Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 10.01.2020 - 13 UF 184/19
Fundstelle
openJur 2020, 37903
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Umgangskosten hat der Unterhaltsschuldner so konkret darzustellen, dass zumindest eine Schätzung möglich ist; sie sind nur zu berücksichtigen, wenn der Umgangspflichtige sie nicht aus einem ihm verbleibenden Kindergeldanteil decken kann (vgl. Wendl/Klinkhammer UnterhaltsR, 10. Aufl.; § 2 Rn. 271). Der umgangsberechtigte Unterhaltsschuldner muss alle Mög-lichkeiten nutzen, um die Umgangskosten so niedrig wie möglich zu halten (vgl. Wendl/Klinkhammer UnterhaltsR, 10. Aufl.; § 2 Rn. 273 m.w.N.).

Tenor

I. Das Aktivrubrum des Beschlusses des Amtsgerichts Nauen vom 12.09.2019 wird dahin berichtigt, dass die Bezeichnung des Antragstellers nicht "T... G... ..." lautet, sondern "E... G ..., geboren ...2015, gesetzlich vertreten durch seinen Vater T...G...l ...".

II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten Beschwerde hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Dieser Beschluss ist für Unterhaltsverpflichtungen ab 01.02.2019 sofort wirksam.

Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren: bis zu 6000 €.

Gründe

I.

Die beschwerdeführende Antragsgegnerin wendet sich gegen die Verpflichtung zur Zahlung von Mindestunterhalt an den Antragsteller, ihren ...2015 geborenen Sohn.

Dieser lebt einkommens- und vermögenslos bei seinem Vater.

Die Antragsgegnerin hat Leistungsunfähigkeit eingewandt und insoweit auf ihr Einkommen aus einer Teilzeitbeschäftigung aus 18 Wochenstunden an insgesamt drei Arbeitstagen pro Woche als zahnmedizinische Fachangestellte verwiesen sowie auf die Kosten ihres Umgangs mit dem Antragsteller. Der Umgang, zu dem die Antragsgegnerin aus Baden-Württemberg, wohin sie aus Brandenburg verzogen ist, anreist, findet einmal monatlich am letzten Freitag eines Monats ab 10:00 Uhr bis zum darauffolgenden Mittwoch 17.00 Uhr statt, wobei die Antragsgegnerin den Antragsteller am Wohnort des Vaters abholt und dorthin zurückbringt.

Mit dem angefochtenen Beschluss, auf den der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Amtsgericht die Antragsgegnerin im wesentlichen zur Zahlung rückständigen und laufenden Kindesunterhalts verpflichtet, wobei es abweichend von der Antragsschrift und seinen Ausführungen in den Beschlussgründen den Kindesvater als Antragsteller rubriziert hat. Die Antragsgegnerin sei bei einem ihr möglichen Einkommen leistungsfähig und habe dem entgegen stehende Umgangskosten unzureichend dargelegt.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt die Antragsgegnerin ihr Abweisungsbegehren uneingeschränkt weiter. Das Amtsgericht habe auf der Grundlage seiner eigenmächtigen Rubrumsänderung den Antrag abweisen müssen. Zu Unrecht habe es ihr ein höheres als ihr aktuelles Einkommen zugerechnet und ihre Umgangskosten fehlerhaft unberücksichtigt gelassen.

Sie beantragt,

die Anträge des Antragstellers unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses abzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf den Schriftsatzwechsel im Beschwerderechtszug. Er entscheidet, wie angekündigt (150), ohne mündliche Verhandlung (§§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 S 2 FamFG), von der weitere Erkenntnisse nicht zu erwarten waren.

II.

Die nach §§ 58 ff FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss, dessen Aktivrubrum der Senat als Rechtsmittelgericht (vgl. Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 319 ZPO, Rn. 34 m.w.N.) gemäß seiner Ankündigung vom 29.11.2019 wegen offensichtlicher Unrichtigkeit - die Abweichung des Aktivrubrums von der Antragsschrift und den Urteilsgründen ist evident - vom Kindesvater auf den Antragsteller berichtigt hat (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 319 ZPO), bleibt ohne Erfolg.

