KG, Urteil vom 24.05.2019 - 5 U 1/18
Fundstelle
openJur 2020, 38711
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Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 15. November 2017 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 97 des Landgerichts Berlin - 97 O 25/17 - wird zurückgewiesen.

II.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin

1.

wird die Beklagte verurteilt,

a)

gegenüber der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Vorlieferanten des Produkts Thierry Mugler Muse EdP 30 ml, das die Beklagte unter der Bestellnummer ... -... an Frau ..., ..., ..., geliefert hat, unter Vorlage einer aussagekräftigen Rechnung und eines Lieferbelegs,

b)

gegenüber der T... M... SAS Auskunft zu erteilen über den Umsatz, den die Beklagte mit Duftwässern der Marke Thierry Mugler, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, erzielt hat, unter Angabe der Umsätze der Beklagten nach Art einer geordneten Rechnungslegung sowie des erzielten Gewinns,

c)

an die Klägerin 2.305,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 10. Juli 2018 zu zahlen,

2.

wird festgestellt, dass die Beklagte der T... M... SAS den Schaden zu ersetzen hat, der dieser aus dem Vertrieb von Duftwässern der Marke Thierry Mugler, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, entstanden ist.

III.

Die Kosten der Berufung und der Anschlussberufung hat die Beklagte zu tragen.

IV.

Dieses und das landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung aus Nr. 1. a) des landgerichtlichen Urteils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 165.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagten wird weiter nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin hinsichtlich der Auskunftsverpflichtungen gemäß Nr. 1 b) und c) des landgerichtlichen Urteils und gemäß Nr. II. 1. a) und b) dieses Urteils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagten wird weiter nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin hinsichtlich der Zahlungsverpflichtung gemäß Nr. 1 d) und e) des landgerichtlichen Urteils und gemäß Nr. II. 1 c) dieses Urteils sowie der Kosten beider Instanzen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Klägerin gehört zum C... -Konzern, der Parfum- und Kosmetikprodukte der Marken "Azzaro”, "Thierry Mugler” und "Clarins” herstellt. Die Klägerin vertreibt diese Produkte in Deutschland.

Die Beklagte bietet auf der Seite www.amazon.de unter anderem Parfumprodukte an.

Auf Bestellung von ... vom 15. Februar 2016 (Bestellnummer ...) versandte die Beklagte unter anderem ein Parfumprodukt "Azzaro pour Homme EdT 100 ml”.

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 22. März 2016 (Anlage K 8 zur Klageschrift) wegen einer Markenverletzung ab.

Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 30. Mai 2016 (Anlage K 15 zur Klageschrift) forderte die Klägerin die Beklagte auf, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 26. April 2016, 16 O 207/16, als endgültige Regelung und einem Hauptsachetitel gleichwertig anzuerkennen, um auf diese Weise ein Hauptsacheverfahren zu vermeiden.

Auf Bestellung von ... vom 9. Mai 2018 (Bestellnummer ...) versandte die Beklagte unter anderem ein Parfumprodukt "Thierry Mugler Muse EdP 30 ml”.

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 30. Mai 2018 (Anlage BB 9 zum Schriftsatz vom 27. Juni 2018) wegen einer weiteren Markenverletzung ab.

Die Klägerin hat behauptet, sie sei von den Inhaberinnen der Unionsmarken "Azzaro”, Registernummer ... (Anlage K 1 zur Klageschrift), "Thierry Mugler”, Registernummer ... (Anlage K 1 zur Klageschrift), und "Clarins”, Registernummer ... (Anlage K 1 zur Klageschrift), ermächtigt worden, die Rechte aus den Marken im eigenen Namen geltend zu machen und Schadensersatzansprüche für die L... A... B.V. und die T... M... SAS einzuziehen.

Sie hat weiter behauptet, am 15. Februar 2016 habe der Detektiv ... in ihrem Auftrag unter der Legende "... ” bei der Beklagten unter anderem das Produkt "Azzaro pour Homme EdT 100 ml” bestellt. ... habe das Paket, das in der Anlage K 20 zum Schriftsatz der Klägerin vom 3. Juli 2017 abgebildet ist, am 22. Februar 2016 ungeöffnet bei der zu der Legende "... ” angegebenen Lieferadresse abgeholt, es in seinem Büro geöffnet, die enthaltenen Produkte mit einem Etikett, auf dem Verkäufer, Legende, Bestell- und Lieferdaten notiert waren, versehen und fotografiert, das Paket wieder verschlossen und am 14. März 2016 mit einem weiteren Paket Rechtsanwältin... in den Kanzleiräumen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin übergeben.

... habe beide Pakete geöffnet, die enthaltenen Produkte in Augenschein genommen und mit dem als Anlage K 21 zum Schriftsatz der Klägerin vom 3. Juli 2017 überreichten Anschreiben an die Mitarbeiterin der Klägerin ... übersandt, ohne dass die auf den Produkten angebrachten Etiketten entfernt worden seien.

... habe das Paket am 17. März 2016 erhalten und an diesem Tag die Kontrollcodes der Produkte über die Datenbank des C... -Konzerns mit dem Ergebnis überprüft, dass das Produkt an "... ” gelieferte Produkt "Azzaro pour Homme 100 ml” über eine Gesellschaft des C... -Konzerns auf den Bahamas an die ...Inc. mit Sitz in den USA ausgeliefert worden sei.

Die Klägerin hat weiter behauptet, die Testkäuferin ... habe das Paket, das in der Anlage BB 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 27. Juni 2018 abgebildet ist, am 22. Mai 2017 von der Beklagten erhalten, es geöffnet, die enthaltenen Produkte mit einem Etikett, auf dem sie den Verkäufer, ihren Namen sowie Bestell- und Lieferdaten notiert habe, versehen und die als Anlage BB 5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 27. Juni 2018 vorgelegten Fotos angefertigt. Das Paket mit den Produkten habe ... am 22. Mai 2018 in den Kanzleiräumen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin einer Mitarbeiterin übergeben.

Rechtsanwältin ... habe den Inhalt des Pakets überprüft und in Augenschein genommen und mit dem als Anlage BB 6 zum Schriftsatz der Klägerin vom 27. Juni 2018 überreichten Anschreiben an die Mitarbeiterin der Klägerin ... übersandt, ohne dass die auf den Produkten angebrachten Etiketten entfernt worden seien.

... habe das Paket erhalten und die Kontrollcodes der Produkte über die Datenbank des C... -Konzerns mit dem Ergebnis überprüft, dass das Produkt an ... versandte Produkt "Thierry Mugler Muse EdP 30 ml” an einen Kunden in der Türkei ausgeliefert worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen,

a)

es unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, Duftwässer der Marken Azzaro, Thierry Mugler und Clarins nach Deutschland einzuführen, dort anzubieten, zu vertreiben oder zu bewerben oder einführen, anbieten, vertreiben oder bewerben zu lassen, die nicht von den Markeninhaberinnen oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberinnen im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind,

b)

gegenüber der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Vorlieferanten des Produkts Azzaro pour Homme EdT 100 ml, das die Beklagte unter der Bestellnummer #... - ... an Frau ... geliefert hat, unter Vorlage einer aussagekräftigen Rechnung und eines Lieferbeleges,

c)

gegenüber der L... A... B.V. Auskunft zu erteilen über den Umsatz, den die Beklagte mit Parfumprodukten der Marke Azzaro, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, erzielt hat unter Angabe der Umsätze der Beklagten nach Art einer geordneten Rechnungslegung sowie den des von ihr erzielten Gewinns,

d)

an die Klägerin 2.305,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 16. April 2016 zu zahlen,

e)

an die Klägerin 2.305,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 14. Juni 2016 zu zahlen,

2.

festzustellen, dass die Beklagte der L... A... B.V. den Schaden zu ersetzen hat, der dieser aus dem Vertrieb von Duftwässern, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, entstanden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Erschöpfung erhoben.

Mit dem am 15. November 2017 verkündeten Urteil hat das Landgericht Berlin die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es wird insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, und zwar auch hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrages der Parteien.

Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen dieses Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Beklagte beantragt,

das am 15. November 2017 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 97 des Landgerichts Berlin - 97 O 25/17 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt weiter,

1.

die Beklagte zu verurteilen,

a)

gegenüber der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Vorlieferanten des Produkts Thierry Mugler Muse EdP 30 ml, das die Beklagte unter der Bestellnummer ... -... an Frau ..., ..., ..., geliefert hat, unter Vorlage einer aussagekräftigen Rechnung und eines Lieferbelegs,

b)

gegenüber der T... M... SAS Auskunft zu erteilen über den Umsatz, den die Beklagte mit Duftwässern der Marke Thierry Mugler, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, erzielt hat, unter Angabe der Umsätze der Beklagten nach Art einer geordneten Rechnungslegung sowie des erzielten Gewinns,

c)

an die Klägerin 2.305,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 10. Juli 2018 zu zahlen,

2.

festzustellen, dass die Beklagte der T... M... SAS den Schaden zu ersetzen hat, der dieser aus dem Vertrieb von Duftwässern der Marke Thierry Mugler, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, entstanden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat die Akten des vorangegangenen Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Landgericht Berlin 16 O 207/16) beigezogen. Die Beiakte war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 24. Mai 2019 durch die Vernehmung der Zeugen .... . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24. Mai 2019 verwiesen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung, Duftwässer der Marken "Azzaro”, "Thierry Mugler” und "Clarins” nach Deutschland einzuführen, dort anzubieten, zu vertreiben oder zu bewerben oder einführen, anbieten, vertreiben oder bewerben zu lassen, die nicht von den Markeninhaberinnen oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberinnen im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

a)

Das Landgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich der Marken "Azzaro”, "Thierry Mugler” und "Clarins” zu Recht bejaht.

