Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 15.03.2013, Az. 3 O 378/11, wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen.
Das Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss
Soweit der Kläger die ursprüngliche Beklagte (Insolvenzschuldnerin) auf Auskunft- und Rechnungslegung in Bezug auf seine Gewinnanteile in den Geschäftsjahren 2011 und 2012 in Anspruch genommen hat (vgl. Schriftsatz vom 03.03.2014, S. 1 f.; Bl. 666 f. d.A.), wird dieser Teil des Rechtsstreits nach § 145 Abs. 1 ZPO abgetrennt. Das abgetrennte Verfahren ist gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen.
Die Parteien streiten zuletzt noch über Darlehens- und Beratungsentgeltansprüche, deren Feststellung zur Insolvenztabelle der Kläger nach ihrer Anmeldung und dem Widerspruch des beklagten Insolvenzverwalters verlangt.
Das Landgericht hat die ursprüngliche Beklagte (im Folgenden auch: Insolvenzschuldnerin) mit Urteil vom 22.05.2013, auf das für die erstinstanzlich getroffenen tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, zu einer Zahlung von 10.710,00 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit im Berufungsverfahren noch von Bedeutung - ausgeführt, dem Kläger stehe aus dem am 27.12.2010 mit der späteren Insolvenzschuldnerin geschlossenen "Beratervertrag mit monatlicher Vergütung" (vgl. Anlage K6, Bl. 29 ff. d.A.) für den von ihm abgerechneten Zeitraum von Mai bis August 2011 nur ein Honoraranspruch für die ersten beiden Monate in Höhe von zusammen 10.710 € zu (2x 5.355 €). Für den weiteren Zeitraum fehle es an ausreichenden Tätigkeitsnachweisen des Klägers. Der daneben vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung von 200.000 € aus dem ebenfalls am 27.12.2010 mit der späteren Insolvenzschuldnerin geschlossenen "Vertrag über ein partiarisches Darlehen" (vgl. Anlage K1, Bl. 7 ff. d.A.) sei insgesamt unbegründet, weil die vom Kläger wegen Vermögensverschlechterung der Darlehensnehmerin vor Ablauf der vereinbarten fünfjährigen Laufzeit mit Anwaltsschreiben vom 29.08.2011 (vgl. Anlage K3, Bl. 22 f. d.A.) ausgesprochene fristlose Kündigung unwirksam sei. Eine Anfechtung gemäß § 123 BGB sei insoweit ebenfalls nicht erfolgt, denn es fehle bereits an einer wirksamen Anfechtungserklärung. Die vom Kläger ferner gemäß § 5 Abs. 1 des Darlehensvertrages geltend gemachten Ansprüche auf Einsichtnahme in die Buchführungsunterlagen der späteren Insolvenzschuldnerin für die Geschäftsjahre 2011 und 2012 sowie auf die Erteilung von Abrechnungen für die ihm gemäß § 2 Abs. 5 des Darlehensvertrages als Verzinsung zustehenden Gewinnbeteiligungen seien unzulässig bzw. unbegründet. Der Auskunftsanspruch sei schon nicht hinreichend bestimmt und daher nicht vollstreckungsfähig. Die Abrechnungsansprüche seien mangels Fertigstellung der betreffenden Jahresabschlüsse noch nicht fällig.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Er hat im Berufungsverfahren zunächst die ursprüngliche Beklagte weiterhin im Umfang von 200.000 € nebst Zinsen auf Rückzahlung des mit Vertrag vom 27.12.2010 vereinbarten Darlehens und für die behauptete Beratertätigkeit in den Monaten Juli und August 2011 auf weitere Vergütung von 10.710 € in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die in der ersten Instanz abgewiesenen Ansprüche auf Einsichtnahme in die Buchführungs- und Geschäftsunterlagen der Beklagten und auf Vorlage einer detaillierten und nachvollziehbaren Berechnung seines Gewinnanteils für die Geschäftsjahre 2011 und 2012 weiterverfolgt. Im Anschluss an den ersten Verhandlungstermin ist auf Anregung der Parteien (vgl. Sitzungsniederschrift vom 13.06.2014, S. 2; Bl. 696 d.A.) das Ruhen des Verfahrens wegen schwebender Vergleichsverhandlungen angeordnet worden und hat der Senat zu deren Förderung den Parteien Hinweise zum bisherigen Sach- und Streitstand erteilt; hierfür wird auf den als Anlage zum Protokoll genommenen Beschluss verwiesen (Bl. 697 ff. d.A.). Mit Schriftsatz vom 23.08.2016 hat der Kläger die Aufnahme des wegen der zwischenzeitlichen Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der vormaligen Beklagten unterbrochenen Rechtsstreits (vgl. Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 18.05.2015 - Az.: 63 IN 88/15, Bl. 717 d.A.; Anlage 1 zum Schriftsatz vom 12.06.2018, Bl. 786 f. d.A.) beantragt.
