KG, Urteil vom 27.06.2019 - 21 U 144/18
Fundstelle
openJur 2020, 38845
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1. Als von einem Bauträger gestellte allgemeine Geschäftsbedingung eines Bauträgervertrags benachteiligt die folgende Regelung den Erwerber unangemessen und ist daher unwirksam:"Der Termin für die bezugsfertige Herstellung der Wohneinheit verschiebt sich immer dann, wenn der Käufer eine Kaufpreisrate zum Fälligkeitszeitpunkt nicht gezahlt hat, und zwar um denjenigen Zeitraum, der zwischen dem Tage der Fälligkeit der Kaufpreisrate und ihrer Zahlung liegt."2. Beauftragt der Erwerber beim Bauträger nachträglich Sonderwünsche für die Ausstattung seiner Wohneinheit, die über den im Bauträgervertrag vereinbarten Standard hinausgehen und vereinbart er mit dem Bauträger hierfür eine zusätzliche Vergütung, richtet sich deren Fälligkeit im Zweifel auch nach einer vertraglichen auf § 3 Abs. 2 MaBV gestützten Regelung.3. Auch wenn ein Bauträger dem Erwerber die versprochene Wohneinheit nicht zum vereinbarten Termin übergeben hat, ist er mit der Erfüllung dieser Vertragspflicht nicht in Verzug, solange er die Wohneinheit bezugsfertig hergestellt hat und sich auf die Einrede des § 320 BGB berufen kann. Dazu ist er berechtigt, solange er die Erfüllung des Vertrages mit dem Erwerber nicht abschließend verweigert hat und zugleich der Erwerber die Zug um Zug gegen Übergabe geschuldeten Zahlungen nicht geleistet oder in Annahmeverzug begründender Form angeboten hat.

4. Die Dauer dieser verzugsfreien Einredephasen während der Durchführung eines Bauträgervertrags ist notfalls anhand des Verlaufs der vertraglichen Leistungsbilanz chronologisch zu ermitteln.

Tenor

I.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts vom 28. September 2018 wie folgt geändert:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.845,38 € nebst der folgenden Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen:

- Aus 18.000,00 € ab dem 14. Dezember 2017,

- aus weiteren 1.000,00 € jeweils ab dem 1. Januar 2018 und dem 1. Februar 2018,

- aus weiteren 915,00 € jeweils zu jedem Monatsersten ab dem 1. März 2018 bis zum 1. Oktober 2018

- sowie anstelle dieser Teilbeträge aus dem vollen Betrag von 27.845,38 € ab dem 1. November 2018.

2.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 887,03 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.

3.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits haben in Abänderung der Kostenentscheidung des Landgerichts die Klägerin zu 30 % und die Beklagte zu 70 % zu tragen.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem Bauträgervertrag wegen verspäteter Übergabe der verkauften Wohneinheit auf Schadensersatz in Anspruch.

Mit notariellem Vertrag vom 2. April 2013 (im Folgenden: Bauträgervertrag) verpflichtete sich die Beklagte, der Klägerin das Wohneigentum an der Wohnung Nr. 7 nebst einem Kellerraum auf dem Grundstück J... Straße ... / ..., ... zu verschaffen. In § 2a dieses Vertrages verpflichtete sich die Beklagte zur Errichtung dieser Wohnung.

Der Bauträgervertrag enthält unter anderem die folgenden Regelungen, wobei die Klägerin als Käufer, die Beklagte als Verkäufer bezeichnet wird:

§ 2.2: "Der Kaufpreis beläuft sich auf 165.792,- €.”

§ 2a.3: "Die Bezugsfertigkeit des Sondereigentums der kaufgegenständlichen Wohnung (...) muss bis zum 30. Juni 2014 erfolgen.”

§ 2a.3a: "(...) Schließlich verschiebt sich der Bezugsfertigstellungstermin immer dann, wenn der Käufer eine Kaufpreisrate zum Fälligkeitszeitpunkt nicht gezahlt hat, und zwar um denjenigen Zeitraum, der zwischen dem Tage der Fälligkeit der Kaufpreisrate und ihrer Zahlung liegt.”

§ 2a.3b: "Bei schuldhafter Überschreitung des zugesicherten Bezugsfertigkeitstermin der Wohnung schuldet der Verkäufer für die Folgezeit ab dem 1. Juli 2014 - jedoch unter Berücksichtigung von Abs. 3a - dem Käufer Schadensersatz in Höhe von monatlich 9,- € pro qm, maximal jedoch 10 % des Kaufpreises, ohne dass weitergehende Schadensersatzansprüche des Käufers wegen Fristüberschreitung (auch wegen etwaiger steuerlicher Nachteile) ausgeschlossen sind. (...)”

Nach § 3.4 ist der Kaufpreis ist in sechs Raten zu zahlen, wobei die Klägerin Zug um Zug gegen Übergabe der bezugsfertigen Wohnung einen Zahlungsstand von 96,5 % schuldet und ihr ein Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % des Kaufpreises gemäß § 632a BGB zugebilligt wird (§ 3.1).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 verwiesen.

In einem weiteren notariellen Vertrag vom 30. September 2013 verkaufte die Beklagte der Klägerin Sondereigentum an dem Tiefgaragenstellplatz Nr. 31 auf demselben Grundstück und verpflichtete sich zu seiner Herstellung gegen eine Vergütung von 25.990,- €. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages, der im Wesentlichen mit dem Bauträgervertrag über die Wohnung übereinstimmt, wird auf die Anlage K 3 verwiesen.

Im Zuge der Bauarbeiten stellte sich heraus, dass die Wohnung nicht wie im Vertrag vorgesehen, eine Wohnfläche von 70,70 qm, sondern von 76,26 qm hat. Aus diesem Grund sowie wegen diverser Sonderwünsche der Klägerin einigten sich die Parteien nachträglich auf eine Erhöhung des Kaupreises auf insgesamt 180.424,26 €.

Die Beklagte stellte die Wohnung nicht zum 30. Juni 2014, sondern erst zum 20. Mai 2016 bezugsfertig her. An diesem Tag erklärte die Klägerin die Abnahme des Sondereigentums. Sie hatte an diesem Tag auf den Bauträgervertrag über die Wohnung 129.210,- € an die Beklagte gezahlt.

Die Beklagte übergab im Anschluss die Wohnung der Klägerin nicht, weil sie meinte, diese habe keine ausreichenden Zahlungen geleistet. Die Klägerin machte insoweit ihren Sicherheitseinbehalt und ihren Anspruch auf. Schadensersatz wegen der verspäteten Fertigstellung der Wohnung geltend.