Nach Art. 25 Abs. 3 UMV (Art. 22 Abs. 3 GMV) kann der Lizenznehmer mit Zustimmung des Markeninhabers Klage wegen der Verletzung der lizenzierten Marke erheben.

aa)Die Klägerin hat in der Klageschrift vorgetragen, sie gehöre zum C... -Konzern und sei in Deutschland exklusive Lizenznehmerin der Unionsmarken "Azzaro”, eingetragen bei dem Europäischen Amt für Geistiges Eigentum unter der Registernummer EU ..., "Thierry Mugler”, eingetragen unter der Registernummer EU ..., und "Clarins”, eingetragen unter der Registernummer EU .... Sie sei überdies von der L... A... B.V. ermächtigt, Schadensersatzansprüche für sie einzuziehen.

Die Klägerin hat als Anlage K 1 zur Klageschrift zu den drei Marken Markenregisterauszüge und als Anlage K 2 Bestätigungsschreiben der Markeninhaberinnen vorgelegt, die diesen Vortrag belegen.

Die Einwände der Beklagten gegen diesen Vortrag verfangen nicht.

bb)In der Klageerwiderung hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin befugt und beauftragt sei, aus den drei Marken gegen sie, die Beklagte, vorzugehen.

Die als Anlage K 2 vorgelegten Schreiben seien ohne Aussagekraft. Der Registerstand besage nichts zum tatsächlichen Markeninhaber.

Dem ist Folgendes entgegen zu halten:

aaa)Inhaberin der Unionsmarke "Azzaro”, eingetragen bei dem Europäischen Amt für Geistiges Eigentum unter der Registernummer EU ..., ist ausweislich des vorgelegten Registerauszuges die L... A... B.V..

Obwohl eine § 28 Abs. 1 MarkenG vergleichbare Regelung über die Vermutung der Rechtsinhaberschaft des Eingetragenen in der UMV fehlt, hat die Beklagte konkrete Anhaltspunkte vorzutragen, die ernsthafte Zweifel an der Rechtsinhaberschaft der L... A... B.V. begründen, wenn sie bei dieser Sachlage die Berechtigung der L... A... B.V. an der Marke in Frage stellen will (vgl. OLG Frankfurt WRP 2018, 989).

Daran fehlt es hier.

Die Klägerin hat weiter die Kopie eines Schreibens, "Confirmation Letter”, der L... A... B.V. vom 23. August 2016 vorgelegt, in dem steht:

"... C... GmbH is the exclusive distributor of L... A... products and the exclusive licensee of L... A... trademarks in Germany”

und"L... A... B.V. herewith authorizes C... GmbH to act in its own name in cases of the import, export, sale, offer ans advertisement of goods of international class 3 which infringe the L... A... Trademarks and to take action under civil ... law in such cases. The authorization includes the right to claim for damages in the name of L... A... B.V.”.

Diese Erklärungen ergeben unmissverständlich die ausschließliche Lizenzberechtigung der Klägerin in Deutschland an der streitgegenständlichen Marke "Azzaro” sowie die Berechtigung der Klägerin, gegen Markenverletzungen, wie sie Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind, vorzugehen und im Namen der Markeninhaberin Schadensersatzansprüche geltend zu machen.

Es insoweit ohne Belang, ob die L... A... B.V. Inhaberin sämtlicher "L... A... ”-Marken ist, da jedenfalls davon auszugehen ist, dass die in dem Schreiben enthaltenen Erklärungen alle Marken betreffen, deren Inhaberin die L... A... B.V. ist, also einschließlich der unter der Registernummer EU ... eingetragenen Unionsmarke.

Danach greift auch der Einwand nicht, aus dem Schreiben ergebe sich nicht, welche Marken gemeint seien.

Dem Schreiben ist weiter zu entnehmen, dass dieses für die L... A... B.V. von ... in seiner Eigenschaft als "Director” unterzeichnet worden ist.

bbb)Inhaberin der Unionsmarke "Thierry Mugler”, eingetragen unter der Registernummer EU ..., ist ausweislich des vorgelegten Registerauszuges die T... M... S.A.S..

Die Klägerin hat weiter einen "Confirmation Letter” der T... M... S.A.S. vom 26. April 2013 vorgelegt, in dem steht:

"... C... GmbH is the exclusive distributor of T... M... products and the exclusive licensee of T... M... trademarks in Germany”

und"T... M... SAS herewith authorizes C... GmbH to act in its own name in cases of the import, export, sale, offer and advertisements of goods of international class 3 which infringe the T... M... trademarks and to take action under civil and criminal law in such cases.”,

so dass wegen des unmissverständlichen Inhalts dieses Schreibens auf die Ausführungen unter aaa) verwiesen werden kann.

Dem Schreiben ist weiter zu entnehmen, dass dieses für die T... M... SAS von ... ... in der Funktion "Representing of the President” unterzeichnet worden ist.

ccc)Inhaberin der Unionsmarke "Clarins”, eingetragen unter der Registernummer EU ..., ist ausweislich des vorgelegten Registerauszuges die juristische Person C... .

Die Klägerin hat weiter ein Schreiben der C... S.A. vom 2. März 2016 vorgelegt, das hinsichtlich der "C... Trademarks”, der ausschließlichen Lizenz der Klägerin an diesen Marken für Deutschland und der Befugnis der Klägerin, gegen Markenverletzungen im eigenen Namen vorzugehen, entsprechenden Inhalt hat wie das zuvor erörterte Schreiben der L... A... B.V.:

"... C... GmbH is the exclusive distributor of C... products and the exclusive licensee of C... trademarks in Germany”

und

"C... herewith authorizes C... GmbH to act in its own name in cases of the import, export, sale, offer and advertisement of goods of international class 3 which infringe the C... trademarks and to take action under civil and criminal law in such cases.”,

so dass auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann.

cc)

Den vorgelegten Unterlagen hat die Beklagte in der Klageerwiderung weiter entgegen gehalten, es sei nicht nachzuvollziehen, wer die Schreiben der T... M... SAS und von C... unterzeichnet haben solle.

aaa)Die Beklagte hat mithin nicht bezweifelt, dass das Schreiben der L... A... B.V. vom 23. August 2016 von ... in seiner Eigenschaft als "Director” unterzeichnet worden ist.

bbb)Mit Schriftsatz vom 3. Juli 2017 hat die Klägerin daraufhin ergänzt, das Schreiben der T... M... SAS habe ... unterzeichnet und zum Nachweis der von der Beklagten auch angezweifelten Vertretungsberechtigung dieses Unterzeichners als Anlagen K 17, 18 und 19 Registerauszüge vorgelegt.

Die Vertretungsberechtigung des ... für die Markeninhaberin ist damit belegt.

Bei der Markeninhaberin, der T... M... SAS, handelt es sich ausweislich des als Anlage K 17 vorgelegten Registerauszuges in französischer Sprache um eine Société par actions simplifiée, eine vereinfachte Aktiengesellschaft, die nach Article ... Code de Commerce durch ihren Präsidenten (président) vertreten wird. Präsident der T... M... SAS ist die M... S.A. (Société anonyme, also Aktiengesellschaft), eingetragen im Handelsregister von Paris unter der Nummer ... .

Als Anlage 18 hat die Klägerin einen weiteren Auszug aus dem Handelsregister von Paris in französischer Sprache vorgelegt. Unter der Nummer ... ist danach die M... Société par actions simplifiée eingetragen. Angesichts der Registernummer bestehen trotz der verschiedenen Rechtsformzusätze keine Zweifel, dass es sich bei der M... S.A.S. um die Vertreterin der T... M... SAS handelt. Präsident der M... SAS ist die C... S.A.

Eine Société anonyme wird nach Article ... Code de Commerce vom Directeur général vertreten. Directeur général der C... S.A. ist ausweislich des Registerauszuges ... .

ccc)Die Klägerin hat weiter ergänzt, Unterzeichnerin des Schreiben von C... sei die Leiterin der Rechtsabteilung des C... -Konzerns.

dd)Die Erwiderung auf diesen Vortrag enthält der Schriftsatz der Beklagten vom 23. Oktober 2017.

aaa)Die Beklagte beanstandet dort das Fehlen von Handelsregisterauszügen in Bezug auf die Marke "Azzaro”, ohne allerdings zu erläutern, aus welchen Gründen diese vorgelegt werden sollen.

Die Klägerin hat jedoch mit Schriftsatz vom 7. November 2017 als Anlage K 23 einen Handelsregisterauszug zur Inhaberin der Marke "Azzaro” vorgelegt und vorgetragen, aus diesem gehe hervor, dass ..., der das vorgelegte Bestätigungsschreiben unterzeichnet habe, vertretungsberechtigter Direktor der L... A... B.V. sei.

Dieser ist dort unter der Rubrik "bestuurders” mit dem Titel "Directeur” eingetragen.

bbb)Die Beklagte hat des Weiteren die Vollmacht der Leiterin der Rechtsabteilung des C... -Konzerns bestritten und das Fehlen einer schriftlichen Vollmacht beanstandet

ee)Im folgenden Schriftsatz vom 9. November 2017 hat die Beklagte erklärt, sämtlicher neuer Vortrag zur Aktivlegitimation werde bestritten.

aaa)Danach ist bei der Entscheidung des Rechtsstreits von der Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich der Rechte aus der Marke "Azzaro” auszugehen.

Die Beklagte hat nie in Abrede gestellt, dass ..., der als Unterzeichner des vorgelegten "Confirmation Letter” angegeben ist, dieses Schriftstück auch tatsächlich unterschrieben hat.

Seine Vertretungsbefugnis hat die Klägerin nachgewiesen.

Das pauschale Bestreiten, das offenbar auch den Inhalt des vorgelegten Handelsregisterauszuges umfassen soll, ist unbeachtlich. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Auszug unrichtig sein könnte oder dem Vorbringen der Kläger widerspricht, sind nicht ersichtlich.

bbb)Danach ist bei der Entscheidung des Rechtsstreits auch von der Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich der Rechte aus der Marke "Thierry Mugler” auszugehen.

