Brandenburgisches OLG, Urteil vom 19.12.2017 - 6 U 1/16 Kart
Fundstelle
openJur 2020, 37823
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 02.10.2015 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 1 O 303/14 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage der Beklagten werden die Beschlüsse der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 30.01.2014 - 1 O 14/14 - und vom 03.02.2014 - 1 O 21/14 - aufgehoben. Die Kosten der Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügungen einschließlich der Kosten des Aufhebungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird als unzulässig verworfen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin und die Beklagte je ½ zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 60.000,- € abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert im Berufungsrechtszug wird auf bis 1.250.000,- € festgesetzt. Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz wird in Abänderung der landgerichtlichen Wertfestsetzung auf 50.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin, Betreiberin eines Windparks im Gebiet der beklagten Gemeinde, verlangt von dieser, es zu unterlassen, ohne ihre Zustimmung Dritten die Nutzung von insgesamt sechs Wegegrundstücken als Zuwegung für Windkraftanlagen zu gestatten.

Nachdem die Klägerin bis zum Jahr 2005 zunächst fünf Windkraftanlagen errichtet hatte, plante sie die Errichtung weiterer 12 Anlagen. Zur Sicherstellung entsprechender Zuwegungen schloss der Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin am 04.05.2006 mit der Beklagten einen Nutzungsvertrag unter anderem betreffend die streitbefangenen Grundstücke. Bei den Grundstücken handelt es sich um Wegeflächen, teilweise landwirtschaftlich genutzt. Der Vertrag sieht eine Laufzeit von 20 Jahren ab Inbetriebnahme der letzten Windenergieanlage sowie eine je nach Errichtungsstand der Anlagen jährlich zu zahlende Pacht von anfangs 6.297,30 € und nach Fertigstellung sämtlicher Anlagen von 47.388,68 € vor. Unter § 7 Abs. 3 bestimmt der Vertrag eine Verpflichtung des Grundstückseigentümers, den Nutzer zu informieren und sein Einverständnis einzuholen, wenn Gestattungen zum Geh- und Wegerecht der Grundstücke von anderen juristischen Personen als den Vertragsparteien erfolgen sollen. Durch dreiseitige Vereinbarung zwischen dem Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin, der Beklagten und der Klägerin trat letztere im Oktober 2007 anstelle des Geschäftsführers ihrer Komplementärin in den Nutzungsvertrag ein.

Am 19.07.2007 schlossen die Parteien eine als städtebaulichen Vertrag bezeichnete Vereinbarung, nach der die Klägerin die für Erstellung und Betrieb der Windkraftanlagen erforderliche Erschließung der Grundstücke auf eigene Kosten übernimmt. Die Klägerin legte sodann auf einzelnen der Wegegrundstücke zum Befahren durch Lkw geeignete Schotterwege auf eigene Kosten an.

Bei Abschluss der vorgenannten Verträge gingen die Parteien davon aus, dass allein die Klägerin im Gemeindegebiet der Beklagten Windkraftanlagen betreiben werde.

Im Dezember 2007 erlangte die Windpark W... GmbH & Co. KG (im Folgenden: W... KG) eine immissionsrechtliche Genehmigung für den Betrieb zweier Windkraftanlagen ebenfalls im Gebiet der beklagten Gemeinde. Zum Zwecke einer Zuwegung schloss die P... Windpark ... GmbH & Co. KG (im Folgenden: P... KG) mit der Beklagten am 13./20.05.2008 einen Vertrag über die Nutzung der Grundstücke H... Flur 2 Flurstück 10 und Flur 3 Flurstück 1.

Im Jahr 2013 erwirkte die Windpark W... II GmbH & Co. KG (im Folgenden: W... II KG) die immissionsrechtliche Genehmigung für den Betrieb weiterer fünf Windkraftanlagen im Gemeindegebiet der Beklagten.

Mit Schreiben vom 02.12.2013 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass sie beabsichtige, mit der W... II KG einen Vertrag über die Wegenutzung der Grundstücke W... Flur 1 Flurstücke 4, 15, 25; W... Flur 2 Flurstück 96; H... Flur 2 Flurstück 10; H... Flur 3 Flurstück 1 zu schließen. Die Klägerin teilte der Beklagten daraufhin mit, sie stimme dem Abschluss eines Nutzungsvertrages mit einem Dritten nicht zu.