In der Folgezeit kam es zu folgenden Zahlungen zwischen den Parteien:

- 20. Juli 2016: Zahlung der Beklagten an die Klägerin von 13.235,04 € (Schadensersatz wegen verspäteter Fertigstellung, vgl. Anlage B 2).

- 8. September 2016: Zahlung der Klägerin an die Beklagte von 5.081,53 €.

- November 2016: Zahlung der Klägerin an die Beklagte von 5.765,46 €.

- 21. Dezember 2016: Zahlung der Klägerin an die Beklagte von 8.066,80 € (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 16. April 2018, S. 2).

- 29. Dezember 2016: Hinterlegung der Klägerin zugunsten der Beklagten beim Amtsgericht Tiergarten von 17.408,16 €.

Am 31. Januar 2017 forderte die Klägerin die Beklagte unter Verweis auf den unter diesem Vorbehalt hinterlegten Betrag zur Übergabe der Wohnung bis zum 10. Februar 2017 auf (Anlage K 10). Tatsächlich übergab die Beklagte der Klägerin die Wohnung erst zu einem nicht genau vorgetragenen Zeitpunkt um den Jahreswechsel 2018/19, nachdem beide Parteien in einem Parallelrechtsstreit vor dem Kammergericht am 9. November 2018 einen dahingehenden Vergleich geschlossen hatten (7 U 138/17, vgl. Anlage Bk 1).

Mit ihrer Klage im vorliegenden Rechtsstreit macht die Klägerin den Schaden geltend, der ihr durch die nicht termingerechte Übergabe der Wohneinheit entstanden sei. Sie behauptet, bei rechtzeitiger Übergabe hätte sie die Wohnung für 12,- €/qm, also 915,12 € im Monat und den Tiefgaragenstellplatz für 86,- € im Monat, insgesamt 1.001,12 €, vermietet. Das Gemeinschaftseigentum sei bis zum heutigen Tag nicht fertiggestellt. Auf dieser Grundlage errechnet die Klägerin für den Zeitraum bis einschließlich August 2017 unter Berücksichtigung der Zahlung der Beklagten einen Schaden von 24.291,52 €. Die Klägerin hat vor dem Landgericht daher in der Hauptsache beantragt, die Beklagte zur Zahlung dieses Betrages, sowie für die künftige Zeit nach August 2017 bis zur Übergabe der Wohnung von weiteren 1.001,12 € monatlich zu verurteilen.

Die Beklagte meint, zur Verweigerung der Übergabe der Wohnung berechtigt gewesen zu sein, da die Klägerin keine ausreichenden Zahlungen geleistet habe. Zudem habe sie das Gemeinschaftseigentum jedenfalls im Dezember 2017 abnahmereif hergestellt.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe ihren Mietausfallschaden weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. Alles Weitere könne dahinstehen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, zu deren Begründung sie ihr erstinstanzliches Vorbringen vertieft. Ausgehend von der Ansicht, der Verzug der Beklagten sei am 31. Oktober 2018 mit der abnahmereifen Herstellung des Gemeinschaftseigentums erloschen (Schriftsatz der Klägerin vom 8. Januar 2019, S. 3) beziffert sie ihren auf Zahlung künftiger Schäden nach August 2017 gerichteten Klageantrag Ziff. 2 in der Berufungsinstanz nunmehr mit 14.014,- nebst Zinsen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, die folgenden Beträge jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit an sie zu zahlen:

Antrag Ziff. 1. 24.291,52 €

Antrag Ziff. 2. 14.014,00 €

Antrag Ziff. 3.: Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.590,91 €

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil.

B.

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

Der Klägerin steht der in der Hauptsache geltend gemachte Schadensersatzanspruch (Klage- bzw. Berufungsanträge Ziff. 1 und 2) in Höhe von 27.845,39 € zu (§ 286 BGB), im Übrigen besteht dieser Anspruch nicht.

1. Verspätete Übergabe der Wohneinheit

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem Bauträgervertrag wegen der verspäteten Übergabe der versprochenen Wohneinheit in Anspruch. Zur Begründung dieses Anspruchs bezieht sie sich auf den Fertigstellungstermin in § 2a.3 des Vertrages, also den 30. Juni 2014. In der Berufungsbegründung trägt die Klägerin vor, der Verzug der Beklagten habe mit dem 31. Oktober 2018 geendet (Schriftsatz der Klägerin vom 8. Januar 2019, S. 3). Auch wenn diese Rechtsansicht unzutreffend ist und der Verzug der Beklagten noch weiter andauerte (vgl. dazu unten Ziff. 1.d)), hat die Klägerin den streitgegenständlichen Verzugszeitraum damit auf die Zeit vom 1. Juli 2014 bis zum 31. Oktober 2018 begrenzt.

Wegen der nicht rechtzeitigen Übergabe der Wohneinheit in diesem Zeitraum steht der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz ihres Verzugsschadens in Höhe von 24.554,16 € zu.

a)

Übergibt ein Bauträger dem Erwerber die versprochene Wohneinheit nicht zum vertraglich bestimmten Termin, kann ihn der Erwerber grundsätzlich aus § 286 BGB auf Ersatz des ihm hierdurch entgangenen Schadens in Anspruch nehmen.

Allerdings ist zu beachten, dass die Pflicht des Bauträgers zur Übergabe einer bezugsfertigen Wohneinheit zwei Teile umfasst: Die Herstellungspflicht - insoweit ist der Bauträger vorleistungspflichtig - und die Übergabepflicht, die vom Bauträger nur Zug um Zug gegen Zahlung der Bezugsfertigkeitsrate zu erfüllen ist (vgl. KG, Urteil vom 15. Mai 2018, 21 U 90/17).

