1. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) kann Räume zur eigenen Wohnnutzung (durch ihre Gesellschafter) anmieten und damit ein Wohnraummietverhältnis i.S. von §§ 549 ff BGB begründen.2. Zur Auslegung, ob ein Wohnraummietverhältnis oder ein Gewerberaummietverhältnis vorliegt.3. Eine auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung, die vor Fälligkeit der Zahlungsforderung und damit verfrüht zugeht, ist unwirksam. Die Beweislast für den "späten Zugang” trifft in diesem Fall den Kündigenden.

4. Zum Meinungsstand betreffend den Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung (§ 130 Abs. 1 BGB), wenn das Schreiben am Nachmittag in den Hausbriefkasten des Adressaten eingeworfen wird.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27.07.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin -4 O 150/18- abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Von der Wiedergabe tatsächlicher Feststellungen wird nach den §§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen, weil ein Rechtsmittel gegen das Urteil des Senats unzweifelhaft nicht zulässig ist. Die für eine Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH nach § 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO erforderliche Beschwer von über 20.000,00 EUR ist nicht erreicht, da insoweit analog § 9 ZPO der 3,5-fache Jahresbetrag der Nettomiete (s. BGH, Beschl. v. 17.01.2017 - VIII ZR 178/16, Beschl. v. 16.02.2005 - XII ZR 46/03), also ohne Nebenkostenvorschüsse (s. ausführlich BGH, Beschl. v. 08.12.2015 - VIII ZR 129/15) maßgeblich ist, die Nettomiete vorliegend 440 EUR monatlich beträgt (s. § 7 des Mietvertrags und Wertangabe der Klägerin im Schriftsatz vom 03.08.2017) und die Beschwer der Klägerin damit 42 x 440 EUR = 18.480 EUR beträgt.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mieträume ... Berlin, Erdgeschoss rechts, nach § 546 Abs. 1 bzw. § 546 Abs. 2 BGB nicht zu, da das Mietverhältnis ungekündigt fortbesteht.

I. Auf die Frage, ob das zwischen der Klägerin (durch Eintritt nach § 566 BGB) und der Beklagten zu 1 begründete Mietverhältnis über die Räume bestehend aus zwei Zimmern, Küche und Bad, die nach § 1 des Mietvertrags mit dem Mietzweck "Büro + Wohnzwecke" vermietet wurden, ein solches über Wohnräume oder über Geschäftsräume ist, kommt es für die sachliche Zuständigkeit nicht an, da die Berufung nach § 513 Abs. 2 ZPO nicht darauf gestützt werden kann, dass das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

II. Die ordentliche Kündigung vom 22.12.2016 (K 4) hat das Mietverhältnis entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zum 30.06.2017 beendet, da es sich um ein Wohnraummietverhältnis handelt und eine grundlose Kündigung somit nach §§ 575 Abs. 1 S. 2, 573 Abs. 1, 2 BGB ausscheidet.

1) Die Frage, ob ein Wohn- oder ein Gewerberaummietverhältnis vorliegt, richtet sich nicht etwa nach der Bezeichnung, welche die Parteien für den schriftlichen Vertrag wählen, sondern nach ihrem tatsächlichen Willen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Dieser ist nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB festzustellen. Die Bezeichnung des Vertrags ist insoweit lediglich ein Indiz unter anderen, um den Willen zu ermitteln (s. BGHZ 202, 39 = NJW 2014, 2864 Tz 37; NJW 2018, 2472 Tz 33; Senat MDR 2010, 1446 -juris Tz 29 f.). Ein Wohnraummietverhältnis liegt vor, wenn die Räume nach übereinstimmendem Willen der Vertragsschließenden zur zumindest überwiegenden Wohnnutzung vermietet sind; lässt sich in einem sog. Mischmietverhältnis ein Überwiegen der gewerblichen Nutzung nicht feststellen, ist zur Vermeidung der Umgehung der Schutzvorschriften zugunsten des Wohnraummieters von einem Wohnraummietvertrag auszugehen (s. BGHZ 202, 39 Tz 26, 39).