In Ergänzung zu den bisherigen tatsächlichen Feststellungen ist für den weiteren Sach- und Streitstand auszuführen: Der nunmehr auf Beklagtenseite als Partei kraft Amtes handelnde Insolvenzverwalter widersprach der vom Kläger zur Tabelle nebst Zinsen angemeldeten Beratervergütung unter Hinweis auf fehlende Belege zur Höhe der geltend gemachten Forderungen und der ebenfalls nebst Zinsen angemeldeten Darlehensrückzahlungsforderung unter Hinweis auf deren Nachrangigkeit im Sinne von § 39 InsO (vgl. Anlage 2 zum Schriftsatz des Klägers vom 12.06.2018, Bl. 786 ff. d.A.).
In § 4 des Darlehensvertrages vom 27.12.2010 ist unter der dort fettgedruckten und unterstrichenen Überschrift "Nachrangigkeit" (Anlage K1, Bl. 7/9 d.A.) Folgendes bestimmt:
"(1) Im Falle der Eröffnung eines gerichtlichen Vergleichs- oder Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmens wird hiermit die Nachrangigkeit des Darlehens gegenüber den Forderungen sämtlicher anderer Gläubiger des Unternehmens mit Ausnahme solcher Gläubiger, die selbst eine entsprechende Nachrangigkeitserklärung für ihre Forderungen abgegeben haben, vereinbart.
(2) Die auf die Forderung aus diesem Darlehen entfallende (Zwangs-)Ausgleichsquote bleibt ein nachrangiges Darlehen, für das die Bestimmungen dieses Darlehensvertrages einschließlich der Bestimmungen über die Verzinsung weiter gelten. Eine Tilgung darf erst nach Erfüllung des Ausgleichs gegenüber den nicht nachrangigen Gläubigern erfolgen."
Mit außergerichtlichem Schreiben vom 11.06.2015 erklärte der Kläger das streitgegenständliche Darlehen - nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens - gegenüber der vormaligen Beklagten nochmals für gekündigt. Gemäß Bekanntmachung vom 13.07.2015 zeigte der Beklagte für das Insolvenzverfahren die Masseunzulänglichkeit an (vgl. Sitzungsniederschrift vom 13.06.2018, S. 2; Bl. 789 d.A.).
Der Kläger ist nunmehr der Auffassung, die Zurückweisung der Forderungsanmeldung durch den beklagten Insolvenzverwalter wegen der in § 4 des Darlehensvertrages vereinbarten Nachrangigkeitsregelung sei unberechtigt. Die Vertragsklausel sei AGB-rechtlich überraschend im Sinne von § 305c BGB, jedenfalls aber unangemessen benachteiligend im Sinne von § 307 BGB. Zu der im Verfahren streitigen Frage der außerordentlichen Kündigung des Darlehensvertrages wiederholt der Kläger zudem seine bisherigen Rechtsauffassungen. Weiterhin behauptet er unter Bezugnahme auf Eintragungen aus seinem Terminkalender (vgl. Anlage K23, Bl. 213 ff. d.A.), am 07./08.07.2011 und in der Woche vom 11. bis 15.07.2011 sowie am 20.07.2011 jeweils in L... bei der späteren Insolvenzschuldnerin für diese beratend tätig gewesen zu sein. Ferner habe er am 03./04.2011, am 09.08.2011 und am 30.08.2011 für die spätere Insolvenzschuldnerin gearbeitet, wie sich ebenfalls aus den zur Akte gereichten Ablichtungen seines Terminkalenders ergebe; den letztgenannten Termin habe er in F... wahrgenommen. Er meint, auch für diese beiden Monate stehe ihm daher das geltend gemachte Beraterhonorar zu.