Daraus folgt: Von dem Zeitpunkt an, in dem der Bauträger die Wohneinheit bezugsfertig hergestellt hat und er also nur noch seine Übergabepflicht erfüllen muss, kann er sich gegenüber dem Erwerber auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) berufen, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind. Das ist der Fall, wenn der Erwerber dem Bauträger Zug um Zug gegen Übergabe der Wohneinheit nicht die vertraglich geschuldeten Zahlungen in Annahmeverzug begründender Form anbietet (§ 298 BGB, vgl. KG, Urteil vom 15. Mai 2018, 21 U 90/17). Für die Dauer des Zeitraums, in dem der Bauträger diese Einrede berechtigt geltend machen kann (im Folgenden auch: "Einredephase”), entfällt folglich sein Verzug und zwar auch dann, wenn der Bauträger die Einrede nicht ausdrücklich geltend gemacht haben sollte; es genügt, dass sie aus objektiver Sicht berechtigt gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2006, X ZR 124/03, Rz 34; Urteil vom 23. Mai 2003, V ZR 190/02; Urteil vom 6. Dezember 1991, V ZR 229/90, BGHZ 116, 244; KG, Urteil vom 15. Mai 2018, 21 U 90/17, Rn. 50, juris). Somit kann während einer Einredephase des Bauträgers kein mit Verzug begründeter Schadensersatzanspruch des Erwerbers entstehen (vgl. KG, Urteil vom 15. Mai 2018, 21 U 90/17, m.w.N.).

Anderes gilt nur für Zeitabschnitte nach einer unberechtigten abschließenden Erfüllungsverweigerung des Bauträgers, etwa einen unwirksamen Vertragsrücktritt, weil damit sein Recht entfällt, sich auf die Einrede des § 320 BGB zu berufen (vgl. KG, Urteil vom 7. Mai 2019, 21 U 139/18, das insoweit das Urteil vom 15. Mai 2018, 21 U 90/17 korrigiert).

b)

Aus diesen Überlegungen folgt, dass der Schadensersatzanspruch eines Erwerbers gegen einen Bauträger wegen der verspäteten Übergabe der versprochenen Wohnung in der folgenden Weise zu prüfen ist:

aa)Als Schritt 1 ist der maßgebende rechtsverbindliche Übergabetermin zu klären. Dieser Termin stellt das zeitliche Leistungssoll dar.

bb)Sodann ist als Schritt 2 zu klären, bis zu welchem Datum der Anspruch des Erwerbers auf Übergabe der Wohneinheit unerfüllt blieb, was längstens bis zum Tag der tatsächlichen Übergabe der Fall sein kann. Bei dem Zeitabschnitt zwischen dem zeitlichen Leistungssoll (Schritt 1) und dem Zeitpunkt des Verzugsendes (Schritt 2) handelt es sich um die Bruttodauer der Nichterfüllung.

cc)Sodann ist in einem Schritt 3 zu ermitteln, ob und wenn ja wie lange sich der Bauträger während der Bruttodauer der Nichterfüllung auf die Einrede des § 320 BGB berufen konnte. In diesen Phasen entfällt sein Verzug, sodass kein Schadensersatzanspruch des Erwerbers entstehen kann, was bei der Ermittlung der Anspruchshöhe zu berücksichtigen ist. Dazu ist der Verlauf der Leistungsbilanz zwischen den Parteien des Bauträgervertrags chronologisch zu untersuchen. In Phasen mit einer für den Bauträger positiven Leistungsbilanz besteht für ihn die Einrede des § 320 BGB, sodass sein Verzug entfällt. Nur die entsprechend bereinigte Bruttodauer der Nichterfüllung ergibt die Dauer seines Verzugs.

c)

Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall wie folgt anzuwenden:

aa) Schritt 1: Zeitliches Leistungssoll

Die Beklagte hatte der Klägerin die versprochene Wohneinheit spätestens am 30. Juni 2014 zu übergeben.

(1)

In § 2a.3 des Bauträgervertrags haben die Parteien die bezugsfertige Herstellung des Sondereigentums, also der Wohneinheit, bis zum 30. Juni 2014 vereinbart. Da es sich bei den Bestimmungen eines Bauträgervertrags im Zweifel um allgemeine Geschäftsbedingungen des Bauträgers handelt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992, VII ZR 204/90), die als solche im Sinne des Erwerbers auszulegen sind (§ 305c Abs. 2 BGB) und außerdem Leistungspflichten im Zweifel zum frühestmöglichen Zeitpunkt fällig werden (§ 271 Abs. 1 BGB), gilt dieser Vertragstermin nicht nur für die Pflicht der Beklagten zur bezugsfertigen Herstellung der Wohneinheit, sondern auch für die zweite Komponente ihrer vertraglichen Hauptpflicht, die Pflicht zur Übergabe der Wohneinheit.

(2)

Dieser Termin hat sich nicht aufgrund der Bestimmung in § 2a.3a des Bauträgervertrags verschoben, wonach sich der Termin für die bezugsfertige Herstellung der Wohneinheit um so viele Tage verschiebt, wie der Erwerber sich mit der Zahlung einer Kaufpreisrate in Verzug befand (im Folgenden: "Terminanpassungsklausel”). Diese Bestimmung, bei der es sich ebenfalls im Zweifel um eine allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten handelt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992, VII ZR 204/90), ist gemäß § 306 Abs. 1 BGB unwirksam. Sie kann somit unabhängig von der Frage, ob im vorliegenden Fall ihre Voraussetzungen erfüllt waren, nicht zur Verschiebung des Übergabetermins geführt haben.

(a)

Die Terminanpassungsklausel stellt eine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung für den Erwerber dar (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Verwender einer allgemeinen Geschäftsbedingung mit ihr versucht, durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2017, VII ZR 170/16, Rz. 17; Urteil vom 16. Februar 2017, VII ZR 242/13 Rn. 22; Urteil vom 22. September 2016, III ZR 264/15, Rn. 25; Urteil vom 7. September 2016, IV ZR 172/15, Rn. 27; Urteil vom 16. Juni 2016, VII ZR 29/13, Rn. 15).

Ein solcher Fall liegt hier vor. Zwar verstößt der Erwerber gegen seine Vertragspflichten aus dem Bauträgervertrag, wenn er eine Kaufpreisrate bei Fälligkeit nicht an den Bauträger zahlt, denn aus § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB und § 3.6 und § 3.8 des Vertrags ergibt sich, dass er dann zugleich in Verzug gerät. Damit wird der Zahlungsverzug des Erwerbers bereits in der Form sanktioniert, dass er dem Bauträger Verzugszinsen zu zahlen und sonstige Verzugsschäden zu ersetzen hat (§§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB bzw. § 3.8 des Bauträgervertrags, Anlage K 1) und der Bauträger - notfalls nach Nachfristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 BGB und nach Maßgabe des § 323 Abs. 5 BGB - vom Vertrag zurücktreten kann (vgl. hierzu KG, Urteil vom 7. Mai 2019, 21 U 139/18 und Urteil vom 11. Juni 2019, 21 U 116/18 jeweils m.w.N.).