Dem Vortrag der Klägerin in der Duplik, ... habe den vorgelegten "Confirmation Letter” unterschrieben, hat die Beklagte im Folgenden nicht widersprochen.

Seine Vertretungsbefugnis hat die Klägerin nachgewiesen, ohne dass die Beklagte dies nach Vorlage der Handelsregisterauszüge angegriffen hat.

ccc)Die Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich der Rechte aus der Marke "Clarins” ist ebenfalls zu bejahen.

Die Klägerin und die Markeninhaberin gehören unstreitig dem C... -Konzern an. Die Klägerin vertreibt unstreitig die Markenprodukte, die den Namen dieses Konzerns führen, in einem selektiven Vertriebssystem in Deutschland und führt diesen Namen in ihrer Firma.

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, ist der C... -Konzern so strukturiert, dass die französische Muttergesellschaft der deutschen Tochtergesellschaft Unterlizenzen an den Marken eingeräumt hat, an denen sie ihrerseits Lizenzen hält.

Die Zugehörigkeit der Klägerin zum C... -Unternehmensverband, ihre Stellung an der Spitze eines selektiven Vertriebssystems in Deutschland, ihre Firma, C... GmbH, und die erkennbar gewordene Organisation des Konzerns vermitteln mit hinreichender Sicherheit die Überzeugung, dass die Behauptung der Klägerin, sie sei Lizenznehmerin, zutreffend ist (§ 286 Abs. 1 ZPO).

Vor diesem Hintergrund reicht es nicht aus, dass die Beklagte die Vertretungsbefugnis der Unterzeichnerin des vorgelegten Bestätigungsschreibens bestreitet.

b)

Die Frage, ob der Beklagten zu untersagen ist, Duftwässer der Marken "Azzaro”, "Thierry Mugler” und "Clarins” nach Deutschland einzuführen, dort anzubieten, zu vertreiben oder zu bewerben oder einführen, anbieten, vertreiben oder bewerben zu lassen, die nicht von den Markeninhaberinnen oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberinnen im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, richtet sich nach Art. 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 lit. a, Art. 102 Abs. 1 Satz 1 GMV und nach Art. 9 Abs. 1 und 2 lit. a), Art 130 Abs. 1 Satz 1 UMV in der seit dem 1. Oktober 2017 gültigen Fassung

Das Verhalten, das Gegenstand des von der Klägerin begehrten Verbots ist, war sowohl nach dem zur Zeit der von der Klägerin gerügten Zuwiderhandlungen im Zusammenhang mit dem Testkauf im 15. Februar 2016 geltenden Recht als auch nach dem zur Zeit der Entscheidung über die Berufung maßgeblichen Recht verboten. Ein inhaltlicher Unterschied der danach für die Entscheidung des vorliegenden Falles maßgeblichen Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. ... über die Gemeinschaftsmarke und der Verordnung (EU) ... des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke besteht nicht. (vgl. BGH GRUR 2017, 1160 -; BretarisGenuair, Rn 15; OLG Frankfurt, Urteil vom 15. März 2018, 6 U 143/16).

c)

Der Unterlassungsanspruch ist bezogen auf die Marke "Azzaro” zu bejahen.

aa)Die Beweisaufnahme hat die Behauptung der Klägerin bestätigt, das Produkt "Azzaro pour Homme EdT 100 ml”, das Gegenstand des Testkaufs bei der Beklagten im Februar 2016 gewesen sei, sei nach dem Ergebnis ihrer Datenbankrecherche über eine C... -Konzerngesellschaft auf den Bahamas an ihren Kunden ... Inc. mit Sitz in M..., USA, geliefert worden, ohne dass die Markeninhaberin einem Reimport in den Europäischen Wirtschaftsraum zugestimmt habe. Insoweit steht zur Überzeugung des Senats auch fest, dass das von der Klägerin untersuchte Produkt mit dem von der Beklagten an die Legende "... ” gelieferten identisch ist.

aaa)Der Zeuge ... hat gestützt auf die von ihm angefertigte Protokollierung des Testkaufs den Vortrag der Klägerin von der Bestellung des Testkaufprodukts unter der Legende "... ” über die Anfertigung der von der Klägerin zur Akte gereichten Fotos des gelieferten Produkts und der darauf angebrachten Etiketten bis zur Abgabe im Büro der Klägervertreter bestätigt.

bbb)Die Zeugin ... konnte anhand ihrer Unterlagen den Auftrag zum Testkauf an den Zeugen ... und die Weiterleitung des Testkaufkaufprodukts an die Zeugin ... bestätigen.

Sie hat außerdem allgemeine Angaben zu ihrem Vorgehen bei der Entgegennahme und Weiterleitung von Testkaufprodukten an die Klägerin gemacht.

ccc)Die Zeugin ... hat schließlich erläutert, auch welche Weise und mit welchem Ergebnis sie die Datenbankabfrage ausgeführt hat.

ddd)Danach ist der Senat der Überzeugung, dass das von der Beklagten an "... ” versandte Produkt ausweislich der konzerninternen Dokumentation über eine C... -Konzerngesellschaft auf den Bahamas an die ... Inc. mit Sitz in M..., USA, geliefert worden ist.

Der Senat hat seiner Überzeugungsbildung zu Grunde gelegt, dass es dafür keiner absoluten oder unumstößlichen Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises, sondern nur eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit bedarf, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH NJW 2014, 71 Rn 8, m.w.N.).

Der Zeuge ... hat die Abläufe von der Abholung des Produkts bei der Bestellerin bis zur Abgabe bei der Zeugin ... in sich schlüssig und widerspruchsfrei geschildert. Er konnte insbesondere überzeugend darlegen, warum er ausschließen kann, das Produkt mit einer Lieferung aus einem anderen Testkauf verwechselt oder vertauscht zu haben, solange sich dies in seinen Händen befunden hat.

Eine beachtliche Lücke ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass das Paket am Arbeitsplatz der Bestellerin, der als Versandadresse gedient hat, ungesichert und dem Zugriff Dritter ausgesetzt gewesen war. Es gibt keinen Anhaltspunkt und auch keinen nachvollziehbaren Grund, warum ein Dritter diese Situation genutzt haben sollte, um das Paket zu öffnen, das Produkt "Azzaro pour Homme EdT 100 ml” gegen ein anderes auszutauschen und das Paket so wieder zu verschließen, dass der Zeuge ... der Meinung sein konnte, ein verschlossenes Paket abzuholen und zu fotografieren.

Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen... und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage haben sich nicht ergeben.

Die Zeugin ... hat ihr Vorgehen bei der Prüfung und Weiterleitung von Testkaufprodukten so geschildert, dass der Senat überzeugt ist, dass auch sie das Produkt nicht verwechselt oder vertauscht hat. Entgegennahme, Überprüfung und gegebenenfalls die Weiterleitung der Produkte sind für die Zeugin zwar eine Routineangelegenheit, aber - wie ihre Angaben zur durchschnittlichen Zahl der von ihr bearbeiteten Testkäufe zeigen - kein alltägliches und kein Massengeschäft.

Unsicherheiten der Zeugin bei der Frage, ob sie die Pakete vom Zeugen ... in geöffnetem oder verschlossenen Zustand erhalte, lassen sich damit erklären, dass die Details von Routineabläufen nicht mehr bewusst wahrgenommen werden, insbesondere wenn sie für das verfolgte Ziel unwichtig erscheinen.

Ein Fehler, der der Zeugin bei der Formulierung im Betreff des Anschreibens an die Zeugin ... unterlaufen ist, mag insoweit auf Unachtsamkeit schließen lassen. Der maßgebliche Umstand für den Beweis der Behauptungen der Klägerin ist jedoch, dass die Zeugin bekräftigt hat, dass das wesentliche Merkmal für die Zuordnung des Produkts zu dem vom Zeugen ... durchgeführten Testkauf, nämlich das von diesem beschriftete und angebrachte Etikett, nicht verändert worden ist.

Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin ... und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage haben sich nicht ergeben.

Das angebrachte Etikett als Identifikationsmerkmal rechtfertigt es auch, eine weitere Lücke auf dem Weg des Produkts zur Zeugin ... als unbeachtlich anzusehen, nämlich die Weitergabe - unverschlossen - vom Büroraum der Zeugin ... bis zum Versand, zumal es wiederum keinen Anhaltspunkt und auch keinen nachvollziehbaren Grund gibt, warum ein Dritter diese Situation genutzt haben sollte, um das Produkt "Azzaro pour Homme EdT 100 ml” gegen ein anderes auszutauschen.

Die Zeugin ... hat schließlich ihre Datenbankrecherche in sich schlüssig und widerspruchsfrei geschildert.

Der Zeitraum von der Eingabe der Datenbankabfrage bis zur Mitteilung eines Ergebnisses ist hier ohne Belang. Die Zuverlässigkeit der Datenbank des C... -Konzern könnte erst dann eine Rolle spielen, wenn die Beklagte einen anderen Lieferweg dargelegt und bewiesen hätte als der den die Klägerin als Ergebnis ihrer Abfrage dargelegt hat. Für die Voraussetzungen der Erschöpfung trägt die Beklagte - wie noch auszuführen sein wird - die Darlegungs- und Beweislast.

Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin ... und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage haben sich nicht ergeben.

bb)Auf Erschöpfung (Art. 15 Abs. 1 UMV, Art. 13 Abs. 1 GMV) kann die Beklagte sich nicht berufen. Nach Art. 15 Abs. 1 UMV, Art. 13 Abs. 1 GMV gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke vom Inhaber oder mit dessen Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

aaa)Aus dem Vorbringen der Klägerin zu der Abnehmerin des Produkts und der Art ihrer geschäftlichen Tätigkeit, kann die Beklagte nicht herleiten, dass das Produkt mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist.

