Brandenburgisches OLG, Urteil vom 11.12.2018 - 6 U 94/16
Fundstelle
openJur 2020, 37832
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 27.10.2016 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 31 O 83/15 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Marktprämie für die Einspeisung von Strom, der aus ihrer Photovoltaik-Anlage in das Netz der Beklagten eingespeist wird. Die Parteien streiten insbesondere um die rechtlichen Voraussetzungen für den von der Klägerin in der Hauptsache geltend gemachten Vergütungsanspruch nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 und hier um die Auslegung des Begriffs und des maßgeblichen Zeitpunktes der "Errichtung" der Anlage.

Die Klägerin betreibt eine Freiflächen-Photovoltaikanlage bei K... mit einer Nennleistung von 1.734,6 KWp; die Beklagte ist der zuständige Netzbetreiber, in dessen Netz der in der Anlage erzeugte Strom seit dem 15.07.2014 eingespeist wird.

Auf Initiative der Klägerin beschloss die Stadtverordnetenversammlung der Stadt K... (im Folgenden "Gemeinde") in ihrer Sitzung vom 25.04.2012 die "Aufstellung eines Bebauungsplanes zur Errichtung einer Photovoltaik-Freiflächenanlage auf dem Gelände des ehemaligen G... in K..." ("Solarpark K...") gem. § 2 BauGB. In der Folge erarbeitete die Gemeinde den Entwurf eines Bebauungsplans, der erstmals vom 02.01.2014 bis zum 04.02.2014 nach § 3 BauGB öffentlich auslag. Noch während dieser Auslegung beantragte die Klägerin beim Landkreis O... (im Folgenden "Landkreis") die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung eines Solarparks. Nach den Vorstellungen der Gemeinde sollte der Bebauungsplan am 07.05.2014 von der Stadtverordnetenversammlung beschlossen werden. Das Bauamt des Landkreises stellte am 30.03.2014 fest, dass der Planstand nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB ab dem 27.03.2014 erreicht gewesen sei. Aufgrund eines Hinweises durch den Landkreis legte die Gemeinde den Bebauungsplanentwurf im Zeitraum vom 01.04.2014 bis zum 05.05.2014 erneut öffentlich aus. Der Landkreis erteilte der Klägerin mit Bescheid vom 28.04.2014 die Baugenehmigung für die Errichtung der Photovoltaikanlage.

Die Klägerin beauftragte die Fa. V... GmbH & Co. KG (im Folgenden "V...") ab dem 05.05.2014 mit den Arbeiten zur Errichtung der Photovoltaikanlage, die im Mai 2014 begannen. Am 28.05.2014 erzeugte die Photovoltaikanlage erstmals Strom. Mit Schreiben vom 30.05.2014 zeigte die V... gegenüber der Beklagten die Inbetriebnahme nach § 3 Abs. 5 EEG zum 28.05.2014 an und teilte mit, der Solarpark weise hinsichtlich aller einzelnen Arbeitsabschnitte (Montage der Unterkonstruktion, Montage der Module, DC-Verkabelung, GAK, Wechselrichter sowie Montage Zaun und Tore) einen Fertigstellungsgrad von 100 % auf. (Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K 8 Bezug genommen.)

Am 30.06.2014 schlossen die Parteien einen Netzanschlussvertrag, der die Bedingungen des Anschlusses der Photovoltaikanlage der Klägerin an das Netz der Beklagten regelt. Die Klägerin stellte den Anschluss an das Netz der Beklagten am 15.07.2014 her. Seitdem speist die Anlage kontinuierlich Strom in das Netz der Beklagten ein. Alle erforderlichen technischen Voraussetzungen einschließlich der Inbetriebnahme einer Fernwirkanlage waren am 15.07.2014 erfüllt.

Am 29.07.2014 schlossen die Klägerin und die Gr... GmbH einen Vertrag für den Strombezug aus EEG-Anlagen zur Direktvermarktung. Gemäß Anl. 1 dieses Vertrages beginnt die Direktvermarktung ab dem 01.10.2014. Die Klägerin vermarktet seit dem 01.09.2014 den von ihr erzeugten Strom in eben diesem Wege.

Am 16.09.2014 beschloss die Stadtverordnetenversammlung der Gemeinde den Bebauungsplan, in dem das Gebiet für den Solarpark K... ausgewiesen war. Ausweislich Ziffer 9 der Präambel des Satzungsbeschlusses ging dem Beschluss am 16.09.2014 eine Prüfung der Stellungnahmen einschließlich einer Abwägung der wechselseitigen Interessen voraus. (Wegen der Einzelheiten des Satzungsbeschlusses einschließlich seiner Präambel wird auf die Anlage K 4 Bezug genommen.)

Am 23.09.2014 zeigte die V... gegenüber dem Landkreis die Fertigstellung der Anlage an.

Mit ihrer der Beklagten am 02.12.2015 zugestellten Klage hat die Klägerin die Zahlung einer Förderung der Direktvermarktung nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 c cc EEG 2012 für den Zeitraum September 2014 bis April 2016 in Höhe von 160.053,38 € nebst Zinsen verlangt. Darüber hinaus hat sie mit Haupt- und Hilfsanträgen die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr vom 01.05.2016 bis zum 31.12.2034 eine Marktprämie nach den Vorschriften des EEG 2014 zu zahlen.