(b)

Zwar kann es ein berechtigtes Interesse des Bauträgers zu einer weitergehenden Sanktionierung von Zahlungsverzug des Erwerbers geben, die hier vorliegende Regelung überschreitet den damit gesetzten Rahmen aber. Denn sie führt dazu, dass der Erwerber für jeden Tag, den er mit einer Kaufpreisrate in Verzug war, dem Bauträger einen Tag Aufschub mit der Pflicht zur Übergabe der Wohnung gewähren muss. Eine einzelne Kaufpreisrate beläuft sich aber nur auf einen verhältnismäßig geringen Anteil am Gesamtkaufpreis, so zum Beispiel die Raten d) und e) im vorliegenden Fall nur auf jeweils 10,5 % des Kaufpreises (die noch geringere Schlussrate ist an dieser Stelle ohne Belang). Die bezugsfertige Wohneinheit hingegen ist nach dem Vertrag das Äquivalent von 96,5 % des Kaufpreises. Das bedeutet: Für jeden Tag Verzug eines Erwerbers mit einer Kaufpreisrate von 10,5 %, was nach dem Vertrag einer Summe von 17.408,16 € entspricht, bedingt sich der Bauträger einen Tag Aufschub mit der Fertigstellung der bezugsfertigen Wohneinheit aus, der nach dem Vertrag ein Wert von 159.989,28 € (= 96,5 %) zukommt. Vor dem Hintergrund, dass der Erwerber für die Dauer einer verspätet gezahlten Kaufpreisrate auch Verzugszinsen zu zahlen hat, wird er durch diese zusätzliche und obendrein überproportionale Sanktionierung seines Zahlungsverzugs unangemessen benachteiligt.

(c)

Diese Wertung wird durch die Rechtsprechung des BGH zur Pönalisierung von Zwischenfristen in Bauverträgen belegt (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, VII ZR 133/11 m.w.N.). Danach ist eine Vertragsstrafe in den allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bestellers unwirksam, wenn sie die Überschreitung einer Zwischenfrist sanktioniert, ohne zu berücksichtigen, dass die Bemessungsgrundlage wegen des geringeren Leistungsstands geringer als bei einer Vertragsstrafe auf die Endfrist sein muss und ohne durch eine Anrechnungsregelung sicherzustellen, dass ein vor einer Zwischenfrist eingetretener und Verzug nicht nochmals durch die Vertragsstrafe auf die Endfrist sanktioniert wird.

Dieser Gedanke lässt sich auch auf die hier in Rede stehende Terminanpassungsklausel übertragen, wobei diese - anders als in der genannten Entscheidung des BGH - hier sogar gegenüber einem Verbraucher und nicht gegenüber einem Unternehmer zur Anwendung kommen soll. Er führt dazu, dass die Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Erwerbers unwirksam ist.

bb) Schritt 2: Verzugsende

Die Beklagte hat die Wohneinheit der Klägerin am 1. Juli 2014 unstreitig nicht übergeben. Somit befand sie sich von diesem Zeitpunkt an in Verzug. Dieser Verzug dauerte jedenfalls bis zum 31. Oktober 2018, denn an diesem Tag hatte sie der Klägerin die Wohneinheit unstreitig noch immer nicht übergeben. Tatsächlich dauerte der Verzug noch über diesen Tag weiter an (vgl. dazu unten Ziff. 1.d)), dies hat aber außer Betracht zu bleiben, weil sich aus der Formulierung des Berufungsantrags Ziff. 2 der Klägerin (Übergang vom Antrag auf künftige Leistungen zum bestimmten Zahlungsantrag) und ihrer Berufungsbegründung (Schriftsatz der Klägerin vom 8. Januar 2019, S. 3) ergibt, dass sie ihren Verzugsschaden nur für die Zeit bis zum 31. Oktober 2018 geltend macht.

Die im vorliegenden Fall zu untersuchende Nichterfüllung währte somit vom 1. Juli 2014 bis zum 31. Oktober 2018.

cc) Schritt 3: Leistungsbilanz

Aus dem Bruttoverzug sind die Phasen herauszurechnen, während derer sich der Bauträger auf die Einrede des § 320 BGB berufen konnte, gleichgültig ob er dies ausdrücklich getan hat oder nicht. Dazu ist die Leistungsbilanz zwischen den Vertragsparteien chronologisch zu untersuchen, indem die für den Leistungsstand einer jeden Partei maßgeblichen Ereignisse im Zuge der Vertragsdurchführung in zeitlicher Abfolge zu bewerten sind.

Dies geschieht wie folgt:

(1) 1. Juli 2014

An diesem Tag begann der Verzug der Beklagten, da sie der Klägerin die Wohneinheit nicht bezugsfertig übergab. Da sie sie der Klägerin auch noch nicht bezugsfertig zur Abnahme angeboten hatte, war auch die erste Komponente ihrer Übergabepflicht, die Herstellungspflicht, noch nicht erfüllt. Da die Beklagte somit noch vorleistungspflichtig war (vgl. KG, Urteil vom 15. Mai 2018, 21 U 90/17), konnte sie sich noch nicht auf die Einrede des § 320 BGB berufen, da diese Norm gleichrangige Verpflichtungen beider Vertragsparteien voraussetzt. Folglich war ab dem 1. Juli 2014 die Leistungsbilanz zunächst negativ für die Beklagte.

(2) 21. Mai 2016

Mit Wirkung vom 21. Mai 2016 (analog § 187 Abs. 1 BGB) bestand eine positive Leistungsbilanz der Beklagten, da ihr Leistungsstand höher war als der Leistungs- bzw. Zahlungsstand, den die Klägerin erbracht oder in Annahmeverzug begründender Weise angeboten hatte.

Dies zeigt die folgende

Tabelle 1:

BauträgerErwerber

1

2

3

4

5

6

7

8

Tag

LeistungBauträger

Verzug

AnspruchBauträger gesamt

Anspruch Erwerber gesamt

Verzug

Sicherheitseinbehalt

Geleistete Zahlungen

21.5.2014

174.109,41 €

0

174.109,41 €

157.141,21 €

18.910,00 €

9.021,21 €

129.210,00 €

Sie ist wie folgt zu erläutern:

(a) Spalten "Bauträger”:

(aa)Die Spalte 1 nennt den Tag eines für die vertragliche Leistungsbilanz relevanten Ereignisses, hier dem Folgetag nach der Abnahme der bezugsfertigen Wohneinheit durch die Klägerin, womit die Vorleistungspflicht des Bauträgers insoweit endet. Dies führt dazu, dass sich sein Zahlungsanspruch auf den Zug um Zug gegen Übergabe der Wohneinheit geschuldeten Zahlungsstand, nämlich 96,5 % des Kaufpreises erhöht.