Der Kläger beantragt zuletzt sinngemäß,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die für ihn bei dem Amtsgericht Cottbus in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der W... GmbH & Co. KG zum Az. 63 IN 88/15 angemeldeten Forderungen in Höhe von
200.000 € für das Darlehen gemäß Vertrag vom 27.12.2010 nebst 34.721,84 € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 200.000 € für die Zeit vom 14.09.2011 bis zum 17.05.2015
und 10.710 € Beraterhonorar nebst 1.927,58 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.710 € für die Zeit vom 01.08.2011 bis zum 17.05.2015
zur Insolvenztabelle festzustellen.
Der Beklagte und die Streithelferin beantragen sinngemäß,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte meint, die Rechtsauffassungen des Klägers zur Frage der AGB-rechtlichen Unwirksamkeit der in § 4 des Darlehensvertrages geregelten Nachrangigkeitsklausel seien "derart weit hergeholt, (...) dass eine Auseinandersetzung mit dem Vortrag des Klägers unnötig ist" und verweist im Übrigen auf das frühere Vorbringen der Insolvenzschuldnerin. Die Streithelferin des Beklagten ist der Auffassung, dass nach Insolvenzeröffnung und Klageänderung in der Berufungsinstanz ein rechtliches Interesse des Klägers für die Streitverkündung entfallen sei und regt an, dies bei der Kostenentscheidung jedenfalls zu berücksichtigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften vom 12.03.2014 (Bl. 695 ff. d.A.) und vom 13.06.2018 (Bl. 788 f. d.A.) ergänzend verwiesen.
II.
Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß §§ 517 ff. ZPO eingelegt und begründet worden. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.
A) Die zuletzt gestellten Berufungsanträge des Klägers sind zulässig. Insbesondere konnte der Kläger das Verfahren nach dessen insolvenzbedingter Unterbrechung im Wege der Feststellungsklage gemäß §§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 2 InsO, 240 ZPO wiederaufnehmen.
1. Nach den vorgenannten Vorschriften kann (nur) ein Insolvenzgläubiger Klage auf Feststellung einer Forderung erheben, wenn der Insolvenzverwalter diese bestritten hat und wenn zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - wie vorliegend - bereits ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig war(vgl. Zöller/Greger, ZPO, 77. Aufl., § 240 Rn. 15). Soweit dabei die insolvenzrechtliche Nachrangigkeit einer Forderung im Sinne der § 39 InsO - wie hier bezüglich der Darlehensforderung - streitig ist, ist auch diese Frage nach dem Widerspruch des Insolvenzverwalters entsprechend den Regelungen des § 179 Abs. 1 InsO auf dem Prozessweg zu klären (vgl. Neußner in Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., § 39 InsO Rn. 46). Infolge der dadurch ermöglichten Aufnahme des Verfahrens ändert sich der Gegenstand des Rechtsstreits kraft Gesetzes, worauf die zivilprozessualen Klageänderungsvorschriften (§§ 263 f., 533 ZPO) von vornherein keine Anwendung finden (vgl. Zöller/Greger, aaO, Rn. 17 mwN). Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist damit ebenfalls gegeben. Dieses scheitert vorliegend auch nicht an der für das Insolvenzverfahren zwischenzeitlich gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 InsO angezeigten Masseunzulänglichkeit, denn auch wenn ein Altmassegläubiger - wie hier der Kläger - keine quotale Befriedigung mehr aus der Verteilung der vorhandenen Insolvenzmasse erhalten kann, hat er unter Beachtung des Nachrangs gegenüber den Neumassegläubigern noch Anspruch auf Teilnahme am Verteilungsverfahren nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO; er kann daher zur Klärung solcher Ansprüche - und allein um deren Verjährung zu verhindern - weiterhin Feststellungsklage gegen den Insolvenzverwalter erheben (vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2003 - IX ZR 101/02, juris Rn. 8 = BGHZ 154, 358 ff.; OLG Köln, NZI 2011, 812; MünchKommInsO/Hefermehl, 3. Aufl., § 208 Rn. 65 mwN).