Sie hat gemeint, der Vergütungstatbestand für den in ihrer Photovoltaikanlage erzeugten Solarstrom sei mit dem Beschluss des Bebauungsplanes als Satzung am 16.09.2014 erfüllt gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei die Errichtung der Anlage im Sinne von § 32 Abs. 1 Nr. 3 c cc EEG 2012 aber noch nicht abgeschlossen gewesen. Maßgeblicher Zeitpunkt sei insoweit nicht die technische Inbetriebnahme im Sinne des § 3 Nr. 5 EEG 2012. Entscheidend sei für die "Errichtung" der Zeitpunkt des vollständigen Abschlusses der Baumaßnahme. Die Baumaßnahmen für die "Errichtung der Anlage" hätten noch über den 23.09.2014 hinaus angedauert. So seien im September 2014 noch Kabelabfangschellen angebracht und im Oktober 2014 ein weiteres Tor in den um die Anlage errichteten Zaun eingebaut worden. Erst im Januar 2015 sei die Inbetriebnahme der technischen Einrichtung zur Fernsteuerbarkeit erfolgt.

Jedenfalls ergebe sich der geltend gemachte Anspruch aus einer analogen Anwendung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2012 bzw. des § 51 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2014. Insoweit habe am 28.05.2014 bereits Bauplanungsreife nach § 33 BauGB bestanden, denn das Bauamt des Landkreises habe am 31.03.2014 den Stand der Planungsreife nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 BauGB zum 27.03.2014 bescheinigt. Im Übrigen ergebe sich die Planungsreife schon aus der erteilten Baugenehmigung.

Die Beklagte hat sich sowohl gegen den Zahlungsanspruch als auch gegen die Feststellungsklagen gewandt.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass der geltend gemachte Zahlungsanspruch schon am Nichtvorliegen der gesetzlichen Vergütungsvoraussetzungen scheitere. Die Photovoltaikanlage der Klägerin sei insbesondere nicht im Bereich eines "zuvor beschlossenen Bebauungsplanes errichtet" worden. Der von der Klägerin eingespeiste Strom sei schon deshalb nicht förderfähig, weil die "Errichtung" der Solaranlage erfolgt gewesen sei, bevor der Bebauungsplan durch die Stadtverordnetenversammlung der Gemeinde gemäß § 10 Abs. 1 BauGB beschlossen worden sei.

Eine analoge Anwendung der Vergütungsvorschriften komme jedenfalls seit der Gesetzesfassung des EEG 2012 nicht mehr in Betracht. Abgesehen davon, dass es an einer Analogiefähigkeit fehle, hätten auch die Voraussetzungen des § 33 BauGB am 28.05.2014 noch nicht vorgelegen.

Hinsichtlich der Feststellungsanträge hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass diese in Haupt- und Hilfsantrag bereits unzulässig seien, weil der Fortbestand der geltenden Vergütungssätze von ungewissen Parametern abhänge.

Das Landgericht hat die Klage insgesamt für zulässig erachtet, sie aber in all ihren Haupt- und Hilfsanträgen als unbegründet abgewiesen.

Die Vergütungsansprüche der Klägerin könnten nicht auf §§ 16 Abs. 1, 32 Abs. 1 Nr. 3 c cc EEG 2012 gestützt werden, da die Voraussetzungen eines Förderanspruchs nicht vorlägen. Der zeitliche Ablauf zwischen Beschlussfassung über den Bebauungsplan und der Errichtung der Anlage sei beim Solarpark K... nicht eingehalten worden, da zuerst die Anlage errichtet worden und später die Beschlussfassung der Stadtverordnetenversammlung der Gemeinde über den Bebauungsplan erfolgt sei. Eine anderweitige Auslegung des § 32 EEG 2012 lasse sich auch nicht vor dem Hintergrund früherer Gesetzesfassungen rechtfertigen. Der Begriff der "Errichtung", der mit dem EEG 2009 eingeführt worden sei, meine nicht die letzten Arbeitsschritte, wie hier etwa die nachträgliche Herstellung eines weiteren Tores am Zaun oder die Abstellung sonstiger Mängel. Maßgeblich sei auch nicht, die Fertigstellungsanzeige des Bauherrn gegenüber dem Landkreis. Entscheidend sei vielmehr der Zeitpunkt der Mitteilung am 30.05.2014 durch das von der Klägerin beauftragte Unternehmen, wonach die für die Stromerzeugung wesentlichen Leistungsteile am 28.05.2014 zu 100 % errichtet gewesen seien.

Das Urteil des Landgerichts ist der Klägerin am 08.11.2016 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 06.12.2018 Berufung eingelegt und diese innerhalb nachgelassener Frist am 06.02.2017 begründet.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang weiter. Sie ist weiterhin der Auffassung, der Vergütungstatbestand des § 32 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2012 sei erfüllt.