(bb)In der Spalte 2 ist als Aktivposten des Bauträgers dieser nunmehr fällige Zahlungsanspruch von 96,5 % des Kaufpreises einzutragen.

Bemessungsgrundlage ist im vorliegenden Fall der Betrag von 180.424,26 €. Beauftragt der Erwerber beim Bauträger nachträglich Sonderwünsche für die Ausstattung seiner Wohneinheit, die über den vertraglich vereinbarten Standard hinausgehen und vereinbart er mit dem Bauträger hierfür eine zusätzliche Vergütung, richtet sich deren Fälligkeit im Zweifel auch nach der vertraglichen, auf § 3 Abs. 2 MaBV gestützten Fälligkeitsregelung (vgl. Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 6. Auflage, 2018, Rz. 492; Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Auflage, 2019, Rz. 957; jeweils m.w.N.).

Das Gleiche gilt für die hier ebenfalls vorliegende vereinbarte Vergütungsanpassung, weil die fertiggestellte Wohneinheit die vertraglich vorgesehene Wohnfläche übersteigt. Unter Berücksichtigung beider zusätzlichen Vergütungsansprüchen errechnet sich eine Gesamtvergütung der Beklagten von 180.424,26 €. Davon 96,5 % sind 174.109,41 €.

(cc)In der Spalte 3 sind etwaige aufgelaufene Verzugsansprüche des Bauträgers, etwa Verzugszinsen wegen rückständiger Raten einzutragen. Im vorliegenden Fall entfällt dies. Zwar behauptet die Beklagte, die Klägerin sei mit den Raten d) und e) vollständig oder teilweise in Verzug gewesen, die Klägerin bestreitet dies aber, ohne dass die Beklagte ihren Anspruch in nachvollziehbarer Weise betragsmäßig hergeleitet hätte. Ihr kann ein solcher Anspruch folglich nicht zuerkannt werden, sodass hier 0 einzutragen ist.

(dd)In der Spalte 4 ist die Gesamtsumme der am jeweiligen Tag fälligen Ansprüche des Bauträgers einzutragen, hier identisch mit dem Wert in Spalte 2.

(b) Spalten "Erwerber”:

(aa)In der Spalte 8 ist die Summe der Zahlungen einzutragen, die der Erwerber am betreffenden Tag geleistet oder dem Bauträger in den Annahmeverzug begründender Weise angeboten hat. Letzteres genügt, weil nicht nur eine tatsächlich geleistete Zahlung, sondern auch ein solches Angebot das Recht des Bauträgers beendet, die Übergabe der bezugsfertigen Wohnung gemäß § 320 BGB zu verweigern (KG; Urteil vom 15. Mai 2018, 21 U 90/17). Die Klägerin hatte am 21. Mai 2016 an die Beklagte 129.210,00 € gezahlt. Dass sie zum damaligen Zeitpunkt eine weitergehende Zahlung angeboten hätte, ist nicht ersichtlich.

(bb)In der Spalte 7 ist der Betrag in Höhe von 5 % des Kaufpreises einzutragen, den der Erwerber als Sicherheit gemäß § 632a Abs. 3 BGB a.F. bzw. § 3.1 des Bauträgervertrags einbehalten darf. Diese Sicherheit ist in Spalte 2 nicht abgezogen. Der Sicherheitseinbehalt zugunsten des Erwerbers in Spalte 7 entfällt erst dann, wenn der der Sicherungszweck des Einbehalts erreicht ist. Dieser Zweck besteht gemäß § 632a Abs. 3 BGB in der rechtzeitigen Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel. Da zum Werk nicht nur die Wohneinheit, sondern auch das Gemeinschaftseigentum gehört, und dieses am 21. Mai 2016 unstreitig noch nicht abnahmereif hergestellt war, war die Klägerin noch zum Einbehalt berechtigt, sodass hier ein Betrag von 5 % des erhöhten Kaufpreises von 180.424,26 € einzutragen ist.

(cc)In Spalte 6 sind bis zum maßgeblichen Tag aufgelaufene Verzugsansprüche einzutragen. Hierbei handelt es sich insbesondere um den Verzugsanspruch des Erwerbers wegen der verspäteten Übergabe der Wohneinheit, der hier streitgegenständlich ist. Dieser Anspruch der Klägerin belief sich am 21. Mai 2016 auf 18.910,00 €. Dieser Betrag ermittelt sich wie folgt:

(-1-)Für jeden Monat nach dem verbindlichen Vertragstermin, dem 30. Juni 2014, den die Beklagte die versprochene Wohneinheit, nicht der Klägerin übergibt, steht dieser ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 915,- € zu, nämlich 12,00 €/qm.

Es steht fest, dass die Klägerin die Wohneinheit nach Übergabe zu einer monatlichen Miete in dieser Höhe an einen Interessenten durchgängig hätte vermieten können. Bei der unstreitigen Fläche der Wohnung von 76,26 qm ergibt sich ein monatlicher Mietzins von gerundet 915,00 €.

Dass dieser Mietzins für die versprochene Wohneinheit zu erzielen ist, ist genaugenommen unstreitig. Zwar bestreitet die Beklagte diese Miethöhe, die Klägerin hat aber in zulässiger Form mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) vorgetragen, dass die Beklagte selbst andere Wohnungen, die ihr in dem Objekt gehören, für (mindestens) diesen Betrag vermietet habe. Die Beklagte kann diese Behauptung nur streitig stellen, indem sie entweder bestreitet, durch Eigenvermietung Kenntnis von der erzielbaren Miethöhe in dem Objekt zu haben oder die von ihr tatsächlich erzielten geringeren Mieten vorträgt. Beides ist nicht geschehen.

Im Übrigen ist der Senat jedenfalls nach der Beweisaufnahme im Termin am 21. Mai 2019 davon überzeugt, dass die Klägerin für die Wohnung eine Monatsmiete von 915,00 € hätte erzielen können. Die Zeugin R... und der Zeuge K... haben glaubhaft angegeben, zur Zahlung eines solchen Betrages bereit gewesen zu sein, wenn die Wohnung denn bezugsfertig gewesen wäre. Zudem weiß jeder, der das Preisniveau für Neuvermietungen auf dem Berliner Mietmarkt kennt, dass 12,00 €/qm für eine neu errichtete Wohnung in der hier gegebenen Lage nicht unrealistisch ist.