Die ... Inc. versorgt unstreitig Fluggesellschaften mit Produkten für On-Board-Shopping. Auch wenn demzufolge Produkte, die der C... -Konzern an die ... Inc. geliefert hat, auf Flügen von und nach Europa und damit auch über dem Luftraum des Europäischen Wirtschaftsraums verkauft werden, werden sie auf diese Weise nicht im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht.

Mit der Übertragung der Verfügungsgewalt über die ausgelieferte Ware an die ... Inc. hat die Markeninhaberin oder ein Dritter mit ihrer Zustimmung diese Produkte erstmals außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in einem Drittland in den Verkehr gebracht.

Waren aus Drittländern werden im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht, wenn sie in den zollrechtlich freien Verkehr im Sinne des Art. 29 AEUV überführt worden sind (vgl. EuGH GRUR 2006, 146 - CLASS INTERNATIONAL, Rn 35; Müller in: BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, Stand 28. Mai 2018, Art. 15, Rn 20).

Als im freien Verkehr eines Mitgliedstaats befindlich gelten gemäß Art. 29 AEUV, der an die Stelle des Art. 24 EGV getreten ist, diejenigen Waren aus dritten Ländern, für die in dem betreffenden Mitgliedstaat die Einfuhrförmlichkeiten erfüllt sowie die vorgeschriebenen Zölle und Abgaben gleicher Wirkung erhoben und nicht ganz oder teilweise rückvergütet worden sind.

Dies gilt unabhängig von der unzweideutigen Rechtslage, dass der Luftraum über den in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union aufgezählten Gebieten zum Zollgebiet der Union gehört.

Der Betreiber des On-Board-Verkaufs in Flugzeugen, die aus einem Drittland kommen, überführt die den Fluggästen angebotenen Produkte auch dann nicht in den zollrechtlich freien Verkehr, wenn ein Fluggast sie in dem Moment erwirbt, in dem sich das Flugzeug über dem Europäischen Wirtschaftsraum oder der Europäischen Union befindet. Er erfüllt weder in dem im Zeitpunkt des Verkaufs überflogenen Staat Einfuhrförmlichkeiten noch entrichtet er die dort vorgeschriebenen Zölle oder Abgaben gleicher Wirkung.

Es erscheint durchaus wahrscheinlich, dass Fluggäste nach der Landung auf einem europäischen Flughafen die während des Fluges erworbenen Produkte in den Europäischen Wirtschaftsraum verbringen.

In diesem Vorgang liegt jedoch weder eine Einfuhr im Sinne von Art. 9 UMV/Art. 9 Abs. 2 lit. c) GMV noch ein Inverkehrbringen im Sinne des Art. 15 Abs. 1 UMV/Art. 13 Abs. 1 GMV, da die Fluggäste Produkte, die sie an Bord eines Flugzeuges erworben haben, zu privaten Zwecken gebrauchen, im Fall von Kosmetikartikeln verbrauchen, wollen. Der Verkauf von Markenprodukten in Flugzeugen zielt mithin nicht darauf ab, dass der Erwerber die Marke nach seiner Ankunft im geschäftlichen Verkehr benutzt. ( vgl. EuGH GRUR 2006, 146 - CLASS INTERNATIONAL, Rn 44).

Auch aus dem zweiten Leitsatz der genannten EuGH-Entscheidung

"Die Begriffe "Anbieten” und "Inverkehrbringen” von Waren im Sinne der Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe b der Richtlinie 89/104 und 9 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 können sich auf das Angebot bzw. den Verkauf von Originalmarkenwaren, die den zollrechtlichen Status von Nichtgemeinschaftswaren haben, erstrecken, wenn das Angebot abgegeben wird und/oder der Verkauf erfolgt, während für die Waren das externe Versand- oder das Zolllagerverfahren gilt. Der Inhaber der Marke kann dem Anbieten oder dem Verkauf dieser Waren widersprechen, wenn diese Handlungen das Inverkehrbringen der Waren in der Gemeinschaft notwendig implizieren.”

lässt sich nicht herleiten, dass der Verkäufer von Waren in einem Flugzeug die Waren im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr bringt, wenn der Käufer nach der Landung in den Europäischen Wirtschaftsraum einreist.

Zum einen impliziert auch ein im Europäischen Wirtschaftsraum gelegener Zielort des Fluges nicht notwendig, dass der Käufer in den Europäischen Wirtschaftsraum einreist.

Zum anderen wird der Käufer, der nach den obigen Ausführungen Verbraucher und Endabnehmer ist, das gekaufte Produkt - zumindest in aller Regel - nicht in den (geschäftlichen) Verkehr bringen.

Sowohl der zweite Leitsatz der EuGH-Entscheidung wie auch die Ausführungen unter Randnummer 58 der Entscheidung betreffen die Auslegung des Begriffs "Inverkehrbringen” im Sinne von Art. 9 Abs. 3 UMV/Art. 9 Abs. 2 lit. b) GMV. Geht man davon aus, dass das Inverkehrbringen im Sinne des Erschöpfungseinwands spiegelbildlich dem Inverkehrbringen im Sinne des Verletzungstatbestands des Art. 9 Abs. 3 UMV/Art. 9 Abs. 2 lit. b) GMV entspricht (vgl. OLG München WRP 2017, 350; Müller in: BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, Art. 15, Rn 16), lassen sich die in dieser Entscheidung gefundenen Erkenntnisse ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen. Geht man davon aus, dass der Begriff des Inverkehrbringens im Sinne des Erschöpfungseinwands im Hinblick auf den Normzweck enger ist als der des Verletzungstatbestands (Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24, Rn 17), ergeben sich ebenfalls keine Bedenken, diese Erkenntnisse hier fruchtbar zu machen (vgl. auch EuGH GRUR 2005, 507 - Peak-Holding/Axolin-Elinor, Rn 43).

Ob und gegebenenfalls welche Anforderungen an die Notwendigkeit der Implikation, dass die Waren in der Union in den Verkehr gebracht werden, im Sinne eines Wahrscheinlichkeitsmaßstabes zu stellen sind, kann dahingestellt bleiben. Der offenbar von der Beklagten vertretenen Auffassung, es sei insoweit allein auf das Reiseziel des Käufers abzustellen, ist nicht zu folgen. Maßgeblich ist vielmehr, dass ein Inverkehrbringen im markenrechtlichen Sinn im Europäischen Wirtschaftsraum durch das Passieren der Zollgrenzen der Europäischen Union nicht erfolgt, wenn der Verwendungszweck des an Bord eines Flugzeugs gekauften Gegenstandes nach dem Willen der Kaufvertragsparteien ausschließlich in dem privaten Verbrauch des Gegenstandes liegt.

Es trifft auch nicht zu, dass der Markeninhaber gegen einen Flugzeugpassagier, dem unter Verstoß gegen das Markenrecht an Bord des Flugzeugs ein Gegenstand verkauft worden ist, auf der Grundlage von Art. 9 UMV oder § 14 MarkenG vorgehen könnte, sobald dieser den Zoll passiert. Der Flugzeugpassagier handelt unter den gegebenen Umständen nicht im geschäftlichen Verkehr.

Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt aus der hier vertretenen Auffassung nicht, dass an Bord fliegender Flugzeuge ein markenrechtlich rechtsfreier Raum entsteht. Die Frage, welches (Marken-)Recht an Bord eines Flugzeuges gilt, beantwortet sich aber nicht nach den Zollbestimmungen der Europäischen Union, sondern auf der Grundlage einschlägiger internationaler Abkommen oder den Regeln des internationalen Privatrechts.

bbb)Entsprechendes gilt für den Vortrag der Klägerin, die ... Inc. betreibe kleine Zolllager in Spanien und Großbritannien, um Rückflüge zu bestücken.

ccc)Erstinstanzlich hat die Beklagte behauptet, die ... Inc. unterhalte auch Verkaufsstellen in Europa, und wollte so wohl eine Zustimmung der Markeninhaberin zu einem Inverkehrbringen der an die ... Inc. ausgelieferten Produkte im Europäischen Wirtschaftsraum belegen.

Aus den vom Landgericht genannten Gründen, die die Berufung nicht angreift, ist aber nicht davon auszugehen, dass diese Behauptung zutrifft.

ddd)Ein Testkauf über einen Online-Shop der ... Inc., den die Beklagte im Juni 2017 durchgeführt hat, erbringt keinen Beleg einer Zustimmung der Markeninhaberin zu einem Inverkehrbringen der an die ... Inc. vor Februar 2016 ausgelieferten Produkte im Europäischen Wirtschaftsraum.

Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die ... Inc. über ihren Online-Shop bereits im Februar 2016 Waren der Marke "Azzaro” in den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere nach Deutschland, geliefert hat und dies der Klägerin oder einer anderen mit ihr verbundenen Konzerngesellschaft überhaupt bekannt war.

eee)In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Beklagte offenbar Vortrag zu Verkäufen der ... Inc. an US-Truppenangehörige in Deutschland gehalten.

Im Verhandlungsprotokoll ist hierzu nichts festgehalten.

In den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ist in diesem Zusammenhang von "etwaigen Verkäufen” die Rede.

In der zweiten Instanz hat die Beklagte diesen Vortrag zunächst nur insoweit aufgegriffen, als sie die rechtlichen Ausführungen zu den "etwaigen Verkäufen” im landgerichtlichen Urteil angreift und beanstandet, in der ersten Instanz keine Gelegenheit zu weiterem Vortrag erhalten zu haben.