Das Landgericht habe aufgrund falscher rechtlicher Würdigung angenommen, dass der Klägerin keine Ansprüche auf Förderung der Direktvermarktung nach den §§ 16 Abs. 1, 32 Abs. 1 Nr. 3 c cc EEG 2012 in Verbindung mit § 100 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2014 zustünden. Die Errichtung der Photovoltaikanlage habe mindestens bis zum 23.09.2014 angedauert. Auf die technische "Inbetriebnahme" komme es nach § 32 EEG 2012 nicht an, denn maßgeblich sei "die Errichtung" und dieser Begriff sei im EEG 2012 nicht definiert und vom Wortlaut her mehrdeutig. Errichtung könne sowohl den Errichtungsprozess selbst als auch das Ende des Errichtungsprozesses bezeichnen. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass hier der Gesetzgeber auf das Ende des Errichtungsprozesses habe abstellen wollen (vgl. BT Drucksache 16/8148 Seite 60). Dies könne nur gewährleistet werden, wenn auf die letzten Phasen der Errichtung abgestellt werde, die dem Inbetriebnahmezeitpunkt im Sinne des § 3 Nr. 5 EEG 2012 nachfolgten. Die Phase der Errichtung gehe daher über den rein technischen Inbetriebnahmezeitpunkt im Sinne von § 3 Nr. 5 EEG 2012 hinaus, da dieser lediglich ein vergütungsrechtlicher Stichtag im Sinne des EEG sei, und beispielsweise nicht die erforderliche netztechnische Verknüpfung mit dem Einspeisepunkt in das öffentliche Stromnetz erfordere. Insbesondere habe das Landgericht zu Unrecht die Abarbeitung gravierender Mängel nach der Beschlussfassung über den Bebauungsplan unberücksichtigt gelassen. Hierzu gehöre auch die endgültige und dauerhafte Montage der Unterkonstruktion der Photovoltaikanlage. Eine dauerhafte und stabile Verbindung der Unterkonstruktion habe erst seit dem 23.09.2014 vorgelegen.

Soweit das Landgericht auf das Urteil des Oberlandesgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 16.04.2015 (Az.: 2 U 82/14) Bezug genommen habe, könnten daraus keine Rückschlüsse auf das vorliegende Verfahren gezogen werden, da es in dem Urteil um die Auslegung des in § 32 EEG 2009 verwendeten Tatbestandsmerkmals "im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes im Sinne des § 30 BauGB" gegangen sei. Im Übrigen sei dieser Rechtsprechung nicht zu folgen. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung seien keine überzeugenden Gründe erkennbar, die für ein Abstellen auf den Errichtungsbeginn sprechen würden. Der Gesetzgeber habe mit dem Bebauungsplanerfordernis sicherstellen wollen, dass sich ein kommunales Gremium und die Öffentlichkeit mit der Frage auseinandersetzen, ob und wo eine Freiflächenanlage in der Gemeinde errichtet werden solle. Dadurch habe entsprechende Akzeptanz in der Bevölkerung gewährleistet werden sollen. Der Sinn und Zweck des Planerfordernisses werde hier erfüllt und auch systematische Brüche zum Baurecht würden vermieden, die unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung problematisch wären. Hier hätten die Voraussetzungen der Planungsreife auch schon im Frühjahr 2014 vorgelegen, was aus der Bestätigung des Landkreises vom 31.03.2014 und der erteilten Baugenehmigung vom 28.04.2014 folge.

Schließlich liege das Hauptaugenmerk des EEG auf der Förderung regenerativer Energiequellen. Eine Interpretation, die zu erheblich restriktiveren Förderleistungen gelange, sei verstärkt begründungsbedürftig. Jedenfalls habe das Landgericht einen Vergütungsanspruch in analoger Anwendung von § 32 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2012 in Betracht ziehen müssen. Denn auch nach dem Inkrafttreten des EEG 2012 habe für die Frage der Analogiefähigkeit der Regelung auf die den Voten der Clearingstelle 2011/9 und 2013/15 zugrunde liegenden Erwägungen abgestellt werden müssen. Der gesetzlichen Regelung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2012 liege der Normalfall zugrunde, wonach der Planbeschluss zur Errichtung der Photovoltaikanlage erfolgt sei. Hervorzuheben sei, dass der Gesetzgeber sich mit dem EEG 2012 selbst ausdrücklich dazu entschieden habe, auf den Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses abzustellen. Damit nehme er bewusst das Risiko in Kauf, dass sich der Bebauungsplan nach der Errichtung vor Inkrafttreten der Satzung z. B. aufgrund einer Änderung der Planung noch einmal modifiziere.

Schließlich sei auch die Feststellungsklage begründet. Durch sie werde sichergestellt, dass die Beklagte bis zum Ende des gesetzlichen Schuldverhältnisses im Sinne des § 7 EEG 2014 die Marktprämie für den direkt vermarkteten Strom an die Klägerin bezahlt und diesbezüglich weitere Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien vermieden würden.

Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Förderprämie ergebe sich jetzt jedenfalls durch die Neufassung des EEG im Jahr 2017, wonach in § 48 EEG eine Heilungsmöglichkeit etwaiger Mängel in der zeitlichen Reihenfolge der Errichtung in Bezug auf den Beschluss über den Bebauungsplan vorgesehen sei. Die Voraussetzungen des § 33 BauGB, auf die § 48 EEG 2017 Bezug nehme, hätten vorgelegen. Insbesondere seien zum Zeitpunkt der technischen Inbetriebnahme am 28.05.2014 bereits die formelle und die materielle Bauplanungsreife für den Solarpark K... gegeben gewesen. Dies werde durch eine Bestätigung des Landkreises vom 23.10.2018 nochmals belegt (Anlage BK 2).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

I. die Beklagte zu verurteilen, an sie 160.053,38 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 77.308,67 € seit dem 03.12.2015 und aus 82.744,71 € seit dem 06.07.2016 zu zahlen,

II a. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie vom 01.05.2016 bis zum 31.12.2034 eine Marktprämie für den direkt vermarkteten und tatsächlich von der Photovoltaik-Freiflächenanlage an der Anschlussstelle Anschlussstation (Ast) "K..., Ast PVA ..." in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom je kWh zu bezahlen, sofern dieser von einem Dritten abgenommen wurde; die Marktprämie MP berechnet sich nach der Formel

MP = 9,10 ct/kWh + 0,40 ct/kWh - MW Solar,

wobei "MW Solar” gemäß Nr. 2.2.4 der Anlage 1 zum EEG 2014 der tatsächliche Monatsmittelwert des Marktwerts von Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie am Spotmarkt der Strombörse EPEX Spot SE in Paris für die Preiszone Deutschland/Österreich in ct/kWh ist,

hilfsweise:

II b. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie vom 01.05.2016 bis zum 31.12.2034 eine Marktprämie für den direkt vermarkteten und tatsächlich von der Photovoltaik-Freiflächenanlage an der Anschlussstelle Anschlussstation (Ast) "K..., Ast PVA ..." in das Netz der Beklagten eingespeisten Strom je kWh zu bezahlen, sofern dieser von einem Dritten abgenommen wurde; die Marktprämie MP berechnet sich nach der Formel

MP = 9,18 ct/kWh - MW Solar,

wobei "MW Solar” gemäß Nr. 2.2.4 der Anlage 1 zum EEG 2014 der tatsächliche Monatsmittelwert des Marktwerts von Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie am Spotmarkt der Strombörse EPEX Spot SE in Paris für die Preiszone Deutschland/Österreich in ct/kWh ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In der Sache verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Es komme auf den Zeitpunkt der formalen Inbetriebnahme an. Der Klägerin stehe daher kein Zahlungsanspruch für den Zeitraum vom 16.09.2014 bis zum 30.04.2016 zu. Zutreffend habe das Landgericht zudem entschieden, dass der Solarpark K... nicht erst "nach" dem Satzungsbeschluss der Gemeinde vom 16.09.2014 "errichtet" worden sei, denn die Anlage habe bereits am 28.05.2014 Strom erzeugt. Insoweit stelle der BGH in seiner Entscheidung vom 18.01.2017 (VIII ZR 278/15) auf die formale Inbetriebnahme ab, die er mit der Errichtung gleichsetze. Auch einer analogen Anwendung des § 32 EEG 2012 habe der BGH in der genannten Entscheidung eine klare Absage erteilt.

Der Klägerin stünden auch keine Vergütungsansprüche ab dem 01.05.2016 zu, da eine Heilung der "Reihenfolge" nachträglich nicht möglich sei. Zwar habe der Gesetzgeber mit dem am 25.07.2017 in Kraft getretenen Mieterstromgesetz Heilungsvorschriften für verfrühte Freiflächenanlagen in das EEG 2017 eingeführt. Die Voraussetzungen einer Heilung erfülle der Solarpark der Klägerin indessen nicht, weil § 48 Abs. 1 S. 2, 3 EEG 2017 hierfür die Voraussetzungen des § 33 BauGB verlange. Wegen fehlender Bauplanungsreife am 28.05.2014 erfülle der Solarpark der Klägerin die Voraussetzungen des § 33 BauGB nicht. Selbst wenn er diese Ansprüche erfüllen würde, würden diese zudem erst ab dem 25.07.2017 bestehen.

Vorsorglich macht sie geltend, die Klägerin habe die von ihr beanspruchte Marktprämie für die Zeit vom 16.09.2014 bis 30.12.16 teilweise unzutreffend berechnet, da die Fernsteuerbarkeit der Anlage in der Zeit vom 01.01. - 28.01.2015 nicht gegeben gewesen sei.

Die Beklagte hat mit Wirkung zum 03.07.2017 ihren Netzbetrieb aus regulatorischen Gründen auf die E... GmbH übertragen. Zum maßgeblichen Vermögen zählen sämtliche dem Teilbetrieb Netz zugeordneten Verträge und Rechtspositionen, die auch den hiesigen Rechtsstreit betreffen. In diesem Zusammenhang macht die Beklagte gegen die Feststellungsklage geltend, aufgrund Ausgliederung des Netzbetriebes sei ihre Haftung auf die Dauer von 5 Jahren beschränkt.

Für den weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, denn der Klägerin steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte auf Vergütung für den eingespeisten Strom nicht zu. Die weitergehenden Feststellungsklagen sind bereits unzulässig.

A) Die Klage ist hinsichtlich des Zahlungsantrags zulässig.