(-2-)Nach der Beweisaufnahme ist der Senat außerdem davon überzeugt, dass die Klägerin die Wohnung nach Übergabe auch tatsächlich vermietet und nicht etwa selbst bezogen hätte. Sämtliche vernommene Zeugen haben diese Behauptung glaubhaft bestätigt.

Allerdings ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin die Wohnung bereits mit dem Tag nach der Übergabe hätte vermieten können. Vielmehr ist eine Zwischenphase für die Mietersuche zu berücksichtigen. Da diese nach dem 30. Juni 2014 in die Sommermonate gefallen wäre, veranschlagt sie der Senat trotz der angespannten Lage auf dem Berliner Mietmarkt mit eher etwas längeren zwei Monaten. Somit ist davon auszugehen, dass die Klägerin die Wohnung erst ab dem 1. September 2014 ertragbringend hätte vermieten können.

Am 21. Mai 2016 war der Klägerin die Monatsmiete von 915,00 € somit für die Zeit vom 1. September 2014 bis zum 21. Mai 2016, also für rund 20,67 Monate entgangen. Es errechnet sich ein bis dahin aufgelaufener Schadensersatzanspruch wegen Verzugs von gerundet 18.910,00 €.

(-3-)Der Schadensersatzanspruch der Klägerin für den entgangenen Mietzins ist schon nach dem Wortlaut von § 2a.3b des Bauträgervertrags weder auf 10 % des Kaufpreises, noch auf die Höhe der dort vereinbarten Pauschale von 9,00 € /qm begrenzt.

(-4-)Schließlich kann dem Vertrag auch nicht entnommen werden, dass ein Erwerber bei verspäteter Übergabe der Wohneinheit nur Schadensersatz wegen entgangener Eigennutzung, nicht aber wegen entgangener Mieterträge geltend machen könnte, sodass dahinstehen kann, ob eine solche Regelung überhaupt wirksam wäre.

(dd)Aus der Spalte 5 ist die Summe der Aktivposten des Erwerbers (Spalten 6 bis 8) ersichtlich. Sie belief sich am 21. Mai 2016 auf 157.141,21 €.

(c) Leistungsbilanz

Der Vergleich der Spalten 4 und 5 zeigt, dass die vertragliche Leistungsbilanz am 21. Mai 2016 positiv für den Bauträger, also die Beklagte, wurde. Ihr fälliger Zahlungsanspruch (Kaufpreis bis einschließlich der Bezugsfertigkeitsrate) übersteigt die Summe aus Zahlungen, angebotenen Zahlungen und Gegenrechten des Erwerbers, also der Klägerin. Somit war die Beklagte ab dem 21. Mai 2016 berechtigt, gegenüber dem Verlangen der Klägerin auf Übergabe der Wohneinheit die Einrede des § 320 BGB geltend zu machen, denn das Leistungsdefizit der Klägerin von rund 17.000,00 € ist nicht verhältnismäßig geringfügig und somit nicht unbeachtlich gemäß § 320 Abs. 2 BGB (vgl. hierzu KG, Urteil vom 4. Oktober 2017, 21 U 79/17).

Aus diesem Grund erscheint der Betrag in Spalte 4 in Fettdruck. Zudem gilt für die Zeit ab dem 21. Mai 2016, dass zugunsten der Beklagten Verzugszinsen auflaufen (daher ab sofort Mehrung in der Spalte 2), während der Schadensersatzanspruch der Klägerin in Spalte 6 ab sofort keinen Zuwachs erfährt.

(3) 21. Juli 2016

Am 21. Juli 2016 stellte sich die Leistungsbilanz zwischen den Parteien wie in der Tabelle 2 dar:

Tabelle 2:

BauträgerErwerber

1

2

3

4

5

6

7

8

Tag

LeistungBauträger

Verzug

AnspruchBauträger gesamt

Anspruch Erwerber gesamt

Verzug

Sicherheitseinbehalt

Geleistete Zahlungen

21.7.2016

174.109,41 €

135,00 €

174.245,41 €

143.906,17 €

5.674,96 €

9.021,21 €

129.210,00 €

Durch zugunsten der Beklagten aufgelaufene Verzugszinsen (auf die Leistungsdifferenz von rund 17.000,00 €) hat sich der Anspruch der Beklagten leicht erhöht. Außerdem zahlte die Beklagte der Klägerin am Vortag, dem 20. Juli 2016 (dieser ist maßgeblich analog § 187 Abs. 1 BGB) einen Betrag von 13.235,04 € auf ihren Schadensersatzanspruch wegen Verzugs (vgl. Anlage B 2, offenbar wegen einer Verurteilung in einem weiteren Rechtsstreit), sodass sich der in Spalte 6 eingetragene Anspruch der Klägerin entsprechend verringert.

Im Ergebnis wächst der Leistungsstand der Beklagten, derjenige der Klägerin verringert sich. Die vertragliche Leistungsbilanz ist positiv für die Beklagte, die somit weiter zur Einrede nach § 320 BGB berechtigt ist, sodass ihr Verzug weiterhin entfällt.

(4) 22. Dezember 2016

Am 22. Dezember 2016 sah die Leistungsbilanz zwischen den Parteien wie folgt aus:

Tabelle 3:

BauträgerErwerber

1

2

3

4

5

6

7

8

Tag

LeistungBauträger

Verzug

AnspruchBauträger gesamt

Anspruch Erwerber gesamt

Verzug

Sicherheitseinbehalt

Geleistete Zahlungen

22.12.2016

174.109,41 €

751,00 €

174.860,41 €

162.819,96 €

5.674,96 €

9.021,21 €

148.123,79 €

Die Klägerin hatte am 8. September 2016 5.081,53 €, am 1. November 2016, 5.765,46 € und am 21. Dezember 2016 8.066,80 € an die Beklagte gezahlt, was bei ihren Zahlungen in Spalte 8 und ihrem Gesamtleistungsstand in Spalte 5 zu berücksichtigen ist. Es bleibt indes beim Leistungsbilanzdefizit der Klägerin, da der fettgedruckte Leistungsstand der Beklagten in Spalte 4 weiterhin höher ist. Der Verzug der Beklagten war deshalb bis zum 22. Dezember 2016 weiterhin durchgängig entfallen, weshalb die drei Zahlungen der Klägerin auch in einer Tabelle zusammengefasst werden können. Aus demselben Grund war umgekehrt die Klägerin durchgängig mit der Erfüllung der jeweils noch offenen fälligen Kaufpreisforderung der Beklagten in Verzug, sodass unter Berücksichtigung der Teilzahlungen und des Zinseszinsverbots (§ 289 BGB) weitere Verzugszinsen zugunsten der Beklagten angefallen sind. Der Senat hat sie überschlägig - was wegen § 320 Abs. 2 BGB ausreicht - mit 616,00 € ermittelt, was in den Spalten 3 und 4 zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen ist.