Tatsachenvortrag zu diesem Gesichtspunkt findet sich erstmals im zweitinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 9. Januar 2019. Den Verkauf von Parfumprodukten der Marke "Thierry Mugler” an US-Truppenangehörige über einen Onlineshop der ... Inc. will die Beklagte mit Screenshots belegen, aus denen sich ergibt, dass "Armed Forces Europe” in einem Formular, das der Abfrage der voraussichtlichen Lieferzeit dient, voreingestellt ist.

Aus dieser Tatsache lässt sich jedoch nicht herleiten, dass die Klägerin bzw. eine andere Konzerngesellschaft in Bezug auf alle an die ... Inc. ausgelieferten Produkte ihre Zustimmung zu einem Inverkehrbringen im Europäischen Wirtschaftsraum erteilt hat. Dies gilt auch unter Berücksichtigung einer im Jahr 1985 getroffenen Entscheidung des BGH, nach der es sich bei einem Verkauf von Markenprodukten auf dem Gelände belgischer Truppen, das kein exterritoriales Gebiet sei, um eine rechtserhaltende Benutzung eines Kennzeichens in Deutschland handele (vgl. BGH GRUR 1986, 168 - Darcy).

Da der in Frage kommende Abnehmerkreis begrenzt und die Frage, wie der Verkauf an diesen Personenkreis von einem außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums ansässigen Unternehmer im Fernabsatz (zoll-)rechtlich - etwa unter Berücksichtigung des NATO-Truppenstatus und des Truppenzollgesetzes - zu bewerten ist, so wenig überschaubar ist, stellt ein derartiges Angebot keinen Beleg oder auch nur ein Indiz für eine entsprechende Zustimmung der Klägerin dar, das zu einer Umkehr der Beweislast oder auch nur zu einer sekundären Darlegungslast der Klägerin führen könnte.

fff)Im Übrigen kann sich die Beklagte nicht darauf beschränken, den Vortrag der Klägerin zum Lieferweg des streitgegenständlichen Produkts zu bestreiten.

Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach Art. 15 Abs. 1 UMV sind nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird (vgl. BGH GRUR 2012, 630 - CONVERSE II, Rn 29; BGH, Beschluss vom 12. August 2012, I ZR 99/11, Rn 4; BGH GRUR 2015, 1248 - Tonerkartuschen, Rn 26).

(a)

Es gilt hier nicht ausnahmsweise eine andere Beweislastverteilung.

Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizierung dieser allgemeinen Beweisregel, wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen einer Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat. (BGH GRUR 2012, 626 - CONVERSE I, Rn 30; BGH GRUR 2012, 630 - CONVERSE II, Rn 29; BGH, Beschluss vom 12. August 2012, I ZR 99/11, Rn 4; BGH GRUR 2015, 1248 - Tonerkartuschen, Rn 27; Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24, Rn 52 ff)

Die Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte kann nicht nur bestehen, wenn ein Markeninhaber seine Waren über ein ausschließliches Vertriebssystem absetzt, sondern auch bei anderen Vertriebssystemen, wie selektiven Vertriebssystemen, auftreten, wenn sie dem Markeninhaber ermöglichen, den grenzüberschreitenden Vertrieb der Waren im Binnenmarkt zu verhindern. Dies ist etwa dann der Fall, wenn es den ausgewählten Vertriebspartnern vertraglich untersagt ist, ihre Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen. (vgl. BGH GRUR 2012, 626 - CONVERSE I, Rn 31; BGH GRUR 2012, 630 - CONVERSE II, Rn 29; BGH GRUR 2015, 1248 - Tonerkartuschen, Rn 27; Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24, Rn 53).

Die Voraussetzungen für eine Modifizierung der Beweislast hat die Beklagte darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH GRUR 2012, 626 - CONVERSE I, Rn 30; BGH GRUR 2012, 630 - CONVERSE II, Rn 29; Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24, Rn 56),

Eine Umkehr der Beweislast kommt jedoch nicht schon dann in Betracht, wenn das Vertriebssystem dem Markeninhaber die Möglichkeit eröffnet, die Märkte der Mitgliedstaaten abzuschotten. Erforderlich ist die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte, wenn der in Anspruch genommene Dritte den Nachweis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen. (BGH GRUR 2012, 630 - CONVERSE II, Rn 29)

Die tatsächliche Gefahr der Marktabschottung, besteht jedenfalls dann, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehenden Waren innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Vertragshändler erworben hat, weil der Markeninhaber dann auf seinen Vertragshändler mit dem Ziel einwirken kann, derartige Lieferungen zu unterlassen (BGH GRUR 2012, 626 - CONVERSE I, Rn 30; BGH GRUR 2012, 630 - CONVERSE II, Rn 30).

Es ist der Beklagten nach diesen Maßstäben nicht gelungen, die Voraussetzungen für eine Umkehr der Beweislast darzulegen.

(aa)Wie bereits das Landgericht festgestellt hat, erlaubt das Vertriebssystem der Klägerin den Weiterverkauf an autorisierte Depositäre in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union (vgl. II. 5.3 des als Anlage B 10 zur Klageerwiderung vorgelegten Depotvertrages).

Es liegt hier nur ein Verbot vor, die Produkte an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu verkaufen. In dem als Anlage B 10 zur Klageerwiderung vorgelegten Depotvertrag ist unter 5.2 bestimmt, dass der Depositär sich verpflichtet, die Produkte der Marke "Clarins” nur an Endverbraucher zu privaten Zwecken zu verkaufen, ein Verkauf an Einkaufsgemeinschaften, Groß- und Einzelhändler zum Zweck des Weiterverkaufs wird ausdrücklich als unzulässig erklärt.

Es stellt sich hier jedoch nicht die Frage, ob diese Klauseln nach den Bestimmungen der Vertikal-GVO kartellrechtswidrig sind, sondern ob die Gefahr besteht, dass die Klägerin bzw. der C... -Konzern die nationalen Märkte abschotten, indem sie auf Vertragshändler in Deutschland oder autorisierte Depositäre in einem anderen Mitgliedstaat einwirken, um weitere Lieferungen an Außenstehende wie die Beklagte künftig zu unterlassen.

Diese Gefahr belegt der Vortrag der Beklagten nicht, weil das als Anlage B 10 zur Klageerwiderung vorgelegte Vertragsformular der Klägerin offensichtlich nur den deutschen Markt betrifft.

Die Klägerin hat sich in ihrem bestrittenen Vortrag als Lizenznehmerin der streitgegenständlichen Marken in Deutschland dargestellt.

Das Vertragsformular, in dem die Klägerin als Vertragspartnerin des Depositärs ausgewiesen ist, ist ausschließlich in deutscher Sprache gehalten. Es nimmt etwa unter VI. 1 auf Bestimmungen des BGB Bezug und bestimmt als ausschließlichen Gerichtsstand das Landgericht München II.

Vortrag, der lediglich die Situation auf dem deutschen Markt wiedergibt, reicht zum Nachweis der tatsächlichen Abschottung im Hinblick auf Art. 34 und 36 AEUV aber nicht aus (vgl. BGH, I ZR 99/11, Beschluss vom 7. August 2012, Rn 10; OLG München WRP 2018, 1386; Müller in: BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, Stand 28. Mai 2018, Art. 15, Rn 84; Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 24, Rn 53).

Gegenstand des als Anlage B 10 zur Klageerwiderung vorgelegten Vertragsformulars sind ohnehin nur "Parfüm- und Kosmetikerzeugnisse der Marke CLARINS”, also nicht Produkte der Marke "Azzaro”, deren Bezugsquelle die Beklagte hier offenlegen müsste.

(bb)Der Verweis auf die Folgen des Nichterreichens der Mindestbezugsmenge hilft der Beklagten nicht weiter.

Nach IV. Abs. 3 des Depotvertrages und II. 1 der als Anlage B 10 zur Klageerwiderung vorgelegten Allgemeinen Depotbedingungen 2003 kommt eine stillschweigende Verlängerung des Vertrages nur in Betracht, wenn die Einkäufe des Depositärs bei C... den Jahresmindesteinkaufsbetrag erreichen, dessen Höhe sich auf 40 % des durchschnittlichen Einkaufsumsatzes aller Vertragshändler im vorausgehenden Jahr beläuft..

Es mag sein, dass eine derartige Regelung umsatzschwächere Depositäre davon abhalten wird, Waren bei Depositären in anderen Mitgliedstaaten zu beziehen. Da dies aber für umsatzstärkere Depositäre, die keinen Zweifel daran haben, die Mindestbezugsmenge zu erreichen oder sie bereits erreicht haben, nicht gilt, kann diese Regelung nicht zu einer Abschottung der nationalen Märkte führen (OLG München GRUR-RR 2019, 104).

Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, wie angesichts dieser Regelung die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte begründet oder auch nur verschärft werden sollte, wenn die Beklagte durch die Offenbarung ihrer Bezugsquelle den Nachweis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen.

Die Depositäre, die die Mindestabnahmemengen erreichen oder nicht, können die Markeninhaberin bzw. die zu ihrem Konzern gehörenden Unternehmen anhand der ihnen vorliegenden Zahlen ermitteln.

(cc)Es kann dahingestellt bleiben, ob die Auffassung der Beklagten zutrifft, eine Vorgabe an die Depositäre, keine Fremdmarken für den eigenen Internetauftritt zu benutzen (vgl. 2. der als Anlage B 11 zur Klageerwiderung vorgelegten "Zusatzvereinbarung zum Depotvertrag - C... Kosmetikprodukte”), stelle faktisch ein Verbot des Vertriebs über Handelsplattformen wie eBay oder amazon dar.

Ihrer Ansicht, ein derartiges Verbot wäre kartellrechtswidrig, ist jedenfalls nicht zu folgen (vgl. EuGH GRUR 2018, 211 - Coty, Rn 63 ff).

Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, wie angesichts eines Verbots, Handelsplattformen Dritter zu benutzen, die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte begründet oder auch nur verschärft werden sollte, wenn die Beklagte durch die Offenbarung ihrer Bezugsquelle den Nachweis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen.