Insbesondere steht nicht entgegen, dass die Beklagte, wie sie unwidersprochen vorgetragen und durch Vorlage eines Handelsregisterauszugs glaubhaft gemacht hat, mit Wirkung vom 03.07.2017 sämtliche, dem Teilbetrieb "Netz" zugeordneten Verträge und Rechtspositionen aus Vertragsangeboten, Vertragsverhandlungen und sonstigen Schuldverhältnissen auf die E... GmbH ausgegliedert hat. Der Übergang ist für die Parteistellung der Beklagten ohne rechtliche Bedeutung (§ 265 Abs. 2 S. 1 ZPO), bei einem Passivprozess tritt im Falle einer Ausgliederung der übernehmende Rechtsträger nicht ipso-jure im Wege der Rechtsnachfolge in den Prozess ein (vgl. BGH, Urteil v. 06.12.2000 - XII ZR 219/98 Rn 11; Senat, Urteil v. 12.09.2017 - 6 U 2/16, jeweils zitiert nach juris). Einen gewillkürten Parteiwechsel haben die Parteien nicht vorgenommen.

B) Die Zahlungsklage ist jedoch unbegründet. Die Voraussetzungen des Vergütungsanspruches nach §§ 16, 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 sind nicht erfüllt (1.). Ein Vergütungsanspruch ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung der genannten Vorschriften (2.) und auch nicht aus § 812 BGB (3.). Schließlich kann die Klägerin eine Vergütung auch nicht aufgrund der Heilungsvorschrift des § 48 Abs. 1 S. 2, 3 EEG 2017 verlangen (4.).

1. Ein Vergütungsanspruch folgt nicht aus §§ 16 Abs. 1, 32 Abs. 1 Nr. 3 lit. c) cc) EEG in der Fassung vom 01.04.2012 (EEG 2012).

a) Für den geltend gemachten Anspruch ist das EEG in der am 31.07.2012 geltenden Fassung (EEG 2012) anzuwenden. Nach § 100 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2014 findet § 32 EEG 2012 für Anlagen erneuerbarer Energien Anwendung, wenn diese vor dem 01.08.2014 in Betrieb genommen worden sind. Für die Inbetriebnahme ist danach der Inbetriebnahmebegriff in der vor dem 01.08.2014 geltenden EEG-Fassung maßgeblich, der in § 3 Nr. 5 EEG 2012 definiert ist. Danach ist die "Inbetriebnahme” die erstmalige Inbetriebsetzung des Generators der Anlage nach Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft der Anlage, unabhängig davon, ob der Generator mit erneuerbaren Energien, Grubengas oder sonstigen Energieträgern in Betrieb gesetzt wurde. Die technische Betriebsbereitschaft setzt nach § 3 Nr. 5 2. Hs. EEG 2012 voraus, dass die Anlage fest an dem für den dauerhaften Betrieb vorgesehenen Ort und dauerhaft mit dem für die Erzeugung von Wechselstrom erforderlichen Zubehör installiert wurde; der Austausch des Generators oder sonstiger technischer oder baulicher Teile nach der erstmaligen Inbetriebnahme führt nicht zu einer Änderung des Zeitpunkts der Inbetriebnahme.

Die technische Inbetriebnahme, die hiernach gefordert wird, erfolgte unstreitig am 28.05.2014, also vor dem 01.08.2014. Mit Schreiben vom 30.05.2014 hatte die V... die technische Betriebsbereitschaft der Anlage zum 28.05.2014 gegenüber der Beklagten angezeigt. Es floss zu diesem Zeitpunkt der erste Strom. Die Anlage war ausweislich der zur Akte gereichten Lichtbilder (Anlage B 5), auf die insoweit Bezug genommen wird, fest mit dem Boden verbunden.

b) Die Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs nach § 16 Abs. 1, 32 Abs. 1 Nr. 3 lit. c) cc) EEG sind nicht erfüllt. Netzbetreiber müssen gem. § 16 Abs. 1, S. 2 EEG 2012 den Anlagenbetreibern den Strom aus Anlagen, die ausschließlich erneuerbare Energien einsetzen, mindestens nach Maßgabe der §§ 18 bis 33 EEG 2012 vergüten, wenn der Strom tatsächlich nach § 8 EEG 2012 abgenommen wird. Für die Vergütung der Abnahme von Solarstrom sind die Voraussetzungen in § 32 EEG 2012 normiert. Die Tatbestandsvoraussetzungen des hier einschlägigen § 32 Abs. 1 Nr. 3 lit. c) cc) EEG 2012 liegen nicht vor, denn die in der Norm vorgesehene Reihenfolge zwischen Satzungsbeschluss der Gemeinde über den Bebauungsplan und Errichtung der Anlage, die Voraussetzung für die Förderfähigkeit ist, wurde nicht eingehalten. § 32 Abs. 1 EEG 2012 setzt zwingend voraus (aa.), dass die Anlage im Bereich eines bereits beschlossenen Bebauungsplans (cc.) im Sinne des § 30 BauGB "errichtet" (bb.) worden ist.

aa) Zutreffend hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die technische Fertigstellung zum 28.05.2014 darauf abgestellt, dass die in § 32 EEG 2012 vorgesehene Reihenfolge zwischen Beschluss des Bebauungsplans und Errichtung der Anlage nicht gewahrt wurde. Der BGH hat hierzu in der von der Beklagten in der Berufungserwiderung angeführten Entscheidung (Urteil vom 18.01.2017, VIII ZR 278/15, Leitsatz sowie Rn 19 ff.), mit der er zwischenzeitlich die Revision gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts des Landes Sachsen-Anhalt (Urteil v. 16.04.2015, 2 U 82/14, zit. nach juris) zurückgewiesen hatte, entschieden, dass die in § 32 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2012 vorgesehene Reihenfolge zwingend ist. Die Anlage darf nach § 32 Abs. 1 EEG 2012 erst "errichtet - das heißt in Betrieb genommen - werden, wenn der Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan schon gefasst worden ist" (BGH, a.a.O., Rn 19). Der BGH hat sich in seiner Entscheidung erschöpfend mit den auch hier im Berufungsverfahren vorgebrachten Argumenten der Gegenauffassung auseinandergesetzt und damit den erstinstanzlich und auch in der Literatur umstrittenen Zeitablauf abschließend geklärt. Der Senat hat sich dieser Rechtsprechung bereits angeschlossen (Urteil v. 12.09.2017, 6 U 2/16 Rn 34, zit. nach juris). Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH mit Beschluss vom 04.09.2018 zurückgewiesen (VIII ZR 224/17).