(5) 11. Februar 2017

Am 11. Februar 2017 änderte sich die Lage wie folgt:

Tabelle 4:

BauträgerErwerber

1

2

3

4

5

6

7

8

Tag

LeistungBauträger

Verzug

AnspruchBauträger gesamt

Anspruch Erwerber gesamt

Verzug

Sicherheitseinbehalt

Geleistete Zahlungen

11.2.2017

174.109,41 €

829,00 €

174.938,41 €

180.228,12 €

5.674,96 €

9.021,21 €

165.531,95 €

Am 29. Dezember 2016 hatte die Klägerin einen Betrag von weiteren 17.408,16 € zugunsten der Beklagten beim Amtsgericht Tiergarten hinterlegt, mit der Anweisung, den Betrag nach Übergabe der streitgegenständlichen Wohnung der Beklagten auszuzahlen. Mit Schreiben vom 31. Januar 2017 wies die Klägerin die Beklagte auf diese Hinterlegung hin und forderte sie auf, ihr die Wohnung bis spätestens zum 10. Februar 2017 zu übergeben. Damit bot die Klägerin der Beklagten nun erstmalig eine auskömmliche (Rest-)Zahlung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise (§ 298 BGB) an. Da die Beklagte die Übergabefrist fruchtlos verstreichen ließ, ist der hinterlegte Betrag zugunsten der Klägerin in der Spalte 8 zu aktivieren und erhöht ihren Leistungsstand in Spalte 5. Bis zum 11. Februar 2017 waren zugunsten der Beklagten weitere vom Senat überschlägig ermittelte Zinsen angefallen, die in den Spalten 3 und 4 berücksichtigt sind. Wenn nun am 11. Februar 2017 aufgrund des erhöhten Leistungsstands der Klägerin die "Leistungsbilanz kippt” (d.h.: Leistungsstand der Klägerin in Spalte 5 höher als der der Beklagten in Spalte 4) hat dies zur Folge, dass sich die Beklagte fortan nicht mehr auf die Einrede aus § 320 BGB berufen kann, sodass von diesem Tag an der durch Überschreitung des Vertragstermins begründete Verzug wieder auflebte. Fortan fallen Verzugsansprüche somit nicht mehr zugunsten der Beklagten (in Spalte 3), sondern zugunsten der Klägerin (in Spalte 6) an.

(6) 22. Dezember 2017

Am Leistungsbilanzdefizit der Beklagten änderte sich im weiteren Verlauf des Falls bis zum Ende des streitgegenständlichen Verzugszeitraums nichts mehr.

Dies gilt auch dann, wenn zu Gunsten der Beklagten unterstellt wird, sie habe jedenfalls am 21. Dezember 2017 das Gemeinschaftseigentum vollständig mangelfrei hergestellt. Diese Behauptung der Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 21. Februar 2018, S. 7) ist nach Einschätzung des Senats tatsächlich nicht unproblematisch, wie den Parteien durch seinen Hinweisbeschluss vom 14. August 2018 aus einem weiteren Parallelrechtsstreit (21 U 22/18) bekannt ist.

Selbst mit dieser Unterstellung zugunsten der Beklagten bliebe es aber bei ihrem Leistungsbilanzdefizit wie die folgende Tabelle 5 zeigt:

Tabelle 5:

BauträgerErwerber

1

2

3

4

5

6       7

8

Tag

LeistungBauträger

Verzug

AnspruchBauträger gesamt

Anspruch Erwerber gesamt

Verzug

SicherheitseinbehaltGeleistete Zahlungen

22.12.2017

174.109,41 €

829,00 €

174.938,41 €

180.658,61 €

15.129,66 €0

165.531,95 €

Trotz der unterstellten Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums könnte der Kaufpreisanspruch in Spalte 2 weiterhin nur in Höhe von 96,5 % aktiviert werden, weil die Schlussrate erst nach vollständiger Fertigstellung des "Vertragsgegenstands” fällig wird, also erst nach vollständiger Beseitigung aller Mängel, auch derjenigen am Sondereigentum. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, die Mängel beseitigt zu haben, die sich die Klägerin bei Abnahme ihrer Wohneinheit am 20. Mai 2016 vorbehielt (vgl. Anlage K 6).

Auf der Erwerberseite wäre die Klägerin nun allerdings nicht mehr zum Sicherheitseinbehalt berechtigt: Der Sicherungszweck "Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel” (vgl. § 632a Abs. 3 BGB a.F. bzw. § 3.1 des Bauträgervertrags) wäre durch die abnahmereife Herstellung der Wohneinheit und die (unterstellte) vollständige Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums weggefallen, der Sicherungszweck der "rechtzeitigen Herstellung” ebenfalls, da der bis zum 22. Dezember 2017 aufgelaufene Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verzugs in voller Höhe durch einen die Sicherheit übersteigenden Abzug, der in Spalte 6 aktiviert ist, berücksichtigt wird. Folglich müsste in Spalte 7 für den Sicherheitseinbehalt 0 angesetzt werden. Aufgrund des bis zum 21. Dezember 2017 angewachsenen Schadensersatzanspruchs wegen Verzugs (aktiviert in Spalte 6) bliebe es aber dennoch beim Leistungsbilanzdefizit der Beklagten auch über diesen Tag hinaus (vgl. Spalten 4 und 5).

Die Tabelle 5 zeigt beispielhaft, dass der Bauträger trotz zu geringer Zahlungen des Erwerbers seine Einrede aus § 320 BGB allein wegen aufgelaufener Verzugsansprüche verlieren kann. In einer solchen Situation hält sich sein Verzug gewissermaßen selbst am Leben.

(7) 31. Oktober 2018

Mit dem 31. Oktober 2018 endet der streitgegenständliche Verzugsanspruch und somit die Prüfung des Gerichts.