Am 30.01.2014 erwirkte die Klägerin bei dem Landgericht Potsdam gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung (1 O 14/14), mit der dieser untersagt worden ist, ohne vorherige Zustimmung der Klägerin Dritten die Nutzung der Grundstücke W... Flur 1 Flurstücke 4, 15 und 25 sowie H... Flur 3 Flurstück 1 als Zuwegung für den Bau und/oder Betrieb von Windkraftanlagen zu gestatten. Eine weitere, die Grundstücke W... Flur 2 Flurstück 96 und H... Flur 2 Flurstück 10 betreffende, im Übrigen gleichlautende einstweilige Verfügung erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte am 03.02.2014 (1 O 21/14). Die gegen beide Beschlussverfügungen erhobenen Widersprüche nahm die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zurück. Auf Antrag der Beklagten ordnete das Landgericht in beiden Verfügungsverfahren mit Beschlüssen vom 27.10.2014 an, dass die Klägerin binnen zwei Wochen Hauptsacheklage zu erheben hat. Der Beschluss im Verfahren 1 O 14/14 ist der Klägerin am 05.11.2014 zugestellt worden, derjenige im Verfahren 1 O 21/14 am 30.10.2014.

Mit Klageschrift vom 05.11.2014, eingegangen bei Gericht am 11.11.2014, hat die Klägerin ihre in den Verfügungsverfahren verfolgten Unterlassungsanträge im Hauptsacheverfahren geltend gemacht und erweiternd beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Eintragung von beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten (Geh- und Wegerechten) für Dritte zu bewilligen. Auf Kostenvorschussanforderung des Landgerichts vom 12.11.2014 hat die Klägerin den angeforderten Gerichtskostenvorschuss am 25.11.2014 eingezahlt. Daraufhin ist die Klage der Beklagten am 16.12.2014 zugestellt worden.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte beeinträchtige durch Nutzungsrechtseinräumung zugunsten Dritter das ihr mit Vertrag vom 04.05.2006 eingeräumte exklusive Nutzungsrecht. Nach zutreffender Auslegung der Bestimmung des § 7 Nr. 3 des Vertrages sei sie berechtigt, von der Beklagten zu verlangen, Dritten die Nutzung der Wegegrundstücke als Zuwegung für konkurrierende Windkraftanlagen nicht zu gestatten.

Die Klägerin hat beantragt,

es der Beklagten unter Ordnungsmittelandrohung zu untersagen, zukünftig ohne ihre vorherige Zustimmung Dritten die Nutzung nachfolgender Grundstücke als Zuwegung für den Bau und/oder den Betrieb von Windkraftanlagen zu gestatten, insbesondere Verträge mit Dritten abzuschließen, die ausdrücklich oder sinngemäß Dritten ein Nutzungsrecht oder eine Gestattung der Nutzung einräumen, ferner zulasten nachfolgender Grundstücke die Eintragung von beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten (Geh- und Wegerechte) für Dritte im Grundbuch zu bewilligen:

a) Gemarkung W..., Flur 1, Flurstücke 4, 15 und 25,b) Gemarkung W..., Flur 2, Flurstück 96;c) Gemarkung H..., Flur 2, Flurstück 10;d) Gemarkung H..., Flur 3, Flurstück 1.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, der Nutzungsvertrag begründe kein Recht der Klägerin zur ausschließlichen Nutzung. Mit einem solchen Inhalt wäre der Vertrag wegen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkung und Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot unwirksam.