Die Beklagte hat im Übrigen nicht einmal angedeutet, dass sie (von Vertragshändlern des C... -Konzerns) Produkte über Handelsplattformen erwirbt, um sie dann weiterzuvertreiben.

(dd)Die Praxis der Klägerin bzw. des C... -Konzerns, die Zulässigkeit des Onlineverkaufs davon abhängig zu machen, dass der Depositär auch ein stationäres Geschäft unterhält (vgl. Anlage B 12 zu Klageerwiderung) ist - wie bereits das Landgericht unter Berufung auf die Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission (Rn 52 lit. c), Rn 54) ausgeführt hat - nicht kartellrechtswidrig.

Im Übrigen ist auch hier nicht ersichtlich, wie angesichts der Vorgabe, Onlinehandel nur neben einem stationären Geschäft zu betreiben, die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte begründet oder auch nur verschärft werden sollte, wenn die Beklagte durch die Offenbarung ihrer Bezugsquelle den Nachweis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen.

Die Beklagte hat im Übrigen nicht einmal angedeutet, dass sie Produkte über Online-Shops (eines Vertragshändlers des C... -Konzerns) erwirbt, die unabhängig von einem stationären Geschäft geführt werden.

(b)Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft die Klägerin jedenfalls keine über ihren bisherigen Vortrag hinausgehende sekundäre Darlegungslast, anhand welcher Kriterien sie ermittelt, welchen Lieferweg einzelne Produkte der Marke "Azzaro” genommen haben.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Produkte mit Kontrollcodes ausgestattet werden, die ausgelesen werden können, so dass nach einem Datenbankabgleich angezeigt wird, an welchen Kunden des C... -Konzerns das Produkt erstmals ausgeliefert worden ist.

Einer Partei können nach dem Gebot redlicher Prozessführung Beweiserleichterungen zu Gute kommen, wenn es um die Aufklärung von Tatsachen geht, die in den Verantwortungsbereich der anderen Partei fallen. Dies beruht regelmäßig auf der Erwägung, dass die eine Seite keine genaue Tatsachenkenntnis haben kann, während die andere Seite ohne Weiteres Aufklärung leisten kann. (vgl. BGH GRUR 2007, 251 - Regenwaldprojekt II, Rn 31; BGH GRUR 2009, 502 - pcb, Rn 17; BGH GRUR 2009, 871 - Ohrclips, Rn 27)

Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil die Beklagte weiß oder zumindest wissen müsste, auf welchem Weg sie das an den von der Klägerin eingesetzten Testkäufer ausgelieferte Produkt erhalten hat (vgl. BGH GRUR 2012, 630 - CONVERSE II, Rn 38, OLG München WRP 2018, 1386).

Die Frage der sekundären Darlegungslast des Markeninhabers, der eine Produktfälschung behauptet, zu den Anhaltspunkten und Umständen, aufgrund derer von einer Fälschung auszugehen ist (und nur hierzu verhält sich BGH GRUR 2012, 626 - CONVERSE I, Rn 27), stellt sich im vorliegenden Fall nicht.

Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall, kann nur noch einmal wiederholt werden, dass die Klägerin das Merkmal, anhand dessen sie ermittelt, wo das streitgegenständliche Produkt in den Verkehr gebracht worden ist, genannt hat: den Kontrollcode.

Eine prozessuale Erklärungspflicht der Klägerin setzt vor allem auch voraus, dass die Beklagte über bloße Verdachtsmomente hinaus die für Erschöpfung der Rechte der Klägerin bzw. der Markeninhaberin sprechenden Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt hat (vgl. BGH GRUR 1997, 229 - Beratungskompetenz; BGH WRP 2000, 724- Space Fidelity Peep-Show; BGH GRUR 2007, 251 - Regenwaldprojekt II, Rn 31; KG WRP 2019, 339).

Dies hat die Beklagte nicht getan.

ggg)Da die Beklagte für die Erschöpfung die Beweislast trägt, reicht es auch nicht aus, wenn die Beklagte angesichts des Elements der Produktbezeichnung "REPACK” in dem als Anlage K 5 zur Klageschrift eingereichten Datenbankauszug mit Nichtwissen bestreitet, dass das überprüfte Produkt nicht schon vor einer Um- oder Neuverpackung im Europäischen Wirtschaftsraum auf dem Markt war.

Die Klägerin hat überdies erläutert, dass der Zusatz "REPACK” lediglich einen Hinweis auf eine neue Verpackungsgestaltung enthält.

hhh)Die Beklagte vermisst zu Unrecht Vortrag und Beweisangebote der Klägerin für eine fehlende Zustimmung zu einem Re-Import des außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebrachten Produkts in den Europäischen Wirtschaftsraums.

Ein Beweisangebot der Klägerin findet sich im Schriftsatz der Klägerin vom 7. November 2017 (Bl. I/162).

Die Beklagte ist aber ohnehin für das Vorliegen dieser Zustimmung darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Müller in: BeckOK UMV, Büscher/Kochendörfer, Stand 28. Mai 2018, Art. 15, Rn 87).

d)

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht schon auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrages der Klägerin auch hinsichtlich der Marken "Thierry Mugler” und "Clarins”.

aa)Die Klägerin hat sich zur Begründung erstinstanzlich zu Recht auf eine ständige Rechtsprechung berufen, nach der ihr Anspruch sich nicht nur auf die verletzte Marke, sondern auf alle von ihr selektiv vertriebenen Marken erstrecke.

Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen. (vgl. BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe, Rn 39; BGH GRUR 2013, 1235 - Restwertbörse II, Rn 18)

Hat ein Beklagter ein bestimmtes Schutzrecht des Klägers verletzt, begründet dies zwar nicht ohne weiteres die Vermutung, dass er auch andere dem Kläger zustehende oder von ihm berechtigt wahrgenommene Schutzrechte verletzen wird (BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe, Rn 40).

Für die Annahme einer solchen Begehungsgefahr kann aber die Lebenserfahrung sprechen, wenn die Dinge so liegen wie in dem vor dem OLG Bremen geführten Rechtsstreit 2 U 78/01 (vgl. BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe, Rn 40) und wie auch im vorliegenden Fall.

In seinem Urteil vom 5. September 2002 hat das OLG Bremen dort ausgeführt:

"Wie der Senat ebenfalls schon in seinem Urteil vom 12.04.2001 ausgeführt hat, ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch hinsichtlich der eigenen Marken der Klägerin und der anderen von ihr als Lizenznehmerin hergestellten und vertriebenen Marken begründet, obwohl eine Kennzeichenverletzung durch die Beklagte nur für ein Produkt der Marke "J!" festzustellen ist. Die festgestellte Kennzeichenverletzung begründet eine Begehungsgefahrgefahr auch für vergleichbare Original-Duftwässer der Klägerin und derjenigen Markeninhaber, deren Lizenznehmerin sie ist. Die Beklagte hat weder im Vorprozess noch im vorliegenden Rechtsstreit die Behauptung der Klägerin bestritten, dass es sich bei den unter den im Klagantrag genannten Marken vertriebenen Duftwässern um hochpreisige, nicht für den Massenkonsum bestimmte Produkte mit entsprechendem Prestigewert handelt. Darin liegt das charakteristische gemeinsame Merkmal dieser Duftwässer, deren Beschaffung auf dem Graumarkt für den Außenseiter-Händler deshalb attraktiv ist, weil er auf diese Weise seine Kunden auch mit diesen Duftwässern beliefern kann, die für ihn sonst wegen des selektiven Vertriebssystems der Klägerin nicht zugänglich wären. Welchen Markennamen die dieser Kategorie von Luxusparfums zuzurechnenden Duftwässer im Einzelnen tragen, ist belanglos, weil es insoweit unterschiedliche Kundenpräferenzen gibt, die der Außenseiter-Händler ebenfalls möglichst weitgehend abzudecken versuchen wird.

Zwar mag die Beklagte bestrebt sein, die von ihr gehandelten Luxusparfüms in erster Linie von Händlern zu beschaffen, von denen sie annimmt, dass sie sich ihre Ware von innerhalb des EWR ansässigen Vertriebspartnern der Klägerin beschafft haben, so dass die Markenrechte der Klägerin hieran gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft sind. Sicher kann sie sich indessen allerdings trotz etwa gegebener, von ihr nicht zu kontrollierender Zusicherungen nicht sein, und sie behauptet auch nicht, Waren direkt von Vertriebspartnern der Klägerin aus dem EWR zu beziehen. Auch folgt daraus nicht, dass die Beklagte nicht auch am Erwerb von Reimporten aus Drittländern interessiert wäre, denn es besteht immer die Möglichkeit, dass der Graumarkt des EWR irgend eines der von Kunden oder Zwischenhändlern nachgefragten Parfums nicht hergibt. Hinzukommt, dass in anderen vor dem Senat anhängigen Verfahren weitere Markenrechtsverletzungen der Beklagten zum Nachteil der Klägerin sowohl durch Reimport aus Drittländern als auch durch Vertrieb ohne Herstellungsnummer glaubhaft gemacht worden sind, und deshalb selbst ein vorsätzliches Vorgehen der Beklagten nicht mehr ausgeschlossen werden kann.”.

Auf dieser Grundlage kann die Beklagte mit dem Einwand, dass die Überprüfung eines Produkts der Marke "Thierry Mugler”, das sie an den Testkäufer der Klägerin geliefert habe, offenbar nicht ergeben habe, dass es nicht von den Markeninhaberinnen oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberinnen im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist, nicht durchdringen.

Der bloße Verweis auf die Größe ihres Produktportfolios, aus dem sich ergeben soll, dass die Beklagte es nicht nötig habe, sich auf Zielgruppen und Kundenwünsche zu "fokussieren”, überzeugt nicht.