Für die Ermittlung des nach dem Willen der Parteien geltenden (bzw. zumindest vorherrschenden) Vertragszwecks ist beim Fehlen ausdrücklicher Regelungen im Vertrag auf objektive (äußerliche) Umstände zurückzugreifen, sofern diese tragfähige Anhaltspunkte für den Parteiwillen bieten. Als Indiz kommt insoweit neben der Verwendung eines auf eine der beiden Nutzungsarten zugeschnittenen Vertragsformulars, also seiner Bezeichnung und seiner inhaltlichen Regelungen, etwa der bauliche Zuschnitt der Räume, ihre Einrichtung, Umstände im Vorfeld des Vertragsabschlusses und das nachträgliche Verhalten der Parteien, soweit dieses Rückschlüsse auf den übereinstimmenden Willen bei Vertragsschluss zulässt, in Betracht (s. BGHZ 202, 39 Tz 37 f.; s.a. Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn VI 1; Bub/Treier/Drettmann, Handb. Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., Rn I 177 f.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., vor § 535 Rn 79). Maßgeblich ist der wahre, das Rechtsverhältnis prägende Vertragszweck, also die gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien darüber, wie das Mietobjekt genutzt werden soll. Ein hiervon abweichender, im Vertrag nur vorgetäuschter Vertragszweck ist unbeachtlich (BGHZ 202, 39

Tz 30; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, vor § 535 Rn 109 und Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, § 535 Rn 243; Sternel, a.a.O.).

2) Nach diesen Grundsätzen gilt hier Folgendes:

a) Der Einordnung als Wohnraummietverhältnis steht nicht entgegen, dass Mieterin eine GbR war. Zwar kann eine juristische Person Räume schon begrifflich nicht zu (eigenen) Wohnzwecken anmieten, so dass ein Wohnraummietverhältnis bei Überlassung an ihren Geschäftsführer nicht vorliegen kann (s. für den Fall der GmbH BGH NJW 2008, 3361 Tz 12 mit Hinweis darauf, dass die juristische Peron ebenso als Vermieterin nicht geltend machen kann, dass sie angemietete Räume für sich oder nahe Angehörige im Rahmen von Eigenbedarf benötige). Indessen ist die GbR zwar Partei des Mietvertrags, da sie nach neuerer Konzeption eine teilrechtsfähige Personengesellschaft ist, jedoch weiterhin keine juristische Person (s. BGHZ 213, 136 = NJW 2017, 547 Tz 17, 21). Dies hat etwa zur Folge, dass die GbR auf Vermieterseite sich analog § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf den Wohnbedarf eines ihrer Gesellschafter berufen kann (BGH a.a.O.).

Ebenso wie für die Frage der Eigenbedarfskündigung einer GbR auf Vermieterseite kann auch bei der Einordnung als Wohnraummietverhältnis bei Anmietung durch eine GbR die seit 2001 höchstrichterlich anerkannte Teilrechtsfähigkeit, die zudem nur der Vermögenszuordnung dient, nicht aber der Beschneidung von Rechtspositionen, die der GbR bis dahin zukamen (s. BGH a.a.O., Tz 20), keine Rolle spielen. Es gibt keinen Grund, die Frage der Nutzung zu "Wohnzwecken" in beiden Hinsichten unterschiedlich zu beantworten (s.a. BGH NJW 2008, 3361 Tz 12 und bereits Senat, Beschl. v. 20.08.2018 - 8 U 243/16, n.v.). Dementsprechend wird in der Literatur zutreffend etwa darauf hingewiesen, dass bei Anmietung durch eine (Außen-)GbR zur Bildung einer Wohngemeinschaft ein Wohnraummietverhältnis vorliegt (s. Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn I 95; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., vor § 535 Rn 388; Bub/Treier/Emmerich, Handb. Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., II Rn 586 f.).

b) Bei Auslegung des Mietvertrags anhand aller Umstände (§§ 133, 157 BGB) lässt sich ein Überwiegen des vereinbarten Vertragszwecks einer gewerblichen Nutzung nicht feststellen, so dass von der Geltung der Vorschriften der Wohnraummiete auszugehen ist (s. BGHZ 202, 39 Tz 39).

Bereits § 1 Nr. 1 weist für die mit zwei Zimmern, Küche und Bad als typischer Wohnraum gestalteten Mieträume (die nach Aussage des Alt-Vermieters M... vor dem sodann verweisenden AG Spandau auch zuvor als Wohnung vermietet waren) als Mietzweck "Büro + Wohnzwecke" aus. Eine Vorgabe für die zulässigen Anteile beider Nutzungen ist dem Mietvertrag nicht zu entnehmen. Die etwaige Erwartung des Vermieters M..., dass mit Wohnnutzung nur eine "gelegentliche Übernachtung" gemeint gewesen sei, ist nach seiner Aussage eine einseitige Vorstellung geblieben und nicht Vertragsinhalt geworden. Der Begriff "Wohnzweck" deutet auf die Vertragsgemäßheit der Begründung des Lebensmittelpunkts in den Räumen hin, denn zum "Wohnen" gehört die gesamte Lebensführung des Mieters (s. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 535 Rn 230). Es liegt bereits fern, ein gelegentliches Übernachten in Büroräumen als "Wohnen" zu bezeichnen. Der bloße Umstand, dass die Büronutzung an erster Stelle genannt wird, ist kein durchgreifendes Indiz für den Parteiwillen, zumal die Klägerin selber das damit erklärt, dass der Beklagte erst nach einigen Tagen eine Ergänzung verlangt habe (was streitig ist). Eine etwaige zeitliche Abfolge der Vereinbarung ist für die Ermittlung des Parteiwillens hier ebenfalls nicht relevant.