Die von ihr erhobene Widerklage mit dem Antrag, festzustellen, dass sie berechtigt ist, Dritten ohne Einverständnis der Klägerin Gestattungen zum Geh- und Wegerecht an den streitgegenständlichen Grundstücken einzuräumen, hat die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe aufgrund der Regelung des § 7 Nr. 3 des Nutzungsvertrages ein Recht auf Unterlassung zu. Unter Beachtung des Vertragszwecks sei diese Bestimmung so zu verstehen, dass der Klägerin das alleinige Recht zustehen solle, über Geh- und Wegerechte im Zusammenhang mit Windkraftanlagen zu bestimmen. Wirksamkeitsbedenken bestünden weder nach den Vorschriften des GWB noch auf der Grundlage des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Der Anwendungsbereich des GWB sei nicht eröffnet, weil es keinen räumlich und sachlich relevanten Markt für Standorte von Windkraftanlagen gäbe. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt, denn der Vertrag sei in der Vorstellung geschlossen worden, die Klägerin werde einzige Windparkbetreiberin im Gemeindegebiet sein.

Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Sie beanstandet, das Landgericht habe die in Bezug auf den Betrieb von Windkraftanlagen bestehenden rechtlichen Beziehungen der Parteien nicht ausreichend erfasst. Die Gemeinde habe insoweit insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot zu beachten, sie habe den Zugang zu öffentlichen Verkehrswegen diskriminierungsfrei zu gewähren. Bei zutreffender Auslegung des Nutzungsvertrages sei ein ausschließliches Nutzungsrecht der Klägerin zu verneinen. Die Wegenutzung der Klägerin werde durch Drittnutzung nicht beeinträchtigt. Einen Anspruch, Konkurrenten der Windenergiegewinnung fernzuhalten, habe die Klägerin nicht.

Die Klägerin verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Sachvorbringens und ihrer Rechtsausführungen erster Instanz. Mit der Bestimmung des § 7 Nr. 3 des Nutzungsvertrages habe ihr ein Zustimmungsvorbehalt für jede Drittnutzung der Wege im Rahmen einer Windenergieerzeugung eingeräumt werden sollen. Unzutreffend lege die Beklagte zugrunde, dass die Nutzung der Wegegrundstücke durch andere Windenergieanlagenbetreiber für die wegemäßige Erschließung deren Anlagen überhaupt erforderlich sei, es bestünden auch andere Zuwegungsmöglichkeiten. Sofern die Beklagte meine, auch Dritten Geh- und Wegerechte einzuräumen zu müssen, sei sie jedenfalls gehalten, ihre - der Klägerin Zustimmung - einzuholen und notfalls gerichtlich ersetzen zu lassen, diese Möglichkeit sehe der Vertrag vor. Die Regelung des § 7 Nr. 3 des Nutzungsvertrages verstoße nicht gegen ein gesetzliches Verbot.

Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat die Klägerin ihre Klage hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Berufung der Beklagten für begründet erachtet, um Anträge auf Zahlung von 200.610,46 € und auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Nutzungsvertrag kein Anspruch auf Nutzungsentgelt zustehe, erweitert.

Insoweit legt die Klägerin zugrunde, § 7 Nr. 3 des Nutzungsvertrages sei wegen Verstoßes gegen Art. 3 GG und §§ 1, 19 GWB nichtig. Sie meint, mit Unwirksamkeit des Zustimmungsvorbehaltes sei auch die Pflicht zur Zahlung des Nutzungsentgeltes entfallen, denn dies sei die Gegenleistung zum vereinbarten Zustimmungsvorbehalt. Ohne den Zustimmungsvorbehalt, mit dem sie habe erreichen wollen, das nähere Umfeld ihrer Windenergieanlagen von Windverschattungen und Turbulenzen durch konkurrierende Anlagen freizuhalten, hätte sie sich zur Zahlung von Nutzungsentgelt in der vereinbarten Höhe nicht bereit erklärt. Die Beklagte habe das im Zeitraum vom 14.05.2013 bis zum 31.03.2017 erhaltene Nutzungsentgelt von 200.610,46 € zurückzuzahlen und könne auch künftig kein Entgelt verlangen.

Hilfsweise hat sie die Anfechtung des Nutzungsvertrages erklärt, weil sie nicht gewusst habe, dass die Beklagte eine Regelung wie diejenige in § 7 Nr. 3 des Nutzungsvertrages nicht wirksam habe eingehen können, und weil die Beklagte sie hinsichtlich der Einräumung von Nutzungsrechten zugunsten Dritter spätestens seit 2008 mehrfach getäuscht habe.