bb) Der Begriff der "Errichtung" in § 32 EEG 2012 ist mit der Inbetriebnahme nach § 3 Nr. 5 EEG gleichzusetzen. Da die Inbetriebnahme in § 3 Nr. 5 EEG 2012 definiert wird, kann der BGH in seiner Entscheidung vom 18.01.2017 (dort Rn 19, zit. nach juris) nur auf den dort genannten Inbetriebnahmebegriff abgestellt haben. Die Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 5 EEG 2012 gilt hier nach § 100 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2014.

Diese Inbetriebnahme ist hier jedoch unstreitig am 28.05.2014 erfolgt. Am 28.05.2014 waren die technischen Voraussetzungen des Betriebs zu 100 % gegeben und es floss erstmals Strom. Es kommt daher - entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung - nicht auf etwaige spätere Mängel (eine etwa mangelbehaftete Unterkonstruktion), oder die Fertigstellungsanzeige des Bauherrn gegenüber dem Landkreis an.

cc) Die Errichtung i.S.v. § 32 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2012 am 30.05.2014 erfolgte zeitlich vor dem maßgeblichen Satzungsbeschluss nach § 10 Abs. 1 BauGB über den fraglichen Bebauungsplan der zuständigen Stadtverordnetenversammlung der Gemeinde am 16.09.2014. Bei § 32 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2012 kommt es auf diesen Zeitpunkt und nicht etwa auf einen früheren Zeitpunkt im Planungsverfahren an. Dies folgt bereits aus dem allgemeinen Sprachgebrauch des in der Norm verwendeten Adjektivs "beschlossen", was die Endgültigkeit der Entscheidung der Gemeinde voraussetzt (BGH, Urteil vom 18.01.2017, VIII ZR 278/15, Rn 20, 21; Senat, Urteil v. 12.09.2017, 6 U 2/16 Rn 34, 35, zit. nach juris).

2. Ein Anspruch der Klägerin folgt auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2012 bzw. des § 51 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2014. Entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung sind diese Vorschriften nicht analogiefähig. Für eine Analogie fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, denn der Gesetzgeber hat die Vergütungsregelung bewusst daran geknüpft, dass die Anlage nach dem Satzungsbeschluss gem. § 10 Abs. 1 BauGB errichtet worden sein müsse (BGH, a.a.O., Rn 33; zit. nach juris).

3. Der Anspruch der Klägerin kann auch nicht auf § 812 BGB gestützt werden. Das EEG ist hinsichtlich der Marktprämienzahlung und ihrer Voraussetzungen abschließend. Für bereicherungsrechtliche Ansprüche besteht daneben kein Raum (Senat, Urteil v. 12.09.2017, 6 U 2/16 Rn 50, zit. nach juris,).

4. Ein Anspruch der Klägerin auf Einspeisevergütung für den Zeitraum September 2014 - April 2016 kann - unabhängig vom Vorliegen der dort genannten Tatbestandsvoraussetzungen - auch nicht auf § 48 Abs. 3 EEG 2017 gestützt werden. Diese Vorschrift gilt nach der Übergangsregelung des § 100 Abs. 8 EEG 2017 erstmalig ab dem 25.07.2017.

C) Die Feststellungsklage in den Anträgen zu II.a und II.b ist bereits unzulässig. Die Klägerin begehrt mit ihnen die Feststellung, die Beklagte sei zur Zahlung einer Marktprämie nach den dort vorgenommenen Berechnungen des Strompreises bis zum 31.12.2034 verpflichtet. Ein solcher Antrag genügt nicht den Anforderungen des § 256 ZPO. Weder möchte die Klägerin damit ein "gegenwärtiges" Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 ZPO festgestellt wissen (1.), noch besteht hierfür das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse (2.).

1. Gem. § 256 ZPO sind künftige Rechtsverhältnisse grundsätzlich nicht feststellungsfähig (vgl. MüKoZPO/Becker-Eberhard, a.a.O., § 256 Rn 31 m.w.N.).