Die geringe Größe und Zuschnitt der Räume, die als zwei-Zimmer-Wohnung gestaltet sind, lassen es fernliegend erscheinen, dass die Beklagte zu 1 nur eine hinter die Büronutzung zurücktretende Wohnnutzung des Beklagten zu 2 als ihres Gesellschafters habe zulassen dürfen. Nahe liegt vielmehr, dass die Räume zeitgleich als Wohnung und Büro genutzt wurden, was einem Überwiegen der Büronutzung wegen Vorhandenseins von nur zwei Zimmern schon in räumlicher Hinsicht entgegen steht, oder aber, dass die Beklagte ein Wahlrecht haben sollte, ob sie die Räume als Büro oder zu Wohnzwecken nutzte. In beiden Fällen lag kein Überwiegen der Büronutzung vor.

Zudem spricht auch der weitere Vertragsinhalt für den Willen, eine schwerpunktmäßige Wohnnutzung zuzulassen. Der Vertragsinhalt ist in mehrfacher Hinsicht an typischerweise für Wohnraummietverhältnisse vereinbarten Bedingungen ausgerichtet (vgl. BGHZ 202, 39 Tz 46). Vor allem der Abschluss des Vertrags auf unbestimmte Zeit ist bei der Anmietung von Geschäftsräumen unüblich und spricht für ein Wohnraummietverhältnis (so BGH a.a.O., Tz 47). Weiterer für Wohnraummiete sprechender Vertragsinhalt sind die dem § 573 c BGB entsprechenden Kündigungsfristen und der Hinweis auf die Pflicht des Vermieters zur Begründung seiner Kündigung und ein Widerspruchsrecht des Mieters (§ 2 Nr. 2), was den §§ 573, 574 ff BGB entspricht, der Hinweis in § 7 Nr. 1 auf das Recht des Vermieters zur Forderung einer Mieterhöhung "nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen" (die im Gewerbemietrecht nicht bestehen) und die Bezeichnung einer "Wohnfläche" (nicht "Nutzfläche") in § 9 Nr. 2, und ferner Bestimmungen in § 3 MV (s. dazu Landgericht Berlin, Urt. v. 13.12.2017 - 29 S 20/17, UA S. 3, in B 11).

3) Nur vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass - wollte man wegen Vertragsschlusses durch eine GbR auf Mieterseite ein Wohnraummietverhältnis ausschließen - der Ansicht des LG Berlin im Urteil vom 13.12.2017 (betreffend Vorprozess der Parteien AG Spandau ... ) zu folgen wäre, dass die Geltung von Wohnraummietrecht jedenfalls konkludent (aus den o.g. Gründen) vereinbart worden wäre. Insbesondere die Vereinbarung, dass die Kündigung des Vermieters begründet werden muss und ein Widerspruchsrecht des Mieters besteht, spricht für die gewollte Geltung des Wohnraummietrechts in Bezug auf die Kündbarkeit des Vertrags (s. Senat, Urt. v. 27.08.2015 - 8 U 192/14, MDR 2015, 1288 -juris Tz 30, 32; jurisPK/Münch, BGB, 8. Aufl., § 578 Rn 19).

III. Das Mietverhältnis ist auch nicht durch die Kündigung vom 21.03.2017 (K 3) wegen ständig unpünktlicher Mietzahlung gemäß § 543 Abs. 1 BGB beendet worden.

Die Klägerin hat die Beklagte unter dem 18.01.2017 abgemahnt, nachdem diese die Miete für Dezember 2016 am 07.12.2016 und die für Januar 2017 am 13.01.2017 angewiesen hatte. Die Beklagte hat die Mieten für Februar am 09.02.2017 angewiesen (Zahlungseingang am 13.02.2017) und die für März am 06.03.2017. Die Beklagte meint, dass es an der für eine Kündigung erforderlichen Nachhaltigkeit einer Pflichtverletzung fehle.

Unstreitig hat die Beklagte die Miete in zwei Monaten um einige Tage verspätet gezahlt und nach entsprechender Abmahnung die Pflichtverletzung in den beiden auf die Abmahnung folgenden Monaten fortgesetzt.