Gegenüber den Kindesunterhaltsansprüchen (§§ 1601, 1602, 1610, 1612a, 1612b BGB) greift der Einwand der Leistungsunfähigkeit (vgl. § 1603 BGB) nicht durch.

Auf ihr tatsächliches Einkommen kann sich die Antragsgegnerin nicht zurückziehen, da sie gegenüber dem Antragsteller eine nach § 1603 Abs. 2 BGB verschärfte Erwerbsobliegenheit trifft. Diese rechtfertigt die Zurechnung eines erzielbaren Einkommens, wenn der Unterhaltsschuldner hinreichende Erwerbsbemühungen unterlässt (vgl. Nr. 9 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, fortan auch: LL). Die nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigerte Obliegenheit, seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen und einträgliche Erwerbstätigkeiten auszuüben, trifft auch den berufstätigen Unterhaltsschuldner, dessen vorhandenes Einkommen zur Erfüllung der Unterhaltspflichten nicht ausreicht, und legt ihm auf, sich um besser bezahlte Beschäftigungsmöglichkeiten zu bemühen (vgl. Wendl/Klinkhammer, Unterhaltsrecht, 9. Aufl. § 2 Rn. 244 m.w.N.), wobei ihm regelmäßig auch eine Tätigkeit über 40 Wochenarbeitsstunden hinaus bis zu 48 Stunden nach Maßgabe von §§ 3, 9 Abs. 1 ArbZG einschließlich Nebentätigkeiten angesonnen werden kann (vgl. OLG Naumburg, FamRZ 2014, 133 Senat NZFam 2018, 1095, jew. m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben umfasst die gesteigerte Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin vorliegend durchschnittlich 32 Wochenstunden und mögliche Nebentätigkeiten, auch an drei Wochenenden. Die zu betrachtende Monatsarbeitszeit reduziert sich um vier Arbeitstage und ein Wochenende, denn der wahrzunehmende Umgang erstreckt sich monatlich über sechs zusammenhängende Tage von denen zwei auf ein Wochenende fallen.

Dass ein Arbeitgeber nicht bereit wäre, die Antragsgegnerin mit 80 % der regelmäßigen Arbeitszeit zu beschäftigen und diese Arbeitszeiten auf die Zeiten außerhalb der langfristig planbaren Umgänge der Antragsgegnerin zu legen, ist nicht feststellbar. Hierfür hinreichende Erwerbsbemühungen hat die für ihre Leistungsunfähigkeit darlegungs- und beweisbelastete Antragsgegnerin schon nicht substanziiert und erwiderungsfähig dargelegt, worauf bereits das Amtsgericht zutreffend abgestellt hat.

Die 1986 geborene Antragsgegnerin, die über eine abgeschlossene Ausbildung als zahnmedizinische Fachangestellte mit einer besonderen Qualifikation für den Bereich der Zahnreinigung/Oralhygiene verfügt, könnte bei einer 80 % Stelle ein nach § 287 ZPO geschätztes bereinigtes Nettoeinkommen (Wendl/Dose UnterhaltsR, 10. Aufl., § 1 Rn. 793 m.w.N.) von etwa 1375 € erwirtschaften. Bei einer Spannbreite zwischen 1787 € bis 3350 € für die mittleren 50 % der Bruttogehälter für zahnmedizinische Fachangestellte ohne weitere Qualifikation etwa im Bereich Karlsruhe (vgl. http://www.gehaltsvergleich.com) ergibt sich ein durchschnittliches Bruttogehalt von 2.568,50 € für eine Vollzeitstelle und 2.054,80 € bei 80 %Teilzeit. Dies führt bei Steuerklasse I zu einem geschätzten Nettoeinkommen von 1.448,32 € (vgl. AOK Gehaltsrechner) und bereinigt um 5 % pauschalierter beruflicher Aufwendungen (Nr. 10.2.1. LL) zu 1.375,90 € monatlich. Auch wenn Mindestunterhaltsansprüche im Raume stehen, kann im Fall fiktiver Einkünfte kein konkreter Vortrag zu berufsbedingten Aufwendungen verlangt werden (vgl. BGH FPR 2009, 124, Rn. 39; E. Hammermann in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1603 BGB, Rn. 21a m.w.N.; Senat, Beschluss vom 19. September 2018 - 13 UF 57/18 -, juris Rn. 22).