a) In der Rechtsprechung sind von diesem Grundsatz zwar Ausnahmen anerkannt worden. So hat der BGH ausgeführt, ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liege auch dann vor, wenn eine Verbindlichkeit zwar noch nicht entstanden sei, aber für ihren späteren Eintritt der Grund in der Art gelegt sei, dass die Entstehung der Verbindlichkeit nur von dem Eintritt weiterer Umstände oder dem Zeitablauf abhänge (BGH, Urteil v. 19.11.2014 - VIII ZR 79/14, Rn 26, NJW 2015, 873; Urteil vom 25. 10. 2004 - II ZR 413/02, NJW-RR 2005, 637). Darunter falle auch ein wiederkehrender, unstreitiger Anspruch eines Klägers auf Erhalt monatlicher Abschläge auf der Grundlage eines gesetzlichen Einspeiseschuldverhältnisses nach § 16 Abs. 1 S. 3 EEG 2012, denn dieser sei gegenwärtig bereits hinreichend angelegt (vgl. BGH, Urteil v. 19.11.2014 - VIII ZR 79/14, Rn 27, NJW 2015, 873).

b) Hier liegt der Fall aber anders. Es müssten - damit die Klägerin mit ihrem Feststellungsantrag Erfolg haben könnte - nicht nur im Sinne der genannten BGH-Entscheidung "weitere Umstände" hinzukommen oder der schlichte "Zeitablauf" eintreten. Die künftige Verpflichtung der Beklagten zur Leistung hängt vielmehr von Faktoren ab, die nicht einmal im ausschließlichen Einflussbereich der Parteien stehen. So muss die Klägerin mit einem Dritten im gesamten Feststellungszeitraum von noch über 16 Jahren Dauer in eine Rechtsbeziehung eintreten und - worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat - diese Regelungen müssten nach demselben Rechtsregime zu beurteilen sein, auf dessen Grundlage die Klägerin ihre Berechnungen aufgestellt hat. Beide Voraussetzungen sind hier aber ungewiss und auch nicht unstreitig.

aa) Die Klägerin müsste den Strom im gesamten Feststellungszeitraum von mehr als noch 16 Jahren Dauer im Wege der Direktvermarktung in das Netz der Beklagten einspeisen. Hinsichtlich des Vertragsabschlusses mit einem Dritten liegt es zudem nicht alleine in der Macht der Klägerin, die Vergütungsvoraussetzungen herbeizuführen, denn sie benötigt hierfür einen Vertragspartner.

bb) Angesichts der mehrfachen Änderungen des EEG durch den Gesetzgeber in den letzten Jahren und einer anhaltenden politischen Auseinandersetzung über die Frage der Förderung erneuerbarer Energien, teilweise auch unter Durchbrechung von Bestandsregelungen, ist in dem Bereich des regulierten Strommarktes nicht prognostizierbar, welche Fördersätze im begehrten Feststellungszeitraum bis 2034 gelten werden. Sollte es zu einer Änderung der gesetzlichen Berechnungssätze für die Marktstromprämie kommen, wäre im Falle der begehrten gerichtlichen Feststellung ein gesetzeswidriger Titel in der Welt, was nicht Sinn und Zweck einer Feststellungsklage sein kann.

2) Darüber hinaus fehlt es der Klägerin auch an dem gem. § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse.

a) Ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung setzt voraus, dass dem Recht oder der Rechtslage der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht (vgl. BGH Urteil vom 13. 1. 2010 - VIII ZR 351/08, NJW 2010, 1877, 1878). Hier ist ein solches Interesse der Klägerin nicht ersichtlich, denn es gibt keinen Grund, weshalb die Klägerin ihre mit der Feststellungsklage begehrten Ansprüche nicht bei Fälligkeit im Wege der Leistungsklage geltend machen können sollte.

b) Das Gesetz sieht die Möglichkeit einer vorfälligen Leistungsklage ausnahmsweise bei wiederkehrenden Leistungen in § 258 ZPO vor. Wer Anspruch auf wiederkehrende Leistungen hat, soll daher mit einer Klage nicht erst bis zur Fälligkeit warten müssen. Er kann sogleich auf künftige Leistung klagen und so eine rasche Zwangsvollstreckung vorbereiten. Zudem ist es prozessökonomisch und im Sinne aller Beteiligten, wenn wiederholte Prozesse vermieden werden, solange die Verhältnisse unverändert bleiben (vgl. BGH, Urteil v. 19.11.2014 - VIII ZR 79/14, Rn 30, NJW 2015, 873; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2018, § 258 Rn 1).

c) Prozessökonomisch wäre die Zulässigkeit einer Feststellungsklage - anders als etwa in der genannten Entscheidung des BGH zur Fälligkeit der monatlichen Abschlagzahlungen bei im Übrigen unstreitigem Zahlungsgrund (vgl. BGH, Urteil v. 19.11.2014 - VIII ZR 79/14, Rn 30, 31, NJW 2015, 873) - im Streitfall jedoch nicht. Die wiederkehrenden Leistungen entstehen hier weder zwingend noch in wiederkehrend gleicher Höhe. Sie hängen von verschiedenen Faktoren ab, etwa von der Einspeisemenge, von der gesetzlichen Bemessungsgrundlage und ggf. auch vom Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Direktabnehmer. Bei Streit hierüber ließe sich ein weiterer Prozess nicht vermeiden. Hinzu kommen auch zeitliche Beschränkungen der Nachhaftung gem. § 133 Abs. 3 UmwG, die - wie etwa im Streitfall - nach der Abspaltung und Ausgliederung des Netzbetriebes von der Klägerin auf die E... GmbH greifen.

Der Feststellungsantrag wäre daher im Ergebnis nichts anderes als eine Verpflichtungsklage zur Leistung, die dem deutschen Zivilprozessrecht aber grundsätzlich fremd ist. Es wäre mithin auch aus diesem Grunde systemwidrig, in einem solchen Fall den Weg zu einer Feststellungsklage zu eröffnen.