Jedes gewinnorientierte Unternehmen wird sein Angebot so ausrichten, dass eine starke Nachfrage bestimmter Produkte befriedigt werden kann. Eine andere Ausrichtung ihres Vertriebskonzepts hat die Beklagte jedenfalls nicht dargelegt. In der Berufungsbegründung trägt die Beklagte vielmehr vor, sie könne sich darauf beschränken, die Produkte selbst zu verkaufen, die besonders gut laufen.

Eine unzumutbare Ausweitung der Haftungsrisiken geht mit der Bejahung der Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Marken "Thierry Mugler” und "Clarins” nicht einher.

Unabhängig von der Reichweite des von der Klägerin begehrten Verbots ist es nach der Rechtslage unzulässig, Markenprodukte nach Deutschland einzuführen, dort anzubieten, zu vertreiben oder zu bewerben oder einführen, anbieten, vertreiben oder bewerben zu lassen, die nicht von den Markeninhaberinnen oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberinnen im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Die Beklagte kann das Risiko, rechtswidrig zu handeln, durch zumutbare Maßnahmen zumindest einschränken, indem sie sich etwa den Lieferweg, den die eingekauften Produkte genommen haben, nachweisen lässt.

bb)Man kann allerdings die Frage aufwerfen, ob die Lebenswirklichkeit tatsächlich noch so ist, dass an den Erfahrungssätzen festgehalten werden kann, der außerhalb des selektiven Vertriebssystems stehende Händler müsse stets damit rechnen, von seinen Zulieferern Ware zu erhalten, die nicht mit Zustimmung des Markeninhabers im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist, und könne sich gezwungen sehen, auf Re-Importe aus Drittländern zurückzugreifen, wenn der europäische Graumarkt leer sei.

Der vorliegende Rechtsstreit gibt jedoch keinen Anlass, dies anders zu sehen.

Die Beklagte führt den Umstand, dass die Klägerin bei ihr weitere Produkte der Marken "Thierry Mugler” und "Clarins” erworben hat, die sie nicht als markenverletzend beanstandet hat, zum Beleg dafür an, dass sich in ihrem Angebot auch Produkte befinden, die die Marken nicht verletzen.

Diese Argumentation erscheint grundsätzlich schlüssig, widerlegt aber den zur Begründung der Begehungsgefahr herangezogenen Erfahrungssatz nicht. Der Vorfall, den die Klägerin zum Gegenstand ihrer als Anschlussberufung anzusehenden Klageerweiterung in der zweiten Instanz gemacht hat, zeigt vielmehr, dass dieser Erfahrungssatz weiterhin Gültigkeit hat.

cc)Der Tatsachenvortrag der Klägerin rechtfertigt auf der Grundlage der unter aa) dargestellten Rechtsprechung die Bejahung der Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Marken "Thierry Mugler” und "Clarins” ohne weiteres.

Die Beklagte beanstandet zu Unrecht die Einordnung der Markeninhaberinnen als Luxusanbieter.

aaa)Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift vorgetragen, der C... -Konzern stelle hochwertige Parfum- und Kosmetikprodukte her. Sie hat dort weiter vorgetragen, es bestehe die Gefahr, dass die Beklagte als Graumarkthändlerin sich auch andere Produkte, die die Klägerin über ihr selektives Vertriebssystem vertreibe, auf dem Graumarkt beschaffe, um die Kunden der Beklagten auch mit diesen hochpreisigen und exklusiven Produkten beliefern zu können.

bbb)In den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils hat das Landgericht ohne Erwähnung widersprechenden Vorbringens der Beklagten festgestellt:

"A... ist als Luxusanbieter mit den anderen beiden Marken gleichartig. ...., um seine Kunden mit solchen hochpreisigen exklusiven Produkten beliefern zu können.”.

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen (§ 314 Satz 1 ZPO).

Unter den Begriff des Tatbestandes im Sinne von § 314 ZPO und § 320 ZPO fallen auch Tatbestandsfeststellungen, die sich in den Entscheidungsgründen finden (vgl. BGH NJW 1993, 1851; BGH NJW 1997, 1931, Musielak in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 314, Rn 2, § 320, Rn 3; Feskorn in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 314, Rn 3)

Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (vgl. BGH NJW 2000, 3007; BGH NJW-RR 2008, 1566).

Die Beweiswirkung gemäß § 314 Satz 1 ZPO kann nur durch das Sitzungsprotokoll (§ 314 Satz 2 ZPO) und nicht auch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden. Vorher eingereichte Schriftsätze sind durch den Tatbestand, der für das Vorbringen am Schluss der mündlichen Verhandlung Beweis erbringt, überholt. Bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und der Wiedergabe des Parteivorbringens im Urteilstatbestand sind die Ausführungen im Tatbestand maßgeblich (vgl. BGH NJW 1999, 1339; BGH NJW-RR 2008, 1566).

Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen Feststellungen im Tatbestand und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO) geht der Tatbestand vor. Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher Darstellungen im Urteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden. (BGH NJW-RR 2007, 1434; BGH NJW-RR 2014, 830, Rn 4; Feskorn in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 314, Rn 3)

Dies ist hier nicht geschehen, wobei zu ergänzen ist, dass die Beklagte dem eingangs dargestellten Vorbringen in der ersten Instanz tatsächlich nicht widersprochen hat.

Das Bestreiten dieses Sachvortrages in der Berufungsschrift ist neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, für dessen Zulassung keine Gründe ersichtlich sind (vgl. BGH NJW-RR 2012, 622, Rn 18).

2.

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Auskunft über den Vorlieferanten des Produkts "Azzaro pour Homme EdT 100 ml”, das die Beklagte unter der Bestellnummer ... -... an Frau ... geliefert hat, unter Vorlage einer aussagekräftigen Rechnung und des Lieferbelegs (Art. 101 Abs. 2 UMV, § 125b Nr. 2, § 19 Abs. 1 MarkenG).

3.

Die Klägerin kann verlangen, dass die Beklagte der L... A... B.V. Auskunft erteilt über den Umsatz, den die Beklagte mit Parfumprodukten der Marke "Azzaro”, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, erzielt hat, unter Angabe der Umsätze der Beklagten nach Art einer geordneten Rechnungslegung sowie den von ihr erzielten Gewinn.

a)

Hinsichtlich der Aktivlegitimation der Klägerin wird auf den bei der Begründung des Unterlassungsanspruchs wiedergegebenen Inhalt des "Confirmation Letter” der L... A... B.V. vom 23. August 2016 sowie die dortigen Ausführungen verwiesen.

b)

Der Verletzte kann nach einer Schutzrechtsverletzung vom Verletzer zur Vorbereitung eines bezifferten Schadensersatzanspruchs oder eines auf die Herausgabe des Erlangten gerichteten Bereicherungsanspruchs nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) Auskunftserteilung verlangen. Dieser Anspruch auf Auskunftserteilung setzt voraus, dass der Verletzte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Anspruchs auf Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich im Ungewissen ist und sich die zur Durchsetzung dieser Ansprüche notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann, während der Verletzer sie unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, erteilen kann. (vgl. BGH GRUR 2010, 623 - Restwertbörse, Rn 53; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 37. Aufl., § 9, Rn 4.5; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., vor § 14 und § 19, Rn 65 ff; Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14, Rn 734, 737)

c)

Das für einen Schadensersatzanspruch und dementsprechend auch für den die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs vorbereitenden Auskunftsanspruch erforderliche Verschulden ist gegeben, wenn die Beklagte markenrechtlich geschützte Ware außerhalb des offiziellen Vertriebswegs bezieht und sich nicht durch belastbare Belege nachweisen lässt, dass Erschöpfung eingetreten ist (vgl. Senat, Urteil vom 14. April 2015, 5 U 17/13). Dies gilt erst recht, wenn die Beklagte weiß, dass die Ware nicht mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden ist.

d)

Die Beklagte beruft sich zwar darauf, die Auskunftserteilung sei ihr unmöglich und verweist darauf, sie habe die auf den Produkten der Marke "Azzaro” angebrachten Strichcodes nicht erfasst und könne diese ohne Hilfe der Klägerin ohnehin nicht auswerten.

Die Klägerin muss aber über Unterlagen über Einkauf und Lieferung der Produkte verfügen, die ihr hinreichende Erkenntnisse über nicht autorisierte Importe in den Europäischen Wirtschaftsraum ermöglichen (vgl. Senat, Urteil vom 14. April 2015, 5 U 17/13).

4. und 5.

Die Klägerin hat aus den vom Landgericht genannten Gründen Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten und der Kosten der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung, jeweils nebst Zinsen, da ihr Unterlassungsbegehren begründet war.

6.

Es ist nach den obigen Ausführungen festzustellen, dass die Beklagte der L... A... B.V. den Schaden zu ersetzen hat, der dieser aus dem Vertrieb von Duftwässern der Marke "Azzaro”, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, entstanden ist.

C.

Die Klägerin hat mit der Berufungserwiderung zu einer mit Testkauf im Mai 2018 festgestellten Verletzung der Marke "Thierry Mugler” vorgetragen, auf die sie den Unterlassungsantrag zusätzlich stützen wolle und damit einen neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt (vgl. BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe, Rn 26). Sie hat überdies aufgrund dieser Verletzungshandlung folgende Anträge angekündigt:

1. die Beklagte zu verurteilen

a) gegenüber der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Vorlieferanten des Produkts "Thierry Mugler Muse EdP 30 ml”, das die Beklagte unter der Bestellnummer ... an Frau ..., geliefert hat, unter Vorlage einer aussagekräftigen Rechnung und eines Lieferbelegs,

b) gegenüber der T... M... SAS Auskunft zu erteilen über den Umsatz, die die Beklagte mit Duftwässern der Marke Thierry Mugler, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, erzielt hat, unter Angabe der Umsätze der Beklagten nach Art einer geordneten Rechnungslegung sowie des erzielten Gewinns,

c) an die Klägerin 2.305,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte der T... M... SAS den Schaden zu ersetzen hat, der dieser aus dem Vertrieb von Duftwässern der Marke "Thierry Mugler”, die nicht von der Markeninhaberin oder einem Dritten mit Zustimmung der Markeninhaberin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind, entstanden ist.