Die Beklagte hält die Klageerweiterung wegen Fehlens der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Anschlussberufung für unzulässig und stellt in Abrede, dass bei Vertragsschluss zum Ausdruck gekommen sei, die Klägerin wolle mit dem Zustimmungsvorbehalt konkurrierende Windkraftanlagen ausschließen.

Die Beklagte ihrerseits hat hilfsweise, für den Fall der Klageabweisung, Widerklage gegen die Klägerin erhoben, mit der sie die Aufhebung der gegen sie ergangenen Beschlussverfügungen einschließlich Kostenentscheidung zu ihren Gunsten begehrt.

Die Beklagte beantragt zuletzt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

und hilfsweise für den Fall ihres Obsiegens mit diesem Antrag, im Wege der Widerklage,

die in den vorangegangenen Verfahren vor dem Landgericht Potsdam am 30.01.2014 zum Az. 1 O 14/14 und am 03.02.2014 zum Az. 1 O 21/14 erlassenen einstweiligen Verfügungen als von Anfang an unbegründet aufzuheben und der Klägerin die Kosten der Verfügungsverfahren und des Aufhebungsverfahrens aufzuerlegen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

die Berufung zurückzuweisen,

und hilfsweise für den Fall, dass das Berufungsgericht den Klageantrag als zu weit gefasst ansieht,

es der Beklagten unter Ordnungsmittelandrohung zu untersagen, zukünftig - vorbehaltlich einer entgegenstehenden gesetzlichen, gerichtlich ausgesprochenen oder behördlich angeordneten Verpflichtung der Beklagten - ohne ihre vorherige Zustimmung anderen juristischen Personen die Nutzung nachfolgender Grundstücke als Zuwegung für den Bau und/ oder den Betrieb von Windkraftanlagen zu gestatten, insbesondere Verträge mit Dritten abzuschließen, die ausdrücklich oder sinngemäß Dritten ein Nutzungsrecht oder eine Gestattung der Nutzung einräumen, ferner zulasten nachfolgender Grundstücke die Eintragung von beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten (Geh- und Wegerechte) für Dritte im Grundbuch zu bewilligen:

a) Gemarkung W..., Flur 1, Flurstücke 4, 15 und 25,b) Gemarkung W..., Flur 2, Flurstück 96;c) Gemarkung H..., Flur 2, Flurstück 10;d) Gemarkung H..., Flur 3, Flurstück

weiter hilfsweise für den Fall, dass die Berufung der Beklagten für begründet erachtet wird, klageerweiternd

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 200.610,46 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit (20.09.2017) zu zahlen.

2. festzustellen, dass der Beklagten aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Nutzungsvertrag vom 04.05.2006 kein Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung eines Nutzungsentgelts zusteht.

Auf die Hilfswiderklage der Beklagten beantragt die Klägerin,

diese abzuweisen.

Die Beklagte beantragt auf die Hilfsanträge der Klägerin,

die Klage im Unterlassungsantrag auch in der Fassung des Hilfsantrages abzuweisen und

die als Anschlussberufung anzusehende Klageerweiterung als unzulässig zu verwerfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Auf die zulässige und in der Sache begründete Berufung der Beklagten unterliegt das angefochtene Urteil der Abänderung dahin, dass die auf Unterlassung gerichtete Klage abgewiesen wird. Erfolg hat auch die von der Beklagten ebenfalls in zulässiger Weise im Berufungsrechtszug hilfsweise für den Fall der Klageabweisung erhobene Widerklage auf Aufhebung der vorausgegangenen einstweiligen Verfügungen. Die von der Klägerin im Berufungsverfahren hilfsweise eingeführte Klageerweiterung auf Zahlung und Feststellung unterliegt der Verwerfung als unzulässig, weil die insoweit erforderlichen Voraussetzungen einer zulässigen Anschlussberufung nicht vorliegen.

1) Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingereicht und begründet worden und auch sonst zulässig, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO.