2. Der Rechtsstreit wurde von dem Kläger auch rechtswirksam wieder aufgenommen. Zwar hat es der Kläger versäumt, die in seinem diesbezüglichen Anzeigeschriftsatz vom 23.08.2016 als "in Kopie" anliegend bezeichneten - tatsächlich aber nicht beigefügten - Unterlagen zum Nachweis der ordnungsgemäßen Forderungsanmeldungen und deren Bestreiten durch den Insolvenzverwalter vorzulegen, womit es wegen der insoweit erforderlichen Glaubhaftmachung zunächst an einer für die Fortsetzung des Berufungsverfahrens von Amts wegen zu prüfenden Sachurteilsvoraussetzung fehlte (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2000 - II ZR 231/98, juris Rn. 4 ff.; Zöller/Greger, aaO, Rn. 17 mwN). Die Anmeldung der betreffenden Forderungen zur Tabelle und das diesbezügliche Bestreiten des Beklagten hat der Kläger aber nach einem Hinweis des Senats (vgl. Bl. 787 d.A.) im Verhandlungstermin vom 13.06.2018 durch die Vorlage der vom Insolvenzgericht gemäß § 179 Abs. 3 Satz 1 InsO beglaubigten Tabellenauszüge und damit in der gehörigen Form (vgl. BGH, aaO) nachgewiesen (vgl. Sitzungsniederschrift vom 13.06.2018, S. 1; Bl. 788 d.A.).
B) Die Berufung ist jedoch unbegründet, weil der Kläger keinen Anspruch auf Feststellung der angemeldeten Forderungen zur Insolvenztabelle hat.
1. Soweit der Kläger eine Rückzahlungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 200.000 € als Tabellenforderung festgestellt haben will (nebst den bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgerechneten Verzugszinsen), kommt es hierfür auf die bis zur Unterbrechung des Rechtsstreits zwischen den ursprünglichen Prozessparteien insbesondere streitige Frage der vorzeitigen außerordentlichen Kündigung des Darlehensvertrages vom 27.12.2010 nicht mehr an. Der Kläger hat schon deshalb keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung im Sinne der §§ 179 Abs. 1, 181 Abs. 1 InsO, weil der Kläger hinsichtlich der Rückzahlungsforderung wegen der in § 4 des Vertrages getroffenen Rangrücktrittsvereinbarung gegenüber den in § 38 InsO genannten Insolvenzgläubigern ein im Sinne von § 39 Abs. 2 InsO nachrangiger Insolvenzgläubiger ist. Folge des in § 39 InsO geregelten Nachrangs ist, dass die Gläubiger der entweder kraft Gesetzes (Absatz 1) oder kraft Vereinbarung (Absatz 2) betroffenen Forderungen grundsätzlich nicht am Prüf- und Verteilungsverfahren beteiligt werden und eine gleichwohl erhobene Klage auf Forderungsfeststellung zur Tabelle als unbegründet abzuweisen ist (BGH, Urteile vom 22.03.2018 - IX ZR 99/17, juris Rn. 27 und vom 17.02.2011 - IX ZR 131/10, juris Rn. 8). Erst wenn alle Insolvenzgläubiger befriedigt sind, können gemäß § 174 Abs. 3 InsO nachrangige Forderungen nach besonderer Aufforderung durch das Insolvenzgericht angemeldet werden, vorher ist dies unzulässig (vgl. BGH, aaO; BeckOK InsO/Prosteder/Dachner, Stand: 26.04.2018, § 39 Rn. 4 mwN).