1) Dies rechtfertigt jedoch keine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB. Zwar kann die nachhaltig unpünktliche Mietzahlung, die ungeachtet einer Abmahnung fortgesetzt wird, dem Vermieter die Vertragsfortsetzung unzumutbar machen und eine fristlose Kündigung rechtfertigen (s. BGH NJW 2006, 1585 Tz 13 f.; NJW 2011, 2570 Tz 16). Die Nachhaltigkeit kann aus dem Zahlungsverhalten vor oder nach der Abmahnung folgen (vgl. BGH NJW 2006, 1585 Tz 14 f.).

Jedoch hat das Verhalten der Beklagten vorliegend nicht das für eine fristlose Kündigung erforderliche Gewicht. Eine erhebliche Pflichtverletzung setzt im Gegensatz zu einer nur gelegentlichen Zahlungsunpünktlichkeit voraus, dass der Mieter über einen längeren Zeitraum schleppend zahlt (s. Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 543 Rn 173 m.N. in Fußn. 577; den Entscheidungen BGH NJW 2006, 1585 und 2011, 2570 lagen Fälle zugrunde, in denen über mehr als ein Jahr unpünktlich gezahlt und das Verhalten nach Abmahnung fortgesetzt wurde).

Die nur um einige Tage verspätete Zahlung in den Monaten Dezember 2016 bis März 2017 stellt noch keine nachhaltige, trotz Abmahnung (vom 18.01.2017) fortgesetzte Zahlungsunpünktlichkeit dar. Zwar kann man nicht etwa sagen, dass die Abmahnung zu früh erfolgte bzw. ins Leere ging, weil ihr keine nachhaltige Verletzungshandlung vorausgegangen ist; denn es ist das Gesamtverhalten vor und nach Abmahnung zu betrachten. Jedoch sind zwei unpünktliche Zahlungen auf eine frühzeitig erklärte Abmahnung, der für sich gesehen noch keine nachhaltigen Zahlungsverzögerungen vorausgingen, noch nicht geeignet, eine erhebliche Vertragsverletzung zu begründen.

2) Die Kündigung vom 21.03.2017 ist auch nicht nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB als ordentliche Kündigung wirksam. Zwar kann die ständig unpünktliche Mietzahlung dem Vermieter ein berechtigtes Interesse an der Vertragsbeendigung wegen schuldhafter, nicht unerheblicher Vertragsverletzung des Mieters geben, wobei insoweit Pflichtverstöße von geringerem Gewicht in Betracht kommen, als dies im Rahmen des § 543 Abs. 1 BGB erforderlich ist (BGH NJW 2006, 1585 Tz 19 f.; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 573 Rn 37).

Jedoch fehlt es vorliegend an einer mehr als nur unerheblichen Pflichtverletzung. Die Rechte der Klägerin als Vermieterin wurden durch die lediglich viermalige, um einige Tage verzögerte Mietzahlung nicht erheblich beeinträchtigt, worauf es für die Annahme eines berechtigten Interesses i.S. von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB jedoch ankommt (s. Senat WuM 2004, 721 - juris Tz 11 betr. geringfügige unbefugte Stromentnahme; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 573 Rn 13).

IV. Die Kündigung vom 09.11.2017 (K 9) wegen Zutrittsverweigerung ist ebenfalls unwirksam.

1) Die Klägerin bat mit Schreiben vom 02.11.2017 (K 8) um "Besichtigung der Büroräume durch die Eigentümerin oder deren Vertreter am 07.11.2017 zwischen 9.00 Uhr und 15.00 Uhr" in Begleitung eines Installateurs, um die Möglichkeit des Einbaus von Wasseruhren zu prüfen. Als Ausweichtermin benannte sie den 08.11.2017 zwischen 9.00 Uhr und 15.00 Uhr.

Der Beklagte zu 2 verweigerte dem Ehemann der Klägerin und einem Installateur am 07.11.2017 um 10.30 Uhr den Zutritt zu den Räumen. Darauf stützte die Klägerin ihre fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 09.11.2017. Die Beklagte widersprach dieser unter dem 17.11.2017 (B 9) und bot Ersatztermine am 22., 23. und 28.11.2017 an. Die Klägerin meint, diese seien für sie "wertlos", da der von ihr üblicherweise beauftrage Installateur im Jahr 2017 keine Ausweichtermine mehr frei gehabt habe, womit ein Einbau von Wasseruhren in 2017 und eine verbrauchsabhängige Abrechnung ab 01.01.2018 infolge des Verhaltens der Beklagten nicht mehr möglich gewesen sei.

2) Die Kündigung ist weder nach § 543 Abs. 1 BGB noch nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB wirksam. Es fehlt an einer erheblichen, erst recht an einer die Vertragsfortsetzung unzumutbar machenden Pflichtverletzung der Beklagten.