2) Zulässig ist ebenfalls die von der Beklagten nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 12.10.2017 erhobene Hilfswiderklage auf Aufhebung der von der Klägerin erwirkten einstweiligen Verfügungen.

Eine Erweiterung der Berufungsanträge ist auch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zulässig, soweit die erweiterten Anträge durch nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO fristgerecht eingereichte Berufungsgründe gedeckt sind (vgl. BGH, Urteil v. 27.09.2010 - II ZR 185/09, DStR 2010, 2469; BGH, Versäumnisurteil v. 06.07.2005 - XII ZR 293/02, NJW 2005, 3067). Die Erhebung der Widerklage im Berufungsrechtszug ist gem. § 533 ZPO zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und die Widerklage auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Widerklage setzt nach § 33 ZPO voraus, dass der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den gegen ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln in Zusammenhang steht. Sämtliche dieser Voraussetzungen sind erfüllt.

2.1) Die Erweiterung der mit dem Antrag auf Abweisung der Hauptsacheklage fristgerecht erhobenen und fristgerecht begründeten Berufung um den Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügungen, derentwegen die Hauptsacheklage erhoben wurde, hält sich im Rahmen der fristgerecht eingereichten Berufungsgründe.

Wird die Hauptsacheklage als unbegründet abgewiesen, führt dies im Hinblick auf die der materiellen Rechtskraft fähige Feststellung des Nichtbestehens des der einstweiligen Verfügung zugrunde gelegten Anspruchs dazu, dass gem. § 927 ZPO die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände beantragt werden kann. Unter diesen Gegebenheiten entsprechen die Gründe des nachträglich eingeführten Antrages auf Aufhebung der einstweiligen Verfügungen den fristgerecht eingereichten Berufungsgründen zur Hauptsacheklage.

2.2) Die Erhebung der Widerklage ist als sachdienlich anzusehen, denn für die Entscheidung über die Widerklage kann das Ergebnis der die Klage betreffenden Prozessführung verwertet werden, ohne dass eine Beurteilung neuen Streitstoffs erforderlich ist. Die Frage der Aufhebung der Unterlassungsverfügungen ist nach Maßgabe der Sachentscheidung über die Unterlassungsklage zu beantworten. Mithin stützt sich die Widerklage auf diejenigen Tatsachen, die das Berufungsgericht ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

2.3) Die Widerklage ist auch sonst zulässig, denn auch die allgemeinen Prozessvoraussetzungen nach § 33 ZPO sind gegeben.

Offenbleiben kann, ob eine Widerklage grundsätzlich nur in derselben Prozessart wie die Klage zulässig ist. Die in einem Rechtsstreit über eine Klage auf Unterlassung nach vorausgegangenem Verfügungsverfahren erhobene Widerklage, mit der die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung begehrt wird, weist keine so grundlegenden Verfahrensunterschiede zur Klage auf, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung nicht oder nur unter Schwierigkeiten in Betracht kommt. Für Klage und Widerklage sind in einem solchen Fall keine unterschiedlichen Instanzenzüge gegeben. Das Gericht der Hauptsache ist nach § 927 Abs. 2 Halbsatz 2 ZPO für die Entscheidung über den Aufhebungsantrag zuständig. Der Verfolgung des Aufhebungsantrags im Wege der Widerklage steht auch nicht entgegen, dass das Aufhebungsverfahren als Teil des Verfügungsverfahrens grundsätzlich auf eine beschleunigte Erledigung ausgerichtet ist. Die beklagte Partei hat es in der Hand, ob sie ein gesondertes Aufhebungsverfahren einleitet oder den Weg der Widerklage wählt. Für die Verbindung des Hauptsacheprozesses mit dem Aufhebungsverfahren durch eine Widerklage sprechen zudem prozessökonomische Gründe, weil der Streit der Parteien in einem Verfahren erledigt werden kann. Mithin ist auch der für die Zulässigkeit einer Widerklage erforderliche Sachzusammenhang gegeben (vgl. BGH, Urteil v. 01.06.2017 - I ZR 152/13, GRUR 2017, 938).

2.4) Die Beklagte hat die Widerklage zulässigerweise unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem eigenen Hauptantrag erhoben (vgl. dazu BGHZ 132, 390).

3) Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 15.09.2017 eingeführten Hilfsanträge auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 200.610,46 € sowie auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Nutzungsvertrag der Parteien kein Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentgelt zustehe, sind unzulässig, weil die Klägerin mit diesen Anträgen neue, in erster Instanz nicht vorgebrachte Ansprüche verfolgt, deren Geltendmachung es an einer zulässigen Anschlussberufung mangelt.

3.1) Will die erstinstanzlich obsiegende Partei das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder einen neuen, in erster Instanz nicht vorgebrachten Anspruch - sei es auch hilfsweise - geltend machen, so muss sie sich einer (zulässigen) Berufung des Gegners anschließen. Denn nur durch eine Anschlussberufung kann der Berufungsbeklagte mehr erreichen als die Verwerfung oder Zurückweisung der Hauptberufung (vgl. BGHZ 181, 98). Dabei kann sich auch der in erster Instanz voll obsiegende Kläger der gegnerischen Berufung allein zum Zwecke der Klageerweiterung oder -änderung anschließen, die Anschließung scheitert dann nicht an fehlender Beschwer (vgl. BGH, Urteil v. 10.05.2011, VI ZR 152/10; NJW 2011, 3298).

3.2) Die danach erforderliche Anschlussberufung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.09.2017 erhoben, auch wenn sie nicht ausdrücklich erklärt hat, Anschlussberufung einzulegen. Ein Anschlussrechtsmittel braucht nicht als solches bezeichnet zu sein, es reicht aus, wenn klar und eindeutig der Wille zum Ausdruck gebracht wird, eine Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidung zu erreichen (vgl. BGHZ 109, 179). Die Anschlussberufung ist aber unzulässig, weil die gem. § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO dafür geltende Frist nicht gewahrt ist.

Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist die Anschließung bis zum Ablauf der auf die Berufung hin gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Das gilt auch für den Fall der Anschlussberufung zum Zwecke der Erweiterung oder Änderung der Klage (vgl. BGH, Urteil v. 07.12.2007, V ZR 210/06, NJW 2008, 1953). Im Streitfall hat die Frist mit Ablauf des 12.07.2016 geendet, denn die mit Terminsladung vom 10.05.2016 erfolgte Fristsetzung zur Berufungserwiderung binnen zwei Monaten (Bl. 405 d.A.) ist der Klägerin am 12.05.2016 zugestellt worden (Bl. 406 d.A.). Der am 18.09.2017 eingereichte Schriftsatz vom 15.09.2017 hat die Frist nicht gewahrt.

4) Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage abzuweisen, denn sie ist in Haupt- und Hilfsfassung des Unterlassungsantrages unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung, Dritten oder dritten juristischen Personen die Nutzung der im Klageantrag bezeichneten Grundstücke als Zuwegung für den Bau oder den Betrieb von Windkraftanlagen zu gestatten. Ebensowenig kann die Klägerin verlangen, dass die Beklagte es unterlässt, zugunsten Dritter die Grundbucheintragung beschränkt persönlicher Dienstbarkeiten (Geh- und Wegerechte) zu bewilligen.

Der Nutzungsvertrag vom 04.05.2006 begründet für die Klägerin kein Alleinbenutzungsrecht an den Grundstücken unter Ausschluss anderweitiger Nutzung durch den Grundstückseigentümer und durch Dritte, denen der Grundstückseigentümer ebenfalls ein Nutzungsrecht einräumt. Eine Beeinträchtigung des Nutzungsrechts der Klägerin infolge der Mitbenutzung der Grundstücke durch andere Windenergieanlagenbetreiber ebenfalls als Zuwegung zu deren - auf anderen Grundstücken betriebenen - Windkraftanlagen ist nicht festzustellen. Ebensowenig ist die Besorgnis künftiger Rechtsbeeinträchtigung begründet.