Die nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigerte Erwerbsobliegenheit umfasst nach den oben dargestellten Grundsätzen auch Nebentätigkeiten, die der Antragsgegnerin hier bis zu 24 Stunden monatlich zuzumuten sind. In diesem arbeitszeitrechtlich zulässigen - vorliegend indessen nicht einmal erforderlichen - Umfang könnte sie unter Geltung des Mindestlohns im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung und damit nicht versicherungspflichtig und bei pauschalierter Steuer (§ 40a EStG) bis zu 224,40 € monatlich in 2020 hinzuverdienen, bereinigt um pauschalierte berufliche Aufwendungen mithin 213,18 € monatlich. Dass ihr auch Nebentätigkeiten im Mindestlohnbereich verschlossen wären, lässt sich mangels jeglicher Erwerbsbemühungen der Antragsgegnerin nicht feststellen.

Ihr so ermitteltes fiktives Gesamteinkommen beliefe sich auf 1589,08 € und überstiege nach Abzug ihres Selbstbehaltes von 1.160,00 € (Nr. 21.5 Abs. 2 LL) den zugesprochenen Zahlbetrag der ersten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle für ein Kind in der ersten Altersstufe (derzeit 267 €) um monatlich mehr als 160 €.

Umgangskosten hat das Amtsgericht zurecht unberücksichtigt gelassen. Sie sind so konkret darzustellen, dass zumindest eine Schätzung möglich ist, und nur zu berücksichtigen, wenn der Umgangspflichtige sie nicht aus einem ihm verbleibenden Kindergeldanteil decken kann (vgl. Wendl/Klinkhammer UnterhaltsR, 10. Aufl.; § 2 Rn. 271). Das lässt sich nicht feststellen. Auch im Beschwerdeverfahren hat die Antragsgegnerin, die als Umgangsberechtigte alle Möglichkeiten nutzen muss, um die Umgangskosten so niedrig wie möglich zu halten (vgl. Wendl/Klinkhammer UnterhaltsR, 10. Aufl.; § 2 Rn. 273 m.w.N.), die Umgangskosten nicht hinreichend konkret dargelegt, worauf bereits das Amtsgericht zutreffend abgestellt hat. Die von der Antragsgegnerin insoweit tatsächlich zu tragenden Kosten sind nicht einmal der Größenordnung nach erwiderungsfähig angegeben.

Die Ansprüche des Antragstellers wegen Unterhaltsrückständen (§ 1613 Abs. 1 BGB) hat das Amtsgericht zutreffend ermittelt, wogegen die Beschwerde insoweit auch keine gesonderten Angriffe führt.

Da sich die Antragsgegnerin nach Leistungsaufforderung am 25.04.2018 (vgl. 7) zum 01.05.2018 und Leistungsverweigerung durch Anwaltsschreiben vom 04.05.2018 (8) bei anschließender Mandatierung des Anwaltes des Antragstellers in Verzug mit der Unterhaltsleistung befand, kann er dessen Honorar als Verzugsschaden gem. §§ 280, 286 BGB geltend machen (vgl. Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl. 2020, § 1613 BGB, Rn. 94 m.w.N.).

Die Verzinsungspflicht der Antragsgegnerin folgt aus den §§ 286, 288 BGB.

Die Ausführungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 30.12.2019 zum ergänzenden Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, zur Teilnahme an einer Zulassungsprüfung für eine Eignungsprüfung für eine Tätigkeit als Lehrkraft und zum Vortrag in einem den Antragsteller betreffenden Kindschaftsverfahren geben zu einer geänderten Beurteilung der Unterhaltspflichten keinen Anlass.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 Abs. 1 S 2 Nr. 1 FamFG.

Die Entscheidung zur sofortigen Wirksamkeit beruht auf § 116 Abs. 3 S 2, 3 FamFG, die Wertfestsetzung auf den §§ 55 Abs. 2, 51 Abs. 1, Abs. 2 FamGKG.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG), besteht nicht.