Allerdings ist der Mieter schon nach § 242 BGB verpflichtet, den Zutritt des Vermieters und etwaiger Hilfspersonen nach Vorankündigung bei konkretem sachlichem Grund, der etwa in der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Objekts liegt, zu dulden (BGH NJW 2014, 2566 Tz 20; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 535 Rn 206). § 13 Nr. 1 MV ist insoweit nur deklaratorisch. Die Besichtigung mit einem Installateur zur Klärung der Möglichkeit der Installation von Messgeräten ist danach grundsätzlich (im Rahmen schonender Ausübung, s. Schmidt-Futterer a.a.O., Rn 213 ff) zu dulden.

a) Die beharrliche Verweigerung des Zutritts kann eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB rechtfertigen (s. BGH, Beschl. v. 05.10.2010 - VIII ZR 221/09, juris Tz 3).

Es kann unterstellt werden, dass die Beklagte - die keine hindernden Umstände darlegt und auch eine Terminsverlegung nicht gefordert hatte - verpflichtet war, am 07.11.2017 den Zutritt zu gewähren. Jedenfalls hat sie den Zutritt nicht beharrlich verweigert. Der bloße Umstand, dass die Beklagte bei dem ersten ihr benannten Termin den Zutritt nicht gewährte, genügt nicht. Es liegt auch keine Abmahnung vor, sondern die Klägerin hat sogleich die Kündigung ausgesprochen.

Die Behauptung der Klägerin, mangels Ersatzterminen des Installateurs sei eine Ausführung der Maßnahme in 2017 nicht mehr möglich gewesen und eine spätere Besichtigung daher für sie nicht mehr von Interesse gewesen, führt nicht dazu, dass eine Unzumutbarkeit i.S. von § 543 Abs. 1 BGB anzunehmen ist. Dieser Umstand war der Beklagten nicht bekannt, war von ihr auch nicht vorauszusetzen, und kann ihrem Verhalten daher nicht ein besonderes Gewicht verleihen.

b) Eine (unterstellt) pflichtwidrige Zutrittsverweigerung am 07.11.2017 stellt auch keine nicht unerhebliche Pflichtverletzung i.S. von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Es handelte sich um eine einmalige, vereinzelte und damit nicht erhebliche Pflichtverletzung (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 573 Rn 13). Die Klägerin hat den Termin am 07.11.2017 auch nicht vorher mit dem Beklagten abgestimmt und ist insoweit "auf gut Glück" erschienen. Mit einer Verhinderung der Mieterin (etwa wegen Ortsabwesenheit) musste sie ohnehin rechnen. Die behauptete besonders negative Auswirkung der Weigerung kann bei der gebotenen Interessenabwägung nicht zu Lasten der Beklagten gewertet werden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin sogleich am oder nach dem 07.11.2017 versucht hätte, den Beklagten von seiner Haltung abzubringen und einen Ersatztermin zu vereinbaren.

V. Das Mietverhältnis ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht durch eine fristlose Kündigung der Klägerin vom 05.02.2018 wegen Zahlungsverzugs beendet worden.

1) (ggf.: erste) Kündigung vom 05.02.2018, unterzeichnet durch den Ehemann der Klägerin "i.A.":

Unstreitig ist, dass eine Kündigungserklärung am 05.02.2018, die nicht durch die Klägerin selbst unterzeichnet war (sondern, wie die Beweisaufnahme bestätigt hat, durch ihren Ehemann, den Zeugen ... E..., s. Anl. BK 5) an diesem Tag in den Briefkasten der Mieträume eingeworfen wurde. Nach Aussage des Zeugen E... erfolgte dies gegen 15.40 Uhr.

Der Beklagte konnte sich bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat nicht daran erinnern, ob er das Schreiben am 05.02. oder erst am 06.02.2018 dem Briefkasten entnommen hat.

Diese Kündigung ist unwirksam, da nicht feststellbar ist, dass sie dem Beklagten tatsächlich erst am 06.02.2018 - und nicht etwa bereits am 05.02.2018 durch Briefkastenleerung - zuging (§ 130 BGB) und am 05.02.2018 - selbst bei Unterstellen der im Kündigungsschreiben aufgeführten Zahlungsrückstände, also unter der Annahme, dass eine Minderung und ein Leistungsverweigerungsrecht wegen fehlenden Kabelfernseh-Empfangs nicht begründet war und die Miete auch nicht durch Aufrechnungen reduziert war - kein nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB kündigungsrelevanter Zahlungsrückstand vorlag.

Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte im Sinne von § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Buchst. a) i.V.m. § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete (im Umfang von mehr als einer Monatsmiete) in Verzug war. Die Wirksamkeit der Kündigung setzt voraus, dass der Kündigungsgrund im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vorliegt. Eine insoweit zu früh ausgesprochene Kündigung ist unwirksam und kann durch den späteren Eintritt kündigungsrelevanter Umstände nicht nachträglich Wirksamkeit erlangen (s. OLG Brandenburg WuM 2006, 456 - bei juris Tz 12 f.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., § 543 Rn 55: der wichtige Grund muss spätestens bei Zugang der Kündigung vorliegen; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 543 Rn 219). Der Zahlungsverzug i.S. von § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB muss somit im Zeitpunkt des Kündigungszugangs vorgelegen haben (s. BGH NJW 2012, 2270 Tz 22). Die Klägerin ist hierfür darlegungs- und beweispflichtig, und somit auch dafür, dass ihre Kündigungserklärung der Beklagten erst zuging, nachdem der Zahlungsrückstand eingetreten war.

Eine Leerung des Briefkastens durch den Beklagten noch am 05.02.2018 ist (auch nach seiner Anhörung) nicht auszuschließen. Die Klägerin hat insoweit Abweichendes nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt. Der Umstand, dass der Beklagte ausweislich des Vermerks auf der Anlage BK 5 die Kündigung erst am 06.02.2018 an seinen Anwalt gefaxt hat, ist nicht ausreichend, um auf eine Kenntnisnahme von der Kündigung erst an diesem Tag zu schließen.

Verzug mit der Miete für Januar und Februar 2018 und damit für zwei aufeinanderfolgende Termine bestand bei Zugang der Kündigung am 05.02.2018 indessen nicht. Denn nach § 8 Nr. 1 MV sind Miete und Nebenkosten spätestens am 3. Werktag des Monats im Voraus zu zahlen. Da der Samstag insoweit nicht als Werktag zählt (BGH NJW 2010, 2879 Tz 42), war der 3. Werktag vorliegend Montag, der 05.02.2018. Verzug mit der Februarmiete trat damit erst am 06.02.2018 und damit nach Zugang der Kündigung ein.

Die Kündigung ist auch nicht nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Buchst. b) BGB wirksam. Hierfür wäre Voraussetzung, dass sich die Beklagte bei Zugang der Kündigung in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug war, der zwei Monatsmieten erreicht. Der von der Klägerin in der Kündigung ausgewiesene Gesamtrückstand von 1.110 EUR erreicht nicht den Betrag von zwei Monatsmieten, zu denen auch die Nebenkostenvorauszahlungen gehören (BGH NJW 2008, 3210 Tz 31) und der somit vorliegend 2 x 620 EUR = 1.240 EUR beträgt. Erst recht genügt nicht der Gesamtrückstand von 680 EUR, der sich bei Außerachtlassen der im Zeitpunkt des Kündigungszugangs noch nicht fälligen Miete für Februar 2018 ergibt.

2) (weitere) Kündigung vom 05.02.2018, unterzeichnet durch die Klägerin:

a) Die Existenz bzw. der Einwurf einer weiteren Kündigungserklärung vom 05.02.2018, diesmal unterzeichnet von der Klägerin persönlich, ist bestritten.

Der Senat vermochte nach Anhörung der Parteien und Vernehmung des Zeugen E... nicht die Überzeugung zu gewinnen (§ 286 ZPO), dass der Zeuge ein solches Kündigungsschreiben (am 05.02.2018) in den Briefkasten der Beklagten eingeworfen hat.

Zwar hat der Zeuge dies in aller Deutlichkeit und Ausführlichkeit bekundet. Er gab an, dass er das erste Kündigungsschreiben (von ihm selbst "i.A." unterzeichnet) am 05.02.2018 gegen 15.40 Uhr eingeworfen habe. Danach habe er, sogleich aus dem Auto heraus, Rechtsanwalt Dr. G... angerufen, weil ihm Zweifel gekommen seien, ob eine Unterzeichnung durch ihn ausreichend sei. Zu Beginn seiner Vernehmung gab der Zeuge an, Rechtsanwalt Dr. G... habe ihm "geraten", nochmals eine Erklärung mit Unterschrift der Klägerin selbst zuzustellen; bei Ende der Vernehmung gab er an, dass der Anwalt erklärt habe, die von ihm unterzeichnete Erklärung sei "in Ordnung", und er, der Zeuge, habe sich dennoch entschlossen, nochmals eine Erklärung der Klägerin fertigen zu lassen und einzuwerfen. Er sei nach dem Telefonat mit dem Rechtsanwalt von der Anschrift der Beklagten (Ga... Straße) zu seiner Arbeitsstelle (Hotel..., ...) gefahren, wo er ein Büro mit Drucker habe, habe eine weiteres Kündigungsschreiben ausgedruckt oder kopiert, sei damit nach Hause (Ge... Straße) gefahren, habe die Urkunde von der Klägerin unterschreiben lassen und sei wieder zur Beklagten gefahren, wo er das Schreiben eingeworfen habe. Ausweislich des "Trackers" in seinem Handy sei er um 16.05 Uhr im Hotel losgefahren, der Weg nach Hause habe ca. 15 bis 20 Minuten gedauert, er habe sich dort ca. 10 Minuten aufgehalten, und der Weg zur Beklagten dauere ca. 20 Minuten.