a) Vor diesem Hintergrund spielt es daher auch keine Rolle mehr (und mangels festzustellender Hauptforderung auch nicht für die darauf begehrten Verzugszinsen), dass die vom Kläger mit Schreiben vom 11.06.2015 wiederholte fristlose Kündigung nochmals gegenüber der vormaligen Beklagten erklärt worden ist, obwohl das Insolvenzverfahren über deren Vermögen zu diesem Zeitpunkt bereits eröffnet und die Verwaltungszuständigkeit auf den nunmehrigen Beklagten übergegangen war (§ 80 Abs. 1 InsO). Ohne Bedeutung ist von vornherein ferner, dass die Rückzahlungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin zwischenzeitlich jedenfalls nach Ablauf der in § 1 Abs. 3 des Vertrages bestimmten fünfjährigen Laufzeit zum 27.12.2015 fällig geworden wäre, denn die Fälligkeit der angemeldeten Forderung folgt schon daraus, dass die Fälligkeit eines - hier gemäß § 2 Abs. 1 des Vertrages - verzinslichen Zahlungsanspruchs im eröffneten Insolvenzverfahren nach § 41 Abs. 1 InsO in voller Höhe kraft Gesetzes eintritt.
b) Die nach den §§ 38, 179 Abs. 1, 180 Abs. 1 InsO erhobene Feststellungsklage ist vielmehr unabhängig von der Fälligstellung der vom Kläger angemeldeten Darlehensforderung deshalb unbegründet, weil diese wegen der in § 4 des Vertrages vom 27.12.2010 vereinbarten Regelung als Insolvenzforderung nachrangig im Sinne des § 39 InsO ist.
aa) Soweit der Kläger meint, der in § 4 Abs. 1 des Darlehensvertrages geregelte Rangrücktritt sei AGB-rechtlich entweder als überraschende Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB) oder wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners (§ 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam, ist dies bereits mit den dazu in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Beurteilungskriterien (siehe insbesondere BGH, Urteil vom 20.02.2014 - IX ZR 137/13, juris Rn. 12 ff. mwN) zu verneinen, so dass sich die weitere Frage, ob es sich dabei um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung auf einem von der Darlehensnehmerin verwendeten Formular handelt, die daher den AGB-rechtlichen Regelungen der §§ 305 ff. BGB unterfällt, nicht entscheidungserheblich stellt. Ebenfalls unbeantwortet bleiben kann letztlich, ob der in Rede stehende Vertrag bei zutreffender rechtlicher Einordnung - wie in seiner Überschrift ausgewiesen - nur ein "partiarisches Darlehen" (Beteiligungsdarlehen) umfasst und nicht bereits eine stille Gesellschafterbeteiligung des Klägers, auf welche die §§ 305 ff. BGB wegen der für gesellschaftsrechtliche Regelungen in § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB statuierten Bereichsausnahme ohnehin keine Anwendung finden würden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 310 Rn. 49 mwN; siehe zu § 23 Abs. 1 AGBG und zur Abgrenzung der beiden Kapitalüberlassungsarten insbesondere BGH, Urteil vom 10.10.1994 - II ZR 32/94, juris Rn. 8 mwN).
(1) Die in § 4 Abs. 1 des Vertrages vom 27.12.2010 enthaltene Regelung zur insolvenzrechtlichen Nachrangigkeit der Darlehensforderung ist nämlich nicht überraschend und somit jedenfalls nicht gemäß § 305c Abs. 1 BGB unwirksam.
Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterfällt § 305c Abs. 1 BGB, wenn ihr ein Überrumpelungseffekt innewohnt. Sie muss eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Diese Erwartungen werden von allgemeinen und besonderen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Zu den erstgenannten zählen insbesondere der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Ausgestaltung sowie der Gang und der Inhalt der Vertragsverhandlungen und der äußere Zuschnitt des Vertrages (siehe nur BGH, Urteil vom 21.11.1991 - IX ZR 60/91, juris Rn. 18; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 305c Rn. 3 mwN).