4.1) Der Vertrag vom 04.05.2006 berechtigt die Klägerin, die Grundstücke "als Weg und Zuwegung" für den Bau und den ordnungsgemäßen Betrieb von Windkraftanlagen und zu Errichtung und Betrieb der gesamten notwendigen technischen Infrastruktur zu nutzen (§ 1 Nr. 1 des Vertrages). Ein "exklusives" Nutzungsrecht unter Ausschluss der Wegenutzung anderer Windkraftanlagenbetreiber eröffnet der Vertrag nicht. Derartiges ist entgegen der Ansicht des angefochtenen Urteils auch der Regelung des § 7 Nr. 3 des Vertrages über das Erfordernis eines Einverständnisses des Nutzers im Falle der Einräumung eines Geh- und Wegerechts durch den Grundstückseigentümer nicht zu entnehmen.

4.1.1) Unter § 7 Nr. 3 haben die Vertragsparteien vereinbart: "Der Grundstückseigentümer verpflichtet sich, den Nutzer zu informieren und sein Einverständnis einzuholen, wenn Gestattungen zum Geh- und Wegerecht der Grundstücke von anderen juristischen Personen als den Vertragsparteien erfolgen sollen. Auf Forderung des Nutzers ist eine solche Zustimmung jedoch durch den Grundstückseigentümer zu erteilen."

4.1.2) Auch wenn die Vertragsbestimmung ihrem Wortlaut nach in mehreren Punkten unklar ist ("andere juristische Personen als die Vertragsparteien, obgleich nur eine juristische Person vertragsbeteiligt war; "wenn Gestattungen ... von anderen ... als den Vertragsparteien erfolgen sollen"), kann unterstellt werden, dass vom Einverständnisvorbehalt Gestattungen des Grundstückseigentümers zugunsten dritter juristischer Personen erfasst sein sollten.

4.1.3) Die Auslegung der Vertragsbestimmung ergibt, dass das Einverständnis des Nutzers (hier: der Klägerin) zu erteilen ist, wenn und soweit Gestattungen des Grundstückseigentümers zum Geh- und Wegerecht an Dritte die dem Nutzer vertraglich eingeräumten Rechte nicht beeinträchtigen. Soweit die Klägerin demgegenüber meint, sie könne aufgrund des Erfordernisses ihres Einverständnisses jedwede Mitbenutzung ausschließen, wenn diese - auch ohne Beeinträchtigung ihrer Nutzerrechte - ihren sonstigen Interessen zuwiderlaufe, ist dem nicht zu folgen. Der Inhalt eines Wettbewerbsverbots unter Zustimmungsvorbehalt betreffend den Betrieb von Windkraftanlagen auf anderen Grundstücken ist der Vertragsklausel entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zu entnehmen.

a) Die Auslegung des Vertrages, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordert, hat sich am Vertragswortlaut und dem unter Einschluss der sonstigen Umstände zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen auszurichten, §§ 133, 157 BGB. In erster Linie sind der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Weiter gilt das Gebot der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung und der Berücksichtigung des durch die Parteien beabsichtigten Zwecks des Vertrages (vgl. BGHZ 150, 32; Urteil v. 25.03.2015 - VIII ZR 125/14, NJW 2015, 2584; Urteil v. 17.03.2011 - I ZR 93/09, GRUR 2011, 946 m.w.N.).

b) Dem Wortlaut des § 7 Nr. 3 unter Einschluss des übrigen Vertragsinhalts ist eine Nebenabrede dahin, dass der Nutzer nach Belieben über eine etwaige Nutzung Dritter im Sinne eines Geh- und Wegerechts entscheiden können soll, nicht zu entnehmen. Dagegen spricht schon die im Vertrag ausdrücklich erwähnte Pflicht des Nutzers (§ 5 Nr. 1 des Vertrages), landwirtschaftlichen Verkehr auf den Grundstücken nicht zu behindern. Derartiger landwirtschaftlicher Verkehr ist ausschließlich durch Dritte zu erwarten, denn die Grundstücke werden seit Jahrzehnten durch landwirtschaftliche Betriebe genutzt und weder die Klägerin noch die Beklagte betreiben Landwirtschaft.