Auch wenn sich aus Sicht des Senats nicht positiv feststellen bzw. belegen lässt, dass es sich um eine Falschaussage handelt, ist dies jedoch auch nicht mit dem für einen Beweis der Tatsache erforderlichen Grad an Gewissheit auszuschließen.

Maßgeblich resultieren die Zweifel des Gerichts zunächst daraus, dass die Klägerin selbst bei ihrer Anhörung als Partei vor dem Landgericht und bei ihrer Anhörung vor dem Senat angegeben hat, dass die weitere Kündigung erst nach einem Widerspruch des Beklagten bzw. seines Anwalts gegen die erste Kündigung erklärt worden sei. Ein anderer Widerspruch als der im Schreiben vom 14.02.2018 (B 12) ist nicht ersichtlich, insbesondere behauptet auch die Klägerin nicht, dass der Beklagte sogleich am 05.02.2018 widersprochen hatte. Zwar hat die Klägerin vor dem Senat versucht, sich als unwissend darzustellen, und sich darauf berufen, dass die Verwaltung von ihrem Ehemann vorgenommen wurde. Jedoch hat sie klar und eindeutig bekundet, dass Anlass für die zweite Kündigung ein Widerspruch der Beklagtenseite war, und auf Nachfrage, auf welchem Weg er erfolgte, sogar, dass dieser "schriftlich" erklärt worden war. Der Prozessvortrag der Klägerin (der - erst im Schriftsatz vom 01.04.2019 - klar dahin geht, dass es zwei Kündigungserklärungen gegeben habe, die beide am 05.02.2018 eingeworfen wurden) steht damit zu ihrer eigenen Bekundung bereits in einem Widerspruch, der zwar nach Ansicht des Senats nicht ausreichte, um ihren Vortrag als unschlüssig anzusehen, der jedoch eine kritische Beweiswürdigung nahe legt.

Der Zeuge hat diese Aussage der Klägerin, seiner Ehefrau, als falsch bezeichnet, vermochte jedoch seine Vermutung, dass eine Verwechslung mit einer anderen Kündigung vorliege, nicht mit Tatsachen zu unterlegen. Es ist auch nicht ersichtlich, welche andere Kündigung "i.A." unterzeichnet und vom Beklagten zurückgewiesen worden sein sollte als die vom 05.02.2018. Dass der Zeuge gänzlich im Lager der Klägerin steht und ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses hat, wurde auch daran deutlich, dass er - auf den Widerspruch zur Darstellung seiner Ehefrau angesprochen - von sich aus in aller Breite das schlechte Verhältnis zwischen den Parteien darstellte, wobei er seine persönliche Betroffenheit nicht zu verbergen vermochte, indem er die Klägerin und sich als Personen bezeichnete, die sich etwas aufgebaut haben und rechtschaffend seien, während die Beklagte ständig wahrheitswidrig den Zugang von Erklärungen bestreite und ein unzuverlässiger Mieter sei.

Die Überzeugungskraft der Aussage wird weiter dadurch geschmälert, dass der Zeuge mit seiner schwankenden Aussage letztlich das Motiv für die Mühen, noch einmal am selben Tag eine weitere Kündigungserklärung der Klägerin persönlich fertigen zu lassen und einzuwerfen, nicht plausibel machen konnte. Nachdem im Schriftsatz vom 01.04.2019 vorgetragen worden war, dass die weitere Kündigung vorsorglich nach Rücksprache mit dem Anwalt nachgefertigt worden sei, und Rechtsanwalt Dr. G... im Termin vor dem Senat ebenfalls für die Klägerin vortrug, dass er eine Kündigung der Klägerin selbst als sichereren Weg empfohlen habe, hat der Zeuge (wie oben dargelegt) zunächst ausgesagt, dass der Anwalt ihm dieses Vorgehen "geraten" habe. Davon abweichend hat der Zeuge jedoch später bekundet, der Anwalt habe nicht zu einer weiteren Kündigungserklärung geraten, sondern die erste als "in Ordnung" bezeichne, und es sei die eigene Entscheidung des Zeugen gewesen, sich nochmals abzusichern.