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben. Indem der Kläger mit der Insolvenzschuldnerin schon gemäß der Überschrift des Vertrages ein "partiarisches Darlehen" vereinbart hat, das die Vertragsparteien ausweislich des Einleitungssatzes sogar ausdrücklich als "eigenkapitalähnlich" angesehen haben (vgl. Anlage K1, Bl. 7 d.A.), stellt sich die qualifizierte Nachrangklausel in § 4 des Vertrages nicht als überraschend dar, sondern viel eher als für solche Darlehensverträge typisch. Denn für Darlehen, die als Finanzdienstleistungen eines Dritten wirtschaftlich den Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens angenähert sind, wie hier etwa mit der dafür üblichen Gewinnbeteiligung anstatt festen Zinsen in § 2, dem Verzicht auf Sicherheiten in § 3 und den gesellschaftertypischen Informationsrechten in § 5, sieht die Regelung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die insolvenzrechtliche Nachrangigkeit bereits kraft Gesetzes vor. Dort ist bestimmt, dass in den Anwendungsbereich der Norm alle Gesellschafterdarlehen "oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen entsprechen" fallen. Von einer überraschenden Klausel kann vor diesem rechtlichen Hintergrund, auch wenn die streitgegenständliche Kapitalüberlassung nicht als stille Beteiligung bzw. mangels Zurechnungszusammenhanges zu einem Gesellschafter nicht direkt unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fallen sollte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.02.2011 - IX ZR 131/10, juris Rn. 10; OLG Hamm, Urteil vom 04.06.2009 - 21 U 158/08, juris Rn. 53), keine Rede sein. Nachrangigkeitsregelungen der in Rede stehenden Art sind für partiarische Darlehen vielmehr häufig schon deshalb zwingend erforderlich, um einen im Falle eines unbedingt vereinbarten Rückzahlungsanspruchs möglichen Verstoß des Darlehensgebers gegen §§ 1, 32 KWG (a.F.) wegen des Betreibens von erlaubnispflichtigen Bankgeschäften zu verhindern; denn ein partiarisches Darlehen kann im Falle einer unbedingten Rückzahlungspflicht, die nicht wie vorliegend durch einen sogenannten qualifizierten Rangrücktritt respektive durch eine Vereinbarung im Sinne des § 39 Abs. 2 InsO ausgeschlossen worden ist, ein nach den Regeln der §§ 1, 32 KWG (a.F.) erlaubnispflichtiges Geschäft darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2015 - VI ZR 569/13, juris Rn. 15; Kollrus, MDR 2015, 1334 f.). Dafür bestehen zwar vorliegend keine Anhaltspunkte, das damit aufgezeigte gesetzliche Regelungsumfeld der in § 4 des Vertrages vereinbarten Nachrangigkeitsklausel belegt aber ebenfalls, dass eine solche Vereinbarung für partiarische Darlehen alles andere als ungewöhnlich ist. Die Auffassung des Klägers, wonach die Regelung in § 4 des Darlehensvertrages "gegen den Grundgedanken des Insolvenzrechts [verstößt]" (Schriftsatz vom 23.08.2017, S. 5; Bl. 744 d.A.) ist daher angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Hintergründe des Vertrages nicht haltbar.
Es kommt hinzu, dass die von den Vertragsparteien getroffene Nachrangigkeitsregelung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild keinesfalls in dem Vertragsformular gleichsam untergehen würde. Vielmehr ist sie in einem dafür eigens vorgesehenen Paragraphen und dort unter der sowohl fettgedruckten als auch unterstrichenen Überschrift "Nachrangigkeit" enthalten, womit sie in dem insgesamt übersichtlichen Vertragswerk nicht weniger auffällig ist als die anderen fünf Paragraphen.
(2) Im Ergebnis nichts anderes gälte, wenn die in § 4 enthaltene Nachrangigkeitsregelung der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen würde.
