme eines Anerkenntnisses im Sinne des § 212 Abs. 1 BGB darauf abgestellt, dass die Schuldnerin schon verjährter Ansprüche der Gläubigerin gegenüber in verschiedenen, an die damaligen Bevollmächtigten der Schuldnerin gerichteten Schreiben keineswegs dem Grund nach eine Einstandspflicht verneint sondern diese vielmehr dem Grunde nach auch hinsichtlich der Spätschäden zum Ausdruck gebracht, indem sie die Klägerin um Angaben zur Höhe der Schadenspositionen aufforderte (OLG Celle, Urteil vom 22. August 2007 - 14 U 182/06 -, Rn. 15, juris).

Insbesondere wegen der grundsätzlichen Mehrdeutigkeit der Nichterhebung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Beklagten, etwa unter dem Gesichtspunkt der der vorstehend angesprochen prozessrechtlichen Besonderheiten einer Nichtzulassungsbeschwerde aus der Position eines Streithelfers, fehlt es hier an einem vergleichbar eindeutigen Ausdruck eines Bewusstsein des Beklagten vom Bestehen der Ansprüche der Kläger.

In Ansehung der eingetretenen Verjährung von Ersatzansprüchen der Kläger gegen den Beklagten kann die streitige Berechtigung der von den Klägern geltend gemachten Schadenspositionen offen bleiben.

Ebenso bedarf es keiner Prüfung, ob die Kläger ihrer Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB genügten, als sie trotz der grundsätzlichen Bereitschaft der ... GmbH, dem tatsächlichen oder vermeintlichen Mangel in der Ausführung der Horizontalabdichtung abzuhelfen, kündigten, weil die ... GmbH die von ihnen gesetzte Frist von zwei Wochen für die Beseitigung des vermeintlichen Baumangels nicht einhalten wollte.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Die Revision ist nach § 543 Abs. 1 und 2 ZPO nur zuzulassen, wenn die Rechtslage grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Das ist hier nicht der Fall.