1.

Dieses Vorgehen ist als zulässige Anschlussberufung anzusehen.

a)

Der in erster Instanz obsiegende Kläger muss sich der Berufung der Gegenseite fristgerecht anschließen, wenn er eine Klageerweiterung vornehmen, einen neuen Klagegrund, und zwar auch dann, wenn dies keine Änderung des Sachantrages erforderlich macht, oder neue Ansprüche einführen und sich damit nicht nur auf die Abwehr der Berufung beschränken will (BGH NJW 2008, 1953, Rn 12; BGH GRUR 2012, 180 - Werbegeschenke, Rn 22; BGH NJW 2015, 2812, Rn 26, 28; Heßler in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 524, Rn 2).

b)

Ein Anschlussrechtsmittel muss nicht als solches bezeichnet sein. Wenn der Berufungsbeklagte vorträgt, dass er seinen Unterlassungsantrag nunmehr zusätzlich auf einen neuen Verletzungsfall stützen will und entsprechende Annexansprüche geltend macht und dieses Ziel nur im Wege der Anschlussberufung erreicht werden kann, ist dies als Anschlussberufung auszulegen, weil bei der Auslegung von Prozesserklärungen davon ausgegangen werden muss, dass die Partei das erreichen will, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht. (vgl. BGH NJW 2008, 1953, Rn 16; BGH GRUR 2012, 180 - Werbegeschenke, Rn 26; OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Juni 2018, 6 U 76/17)

c)

Die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat die Klägerin gewahrt.

Die Verlängerung der Frist zur Berufungserwiderung auf der Grundlage von § 224 Abs. 2 ZPO führt automatisch zu einer Verlängerung der Frist zur Einlegung der Anschlussberufung (vgl. Ball in: Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl., § 524, Rn 11; Heßler in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 524, Rn 10).

2.

Mit der Einführung der Verletzung der Marke "Thierry Mugler” und der daraus folgenden Annexansprüche in den vorliegenden Prozess hat die Klägerin eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO vorgenommen (BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe, Rn 26), deren Zulässigkeit nach § 533 ZPO zu bejahen ist.

a)

Die Zulässigkeit der Klageänderung setzt (neben der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit) nach § 533 Nr. 2 ZPO voraus, dass sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung auch neue Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist, was sich wiederum nach § 531 Abs. 2 ZPO bestimmt. (BGH NJW-RR 2010, 1508, Rn 21; Heßler in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 533, Rn 35)

Die Zulässigkeit des neuen Angriffsmittels ergibt sich hier aus § 531 Abs. 2 Nr, 3 ZPO.

Da der Testkauf, auf den die Klägerin sich stützt, erst nach Abschluss der ersten Instanz stattgefunden hat, konnte der weitere Klagegrund nebst Annexansprüchen im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht werden, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Klägerin beruht hat (vgl. BGH GRUR 2011, 853 - Treppenlift, Rn 12; Heßler in Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 531, Rn 30).

Den in einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren erhobenen Vorwurf, auch das Unterlassen weiterer Testkäufe begründe den Vorwurf nachlässiger Prozessführung (OLG Stuttgart, Urteil vom 4. Dezember 2014, 2 U 158/12), muss die Klägerin sich hier nicht entgegen halten lassen.

Die Klägerin hat vor Einleitung des Rechtsstreits nicht nur ein Produkt der Marke "Azzaro”, sondern auch ein Produkt der Marke "Thierry Mugler” bei der Beklagten erstanden und überprüft (offenbar ohne feststellen zu können, dass eine Markenverletzung vorgelegen hat). Da es naheliegt, dass ein Unternehmen, das - wie die Beklagte - in großem Umfang Handel betreibt, im zeitlichen Zusammenhang mit dem ersten ergebnislosen Testkauf weitere Waren verkauft, die aus derselben Quelle stammen wie das erste Testkaufprodukt, durfte die Klägerin mit dem zweiten Testkauf abwarten, ohne sich dem Vorwurf nachlässiger Prozessführung auszusetzen.

b)

Die Beklagte hat in die sogenannte Klageerweiterung nicht eingewilligt.

Die Einführung des neuen Streitgegenstandes und der auf diesen Streitgegenstand bezogenen Annexansprüche ist jedoch sachdienlich, da sie der Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits zwischen den Parteien über denselben Sachverhalt dient. Der Hilfsantrag ist ferner ausschließlich auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte. (vgl. BGH GRUR 2015, 1108 Green-IT, Rn 25; Heßler in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 533, Rn 6)

Im Übrigen erschien es unter prozessökonomischen Gründen sachgerecht, die Zeugin G..., die die Klägerin in beiden Testkauffällen zum Beweis für ihre Behauptungen zur Überprüfung der Produkte angeboten hat, in einem Termin zu vernehmen.

3.

Hinsichtlich der Frage, ob die Klage hinsichtlich der auf den Testkauf im Mai 2018 gestützten Ansprüche aus der Berufungserwiderung begründet ist, kann im Wesentlichen auf die Ausführungen unter B. verwiesen werden.

Zu ergänzen ist Folgendes:

a)

Die Beweisaufnahme hat die Behauptung der Klägerin bestätigt, das Produkt "Thierry Mugler Muse EdP 30 ml”, das Gegenstand des Testkaufs bei der Beklagten im Mai 2018 gewesen sei, sei nach dem Ergebnis ihrer Datenbankrecherche an den Kunden ... A.S. in der Türkei ausgeliefert worden.

aa)Die Zeugin ... hat den Vortrag der Klägerin von der Bestellung des Testkaufprodukts über die Anfertigung der von der Klägerin zur Akte gereichten Fotos des gelieferten Produkts und der darauf angebrachten Etiketten bis zur Abgabe im Büro der Klägervertreter bestätigt, nachdem sie zur Vorbereitung auf ihre Vernehmung ihre Aufzeichnungen eingesehen hat.

bb)Die Zeugin ... hat allgemeine Angaben zum Verfahren mit Testkaufprodukten im Büro der Klägervertreter gemacht.

cc)Die Zeugen ... und ... haben zu diesem Testkauf Angaben gemacht, die ihren Bekundungen zum ersten Testkauf entsprechen.

dd)Danach sieht der Senat den der Klägerin obliegenden Beweis als erbracht an.

Der Möglichkeit, dass die Zeugin ..., das Produkt verwechselt oder versehentlich vertauscht haben könnte, steht die Angabe der Zeugin entgegen, dass sie zur fraglichen Zeit keine anderen Parfums bestellt oder erhalten habe.

Der Möglichkeit, dass das Produkt in der Wohnung der Zeugin ... mit einem Produkt aus einer Bestellung ihres dort auch wohnenden Freundes verwechselt oder versehentlich vertauscht worden sein könnte, steht die Angabe der Zeugin entgegen, dass ihr Freund zur fraglichen Zeit keine Testbestellungen durchgeführt habe.

Der Wahrscheinlichkeit eines versehentlichen Vertauschens des Produkts in den Kanzleiräumen der Klägervertreter stehen neben den Angaben der Zeugin ... zur durchschnittlichen Zahl der durchgeführten Testkäufe die Bekundungen der Zeugin ... entgegen, dass die Vorgänge so zügig bearbeitet werden, dass sich nichts ansammele.

Ein beachtlicher Widerspruch zwischen den Aussagen der Zeuginnen ... und ... liegt nicht daran, dass die Zeugin ... angegeben hat, sie habe das Paket nicht wieder verschlossen, nachdem sie das Etikett angebracht und Fotos gemacht habe, während die Zeugin ... bekundet hat, die Pakete, die die Zeugin abgebe, seien in der Regel verschlossen, d.h. verklebt. Auch nach den Angaben der Zeugin ... gibt die Zeugin ... unverschlossene Pakete ab.

Im Übrigen wird auf die Würdigung der Beweisaufnahme zum ersten Testkauf verwiesen.

b)

Die Beklagte behauptet zwar, das an die Testkäuferin versandte Produkt von einem offiziellen C... -Händler in Spanien bezogen zu haben.

Dieser unkonkrete, nicht durch entsprechende Unterlagen belegte und nicht unter Beweis gestellte Vortrag ist angesichts der Beweislast der Beklagten für eine Erschöpfung der Markenrechte der Klägerin unbeachtlich.

c)

An der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für den Eintritt der Erschöpfung ändert nichts, dass die Klägerin vor dem zweiten Testkauf erfahren hat, dass die ... Inc. über ihren Online-Shop ein Produkt der Marke "Azzaro” nach Deutschland geliefert hat.

Hier geht es um einen anderen Abnehmer des C... -Konzerns.

d)

Die Beklagte wendet sich gegen die Forderung auf Erstattung der Abmahnkosten ohne Erfolg mit dem Argument, die Abmahnung sei erkennbar aussichtslos gewesen.

Gerade das Vorbringen der Beklagten, sie beziehe und vertreibe markenrechtskonforme Produkte, hat der Klägerin im Hinblick auf § 93 ZPO Anlass gegeben, eine Abmahnung auszusprechen, bevor sie gerichtlich gegen die Beklagte vorgeht.

D.

Die von der Beklagten angeregte Vorlage an den EuGH ist nicht veranlasst.

Eine Verpflichtung zur Vorlage besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nur für das Gericht, dessen Entscheidung selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden kann.

Im vorliegenden Verfahren steht der Beklagten die Nichtzulassungsbeschwerde offen.

E.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung, und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.