Eine unangemessene Benachteiligung des Klägers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt hier schon wegen der in dem Darlehensvertrag zu seinen Gunsten vereinbarten Gewinnbeteiligung einerseits und dem für ihn als Geber eines partiarischen Darlehens andererseits nicht bestehenden Unternehmerrisiko eines Gesellschafters mit Verlustbeteiligung nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2014 - IX ZR 137/13, juris Rn. 23). Wie bereits zu § 305c Abs. 1 BGB ausgeführt, lässt sich zudem eine einschneidende Abweichung vom dispositiven Recht mit Blick auf die geltenden insolvenzrechtlichen Regelungen für eigenkapitalersetzende Darlehensverträge, zu denen sich der streitgegenständliche ausdrücklich "ähnlich" verhält, gerade nicht annehmen. Es tritt hinzu, dass der Kläger gemäß dem am gleichen Tag - auf unbestimmte Zeit - abgeschlossenen Beratervertrag für die Insolvenzschuldnerin beratend tätig sein sollte, so dass er nicht nur ein eigenes Beschäftigungsinteresse, sondern sogar eine gewisse Einflussmöglichkeit auf das weitere Geschäftsergebnis der Gesellschaft hatte. Auch vor diesem Hintergrund war seine Stellung - zumal unter Berücksichtigung der zugleich für ihn vereinbarten Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche in § 5 Abs. 1 und § 2 Abs. 5 des Darlehensvertrages - der eines Gesellschafters, der einer Kapitalgesellschaft im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ein eigenkapitalersetzendes Darlehen gegeben hat, durchaus nicht unähnlich, sondern angenähert (vgl. dazu OLG Hamm, Urteil vom 04.06.2009 - 21 U 158/08, juris Rn. 53 ff. und Rn. 64).
bb) Ist ein etwaiger Verstoß der Nachrangigkeitsklausel gegen AGB-Recht nach allem nicht anzunehmen, scheidet die vom Kläger begehrte Feststellung der Darlehensforderung zur Tabelle wegen ihrer gegenüber den Insolvenzforderungen im Sinne des § 38 InsO jedenfalls anzunehmenden Subordination aus (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2018 - IX ZR 99/17, juris Rn. 27 mwN).
2. Der von dem Kläger auf Grundlage des zwischen ihm und der Insolvenzschuldnerin am 27.12.2010 geschlossenen Beratungsvertrages (Anlage K6; Bl. 29 d.A.) ferner zur Anmeldung gebrachten Vergütungsforderung von (weiteren) 10.710 € für die Monate Juli und August 2011 hat der beklagte Insolvenzverwalter ebenfalls zu Recht widersprochen.
a) Indem die von dem Kläger geschuldete Unternehmensberatungsleistung ohne die Vereinbarung erfolgsorientierter Pflichten rechtlich einem Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB zuzuordnen ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 28.02.2017 - 24 U 105/16, juris Rn. 50; OLG Brandenburg, Urteil vom 08.11.2007 - 12 U 100/07, juris Rn. 21 ff.; OLG Celle, Urteil vom 16.02.2000 - 9 U 29/99, juris Rn. 40 ff.), kommt es insoweit zwar nicht auf den Vortrag der ursprünglichen Beklagten an, die Leistungen des Klägers hätten entgegen ihrer Erwartung nicht dazu geführt, dass neue Kunden gewonnen werden konnten; denn der Kläger schuldete nur eine an diesen Leistungszielen orientierte Tätigkeit und nicht den Eintritt eines bestimmten Erfolges. Der Kläger hat aber zu den von ihm behaupteten Beratungsleistungen in den Monaten Juli und August selbst nur äußerst kursorisch vorgetragen, während demgegenüber bereits erstinstanzlich die ursprüngliche Beklagte eingewendet hat, der Kläger habe ab Mai 2011 seine Tätigkeit komplett eingestellt. Auf den Hinweis des Senats mit Beschluss vom 12.03.2014, dass sein bisheriger Vortrag unter Einreichung von Auszügen aus einem Terminkalender (Anlage K23, Bl. 213 ff. d.A.) unzureichend sei, hat der Kläger nach der angezeigten Wiederaufnahme des Verfahrens lediglich die aus den Kalenderauszügen erkennbaren Daten mit Schriftsatz vom 23.08.2016 (S. 8, Bl. 747 d.A.) nochmals nach Ort und Zeit bezeichnet, ohne auch nur ansatzweise Angaben dazu zu machen, welche Tätigkeiten er dabei jeweils erbracht haben will.Auch wenn der Kläger wegen der in dem "Beratervertrag mit monatlicher Vergütung" zu § 4 vereinbarten pauschalen Vergütung von 5.355 € (brutto) nicht gehalten ist, den Umfang der behaupteten Beratungstätigkeit im Einzelnen vorzutragen, ändert dies nichts daran, dass ihm gemäß § 614 BGB ein Vergütungsanspruch nicht ohne die schlüssige Behauptung von Dienstleistungen zustehen kann (vgl. OLG Celle, Urteil vom 16. Februar 2000 - 9 U 29/99, juris Rn. 42; MünchKommBGB/Müller-Glöge, 7. Aufl., § 611 Rn. 12 mwN). Dies gilt hier umso mehr, als der Kläger die Beratung und Unterstützung der Geschäftsführung zwar nur in Absprache mit der späteren Insolvenzschuldnerin (§ 1), aber bei Bestimmung der Gestaltung der Dienstzeit sowie des Dienstortes nach seinem freien Ermessen (§ 3) schuldete. Indem der Kläger damit die Art und den Umfang seiner Leistungen selbst steuern konnte, hätte er zumindest unter dem Gesichtspunkt einer sekundären Darlegungslast für die im Berufungsverfahren noch streitigen Monate Juli und August 2011 konkreter darlegen müssen, welche Art von Beratungsleistungen er in dieser Zeit noch ausgeführt haben will.