D) Die Feststellungsklage wäre zudem - ihre Zulässigkeit unterstellt - sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag unbegründet, worauf es letztlich nicht ankommt.

1. Ein Anspruch der Klägerin auf der Grundlagelage des EEG 2012 scheidet nach §§ 16, 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 aus, aber auch aus einer analogen Anwendung der Vorschriften und auch aus § 812 BGB. Insoweit kann auf die Ausführungen unter II.B. verwiesen werden.

2.Ein festzustellender Anspruch besteht - entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung aber auch nicht gem. § 48 Abs. 1 S. 2, 3 EEG 2017 ab dem 25.07.2017. Nach dieser Vorschrift besteht ein Anspruch nach § 19 EEG 2017 bei Einhaltung der sonstigen Voraussetzungen ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des EEG 2017 (zum 25.07.2017) auch für Solaranlagen, die vor dem Beschluss eines Bebauungsplans unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 33 BauGB errichtet worden sind. Die Voraussetzungen des § 33 BauGB lagen hier zum Errichtungszeitpunkt der Anlage aber nicht vor.

a) Gem. § 33 Abs. 1 BauGB ist in Gebieten, für die ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist, ein Vorhaben zulässig, wenn 1) die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 3 Abs. 2, § 4 Abs. 2 und § 4a Abs. 2 bis 5 BauGB durchgeführt worden ist ("formelle Planungsreife"), 2) anzunehmen ist, dass das Vorhaben den künftigen Festsetzungen des Bebauungsplans nicht entgegensteht ("materielle Planungsreife"), 3) der Antragsteller diese Festsetzungen für sich und seine Rechtsnachfolger schriftlich anerkennt und 4) die Erschließung gesichert ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein. Sind die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 BauGB erfüllt, hat der Antragsteller einen Rechtsanspruch darauf, dass sein Vorhaben so behandelt wird, als ob die zu erwartenden Festsetzungen des Bebauungsplanes schon im Zeitpunkt der Errichtung der Anlage rechtswirksam wären (BVerwG, Urteil v. 17.12.1964 - I C 36/64, NJW, 1965, 549; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Aufl. 2016, § 33 Rn 5).

b) Hier fehlte es zum Zeitpunkt der Errichtung der Anlage, also zum 28.05.2014, jedenfalls an der formellen Prüfungsreife des Planverfahrens gem. § 33 Abs. 1 Nr. 1 BauGB.

aa) Das formelle Prüfungsverfahren ist - entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung - nicht schon dann durchgeführt, wenn die Auslegungsfrist verstrichen ist, sondern erst, wenn die Gemeinde die vorgebrachten Anregungen tatsächlich geprüft hat (vgl. BGH, Urteil v. 02.12.2010 - III ZR 251/09, NVwZ 2011, 251).

bb) Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung kann die zuvor genannte Entscheidung des BGH nicht nur für zivilrechtlich zu beurteilende Haftungsfragen herangezogen werden. Die vom BGH vertretene Rechtsauffassung entspricht auch der allgemeinen baurechtlichen Auffassung zu § 33 Abs. 1 Nr. 1 BauGB (vgl. Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., § 33 Rn 7; BeckOK BauGB/Tophoven, BauGB, 42. Ed. 1.8.2018, § 33 Rn 12; EZBK/Stock, BauGB, 129. EL Mai 2018, § 33 Rn 31 ff.).

cc) Das formelle Prüfungsverfahren war hier noch nicht abgeschlossen. Die ergibt sich aus Ziffer 9 der Präambel zum Bebauungsplan "Solarpark K...". Die Stadtverordnetenversammlung der Gemeinde hat die von der Öffentlichkeit vorgebrachten Anregungen sowie die Stellungnahmen der Behörden und Träger öffentlicher Belange danach erst am 16.09.2014 geprüft und gegeneinander abgewogen. Formelle Planungsreife bestand daher erst zu diesem Zeitpunkt (vgl. zu einem zeitlichen Zusammentreffen von Prüfung und Satzungsbeschluss BGH, Urteil v. 02.12.2010 - III ZR 251/09, NVwZ 2011, 251). Auf die Frage, ob der Landkreis eine Baugenehmigung für den Solarpark an die Klägerin tatsächlich erteilt hat oder am 31.03.2014 die Bauplanungsreife nach § 33 BauGB zum 27.03.2014 fehlerhaft angenommen hat, kommt es dabei nicht an. Im Übrigen hat der Landkreis seine eigene Feststellung zur Bauplanungsreife dadurch korrigiert, dass der Entwurf im April 2014 nochmals öffentlich ausgelegt wurde. Insoweit können die Schreiben des Landkreises vom 31.03.2014 und vom 23.10.2018 für die Annahme der Bauplanungsreife - entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung - nicht herangezogen werden, da die dort enthaltenen Aussagen offensichtlich rechtlich unzutreffend sind.

dd) Ob darüber hinaus auch die materielle Planungsreife für den Solarpark zum Zeitpunkt der Errichtung Ende Mai 2014 noch nicht gegeben war, kann somit ebenso dahinstehen, wie die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Berechnungen der Klägerin in den Feststellunganträgen zutreffen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.