Legt man den letzten Stand der - durch die Wechselhaftigkeit ohnehin in ihrem Wert weiter reduzierten - Aussage zugrunde, ist bereits kein plausibler Grund für das behauptete Agieren des Zeugen am 05.02.2018 zu erkennen. Er hatte sich entschieden, eine Erklärung "i.A." zu fertigen und hatte diese bereits eingeworfen. Wenn ihm - just nach dem Zeitpunkt des Einwurfs - Zweifel an der Wirksamkeit oder Sachdienlichkeit dieses Vorgehens kamen, ein Anruf bei seinem Anwalt diese jedoch nicht bestätigten, bestand auch kein verständlicher Anlass, den nicht unerheblichen Aufwand an Zeit und Mühe (für zusätzliche drei Fahrten, bis er im Hotel schließlich seine Arbeit am Nachmittag antreten konnte) auf sich zu nehmen, um eine weitere Kündigungserklärung zu überbringen.

Auf der Grundlage der Aussage des Zeugen, dass die erste Kündigung in Ordnung war, liegt es vielmehr nahe, dass er es bei der ersten Erklärung beließ. Seine (modifizierte) Aussage spricht somit geradezu gegen den klägerischen Vortrag. Insoweit kann auch unterstellt werden, dass Rechtsanwalt Dr. G... am 05.02.2018 mit dem Zeugen telefonierte, da der Inhalt des Telefonats, wie er vom Zeugen dargelegt wurde, den Klagevortrag nicht stützt. Dazu, ob der Zeuge einer etwaigen Empfehlung zur Wiederholung der Kündigung auch gefolgt wäre, konnte Rechtsanwalt Dr. G... aus eigener Anschauung ohnehin nichts bekunden.

b) Da schon die Existenz einer weiteren Kündigung vom 05.02.2018 nicht erwiesen ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob eine solche (bei einem vom Zeugen bekundeten Einwurf gegen ca. 16.45 Uhr) nach der Verkehrsanschauung noch am selben Tag (und damit verfrüht, s.o.) zugegangen wäre. Wirksamkeitsbegründender Zugang i.S. von § 130 BGB liegt vor, wenn mit einer Kenntnisnahme durch den Adressaten nach der Verkehrsanschauung zu rechnen ist. Es kommt somit darauf an, ob im Zeitpunkt des Einwurfs des Briefes in den Briefkasten nach der Verkehrsanschauung noch mit einer Leerung am selben Tag zu rechnen ist (BGH, Urt. v. 05.12.2007 - XII ZR 148/05, NJW 2008, 843 Tz 9 -verneint für Einwurf in Geschäftsbriefkasten am 31.12. um 15.50 Uhr; BGH, Urt. v. 21.01.2004 - XII ZR 214/00, NJW 2004, 1320 - juris Tz 13, 16).

Nach der Verkehrsanschauung ist jedenfalls mit einer Leerung noch zu der Zeit zu rechnen, zu der die Post üblicherweise (s. BGH NJW 2004, 1320 - juris Tz 16) bzw. dem Ende der Dienstzeit des Zustellers entsprechend spätestens (s. BAG, Urt. v. 22.03.2012 - 2 AZR 224/11 - juris Tz 35 f.: bis 14.00 Uhr) an der konkreten Zustellanschrift zugestellt wird, da zu erwarten ist, dass der Briefkasten alsbald nach der üblichen Postzustellzeit überprüft wird.

Streitig und ungeklärt ist jedoch, ob heute wegen Zustellungen durch andere Dienstleister als die Post AG auch am Nachmittag eine veränderte Verkehrsanschauung besteht, die dazu führt, dass auch eine Briefkastenkontrolle am späten Nachmittag erwartet werden kann (hierfür Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 130 Rn 6: bis 18.00 Uhr sei Leerung zu erwarten, frühere Vorstellung der Vormittags-Leerung sei "überholt"; noch weitergehend - das Abstellen auf die Verkehrsanschauung und damit eine Theorie der "Unzeit" ablehnend - Staudinger/Singer/Benedict, BGB, Neub. 2017, § 130 Rn 75; für die herkömmliche Ansicht etwa Erman/Arnold, BGB, 15. Aufl., § 130 Rn 12: bei Einwurf um 16.30 Uhr erst Zugang am nächsten Tag, unter Verweis auf BAG NJW 1984, 1651 und RG Warn RSpr. 1921, 131; offen gelassen in BGH NJW 2008, 843 Tz 9; gegen die generelle Annahme eines Zugangs bei Einwurf bis 17.00 Uhr wegen "Liberalisierung" der Zustellzeiten mangels Feststellung der Vorinstanz zu einer solchen Verkehrsanschauung BAG, Urt. v. 22.03.2012 - 2 AZR 224/11 Tz 34).

VI. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) bestehen nicht.