b) Auf die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, ob bei der Vereinbarung eines monatlich zu zahlenden Pauschalhonorars für Beratungsleistungen die primäre Darlegungslast für (nicht) erbrachte Leistungen auf Seiten des Dienstberechtigten liegt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.05.2011 - 24 U 58/11, juris Rn. 5; OLG Celle, Urteil vom 16.02.2000 - 9 U 29/99, juris Rn. 42) oder wegen der Vorleistungspflicht des Dienstverpflichteten gemäß § 614 BGB bei diesem (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 08.11.2007 - 12 U 100/07, juris Rn. 28; MünchKommBGB/Müller-Glöge, aaO mwN; siehe auch BAG, Urteil vom 16.05.2012 - 5 AZR 347/11, juris Rn. 25 f.), kommt es vor diesem Hintergrund nicht entscheidungserheblich an.
3. Soweit der Kläger mit der Berufung ursprünglich auch die erstinstanzlich gegenüber der späteren Insolvenzschuldnerin geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft- und Rechnungslegung in Bezug auf seine Gewinnanteile in den Geschäftsjahren 2011 und 2012 weiterverfolgt hat (vgl. Schriftsatz vom 03.03.2014, S. 1 f.; Bl. 666 f. d.A.), ist eine diesbezügliche Aufnahme des Rechtsstreits nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens - schon mangels Anmeldung der Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche im Insolvenzverfahren (vgl. dazu Heckel in Jaeger, Kommentar zur Insolvenzordnung, 1. Aufl., § 38 Rn. 73 ff. mwN) und deren Zurückweisung durch den Beklagten im Sinne des § 179 Abs. 1 ZPO - nicht erfolgt und hat der Senat diesen nach wie vor gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Teil des Verfahrens gemäß § 145 Abs. 1 ZPO zur Ermöglichung einer prozessökonomischen Schlussentscheidung für den hier verbliebenen Teil des Rechtsstreits abgetrennt.
C) Die prozessualen Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 Halbsatz 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
D) Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat legt seiner Entscheidung insbesondere keinen Rechtssatz zugrunde und stellt auch bei seinen weiteren Überlegungen keinen rechtlichen Obersatz auf, der der Rechtsprechung gleich- oder höherrangiger Gerichte entgegensteht.
Streitwert in II. Instanz:
210.710 € (200.000 € + 10.700 €) bis zum 12.06.2018 gemäß §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 bis 5 ZPO und insgesamt noch bis zu 500 € ab wirksamer Aufnahme des zuvor unterbrochenen Verfahrens am 13.06.2018 gemäß § 182 InsO (niedrigste Wertstufe mangels zu erwartender Quote im Insolvenzverfahren; vgl. BGH, Beschluss vom 12.11.1992 - VII ZB 13/92, juris Rn. 7 f.; OLG Koblenz, Beschluss vom 25.06.2009 - 5 W 414/09, juris Rn. 5)