Bis zu diesem Tag ist nur der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der verspäteten Übergabe der Wohneinheit weiter um 10,3 Monate x 915,00 € / Monat = 9.424,50 € wie folgt angewachsen:

Tabelle 6:

BauträgerErwerber

1

2

3

4

5

6       7

8

Tag

LeistungBauträger

Verzug

AnspruchBauträger gesamt

Anspruch Erwerber gesamt

Verzug

SicherheitseinbehaltGeleistete Zahlungen

31.10.2018

174.109,41 €

829,00 €

174.938,41 €

190.086,11 €

24.554,16 €0

165.531,95 €

d)

Damit steht der Klägerin als Schadensersatzanspruch wegen der verspäteten Übergabe der streitgegenständlichen Wohnung im Zeitraum bis zum 31. Oktober 2018 ein Betrag von 24.554,16 € aus § 286 BGB zu. Wie dargelegt berücksichtigt dieser Betrag sowohl die von beiden Seiten geleisteten Zahlungen als auch die vorübergehenden Phasen, in denen sich die Beklagte nicht in Verzug befand, da sie sich wegen zu geringer Zahlungen der Klägerin gegenüber dem Übergabeanspruch auf die Einrede des § 320 BGB berufen konnte.

Aus der Tabelle 6 zum 31. Oktober 2018 ergibt sich zugleich, dass sich die Beklagte auch über den 31. Oktober 2018 hinaus im Leistungsbilanzdefizit und also im Verzug befand, insoweit ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin aber nicht streitgegenständlich.

2.

Daneben steht der Klägerin wegen der verspäteten Übergabe des Tiefgaragenstellplatzes, den sie mit Vertrag vom 30. September 2013 (Anlage K 3) kaufte, ein Schadensersatzanspruch von 3.291,22 gegen die Beklagte zu (§§ 280, 286 BGB).

Dieser Anspruch ermittelt sich analog zu den Ausführungen unter Ziff. 2 wie folgt:

a) Schritt 1: Zeitliches Leistungssoll

Die Beklagte hatte den Stellplatz bis zum 31. Dezember 2014 fertig herzustellen (§ 2a.3 des Bauträgervertrags Anlage K 3).

b) Schritt 2: Verzugsende

Die Beklagte übergab den Stellplatz der Klägerin am 8. März 2018 (Anlage B 11). Somit endete der Verzug der Beklagten spätestens mit diesem Tag.

c) Schritt 3: Leistungsbilanz

Die Beklagte hat sinngemäß vorgetragen, den Stellplatz jedenfalls am 15. Januar 2018 fertiggestellt und mit Schreiben von diesem Tag den noch offenen Restbetrag des Kaufpreises von 12.797,28 € angefordert zu haben (Schriftsatz der Beklagten vom 30. April 2018, S. 3), den die Klägerin jedenfalls bis zum 8. März 2018 nicht bezahlte. Allerdings ist hier anders als beim Vertrag über die Wohneinheit nicht ersichtlich, wann die sonstigen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 3.6 des Bauträgervertrags über den Stellplatz (Anlage K 3) vorlagen. Somit steht nicht fest, dass zugunsten der Beklagten bis zur Übergabe des Platzes die Einrede des § 320 BGB bestand und der Verzug aus diesem Grund entfiel.

Es ist unerheblich, dass die Beklagte mittlerweile den Rücktritt vom Bauträgervertrag über den Tiefgaragenstellplatz erklärt hat (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 15. August 2018, S. 3). Zwar entfällt mit einer solchen Rücktrittserklärung entweder - wenn sie wirksam ist - der Anspruch des Erwerbers oder - wenn sie unwirksam ist - die verzugshindernde Einrede des § 320 BGB (vgl. KG, Urteil vom 7. Mai 2019, 21 U 139/18), aber jeweils nur mit Wirkung ex nunc. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte den Rücktritt erst mit Schreiben vom 15. August 2018, also nach Ablauf des Verzugszeitraums erklärt.

d)

Die Beklagte befand sich mit der Übergabe des Stellplatzes somit 38 Monate und acht Tage lang in Verzug.

Da bei vertragsgerechter Übergabe des Stellplatzes eine ebenfalls vertragsgerecht übergebene Wohnung bereits vermietet gewesen wäre, ist anzunehmen, dass die Klägerin den Stellplatz vom ersten Tag an hätte vermieten können, nämlich an den Mieter ihrer Wohnung, der also, anders als bei deren Übergabe, schon gefunden gewesen wäre. Der Verzugszeitraum beginnt somit ohne Zwischenphase für die Mietersuche mit dem 1. Januar 2015 und endet am 8. März 2018.

e)

Aufgrund der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass es der Klägerin möglich gewesen wäre, den Stellplatz für 100,00 € im Monat zu vermieten. Die Zeugin R... und der Zeuge K... haben die entsprechende Behauptung der Klägerin glaubhaft bestätigt. Ihren Vermietungswillen haben neben diesen beiden Zeugen auch die Zeugen B... und K... glaubhaft bestätigt.

Somit steht der Klägerin wegen der verspäteten Übergabe des Stellplatzes der geltend gemachte geringere Betrag von 86,00 € / Monat (vgl. Klageschrift, S. 4) zu.

f)

Es errechnet sich ein Schadensersatzanspruch wegen der verspäteten Übergabe des Stellplatzes von 86 € / Monat x 38,27 Monate = 3.291,22 €.

3.

Insgesamt errechnet sich somit ein Betrag von 24.554,16 € (Verzug Übergabe Wohneinheit) + 3.291,22 € (Verzug Übergabe Stellplatz) = 27.845,38 €, mit dem die Klage in der Hauptsache Erfolg hat. Das Urteil des Landgerichts ist entsprechend abzuändern.

II.

Die Nebenansprüche der Klägerin ergeben sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.

Bei der Verzugsverzinsung war die ratenweise Entstehung des Klageanspruchs zu berücksichtigen, wobei das Gericht zur Vermeidung eines unverhältnismäßigen Aufwands die Zinsberechnung im Tenor gemäß § 287 Abs. 1 ZPO vereinfacht hat.

Soweit sie Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten beansprucht ist zu beachten, dass sich ihr Verzugsanspruch im Zeitpunkt der Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten - August 2017 (vgl. Anlage K 5) - auf lediglich rund 10.000,- € belief (vgl. oben Tabellen 4 und 5), sodass sich der Gegenstandswert entsprechend verringert.

Wegen der weitergehenden Nebenansprüche hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.