c) Eine andere Sichtweise ist auch im Hinblick auf eine Drittnutzung der Grundstücke als Zuwegung zu Windkraftanlagen anderer Anlagenbetreiber nicht gerechtfertigt. Dem Wortlaut des Vertrages ist kein tragfähiger Anhalt dafür zu entnehmen, dass sich die beklagte Gemeinde ihrer Rechte als Grundstückseigentümerin in einem Maße begeben wollte, welches den Zweck der Nutzungsrechtseinräumung zugunsten der Klägerin überschreitet. Das gilt namentlich für die Einräumung von Wegerechten durch den Grundstückseigentümer im Rahmen der zur Erfüllung baurechtlicher Anforderungen zu übernehmenden Verpflichtungen, wie sie nach § 65 BbgBO in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung durch Eintragung beschränkter persönlicher Dienstbarkeiten zu sichern waren (entspricht Baulast nach § 84 BbgBO n.F.).

d) Soweit die Klägerin demgegenüber geltend macht, sie habe mit der Vertragsklausel ihre wirtschaftlichen Interessen über den Zweck des konkreten Grundstücksnutzungsvertrages hinaus im Sinne der Vermeidung von Konkurrenz beim Betrieb von Windkraftanlagen auf Nachbargrundstücken schützen wollen, hat derartiges im Vertrag vom 04.05.2006 keinen Ausdruck gefunden. Der Vertrag behandelt allein Rechte und Pflichten der Vertragsbeteiligten in Bezug auf die Inanspruchnahme der Grundstücke als Zuwegung zu den vom Nutzer auf anderen Grundstücken errichteten oder noch zu errichtenden Windkraftanlagen einschließlich des Rechts zur Verlegung von Leitungen. Im Falle einer Begründung über den eigentlichen Nutzungszweck hinausgehender Rechte des Nutzers und damit korrespondierender Pflichten des Eigentümers im Sinne eines Konkurrenzschutzes gegen den Betrieb von Windkraftanlagen auf anderen als den vertragsgegenständlichen Grundstücken wäre aus Sicht redlicher Vertragspartner zu erwarten gewesen, dass jener Schutzzweck im Vertrag erwähnt wird.

Die Höhe des vertraglichen Nutzungsentgelts je nach Fertigstellung der Windkraftanlagen der Klägerin von anfänglich 0,09 €/m² auf bis zu maximal 0,6972 €/m², welches nach Behauptung der Klägerin ein ortsübliches Entgelt deutlich übersteigt, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass Konkurrenzschutz Vertragsgegenstand sein soll. Die Klägerin hat nicht dargelegt, ob und welche Vorstellungen die Beteiligten im Hinblick auf das Nutzungsentgelt geäußert haben. Ihrem Vorbringen ist auch sonst nicht zu entnehmen, dass die Beteiligten über einen Wettbewerbsschutz zugunsten des Nutzers Einverständnis erzielt hätten und dies lediglich im schriftlichen Vertrag keinen Ausdruck gefunden habe.

4.1.4) Der von der Klägerin erstrebte Konkurrenzschutz ist auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung festzustellen.

a) Nach übereinstimmendem Vorbringen der Parteien sind sie und der auf Nutzerseite vertragsschließende Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Klägerin davon ausgegangen, dass allein die Klägerin im Gemeindegebiet der Beklagten Windkraftanlagen betreiben werde. Insoweit kommt in Betracht, dass die Vertragsschließenden den Fall, die Beklagte habe später auch konkurrierenden Windkraftanlagenbetreibern eine Nutzung der Wegegrundstücke ebenfalls als Zuwegung zu deren Anlagen zu gestatten, nicht bedacht haben. Die mögliche Lücke im Vertrag lässt sich aber nicht dahin schließen, die Gestattung der Wegenutzung zugunsten dritter Windkraftanlagenbetreiber stehe unabhängig davon, ob die Wegenutzung der Klägerin beeinträchtigt werde, im Belieben eben dieser.

b) Bei der ergänzenden Vertragsauslegung ist darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten (vgl. BGHZ 169, 215; BGH, Urteil v. 24.09.2013 - KZR 62/11, NZKart 2013, 508; Urteil v. 12.10.2012 - V ZR 222/11, NJW-RR 2013, 494).

Ein übereinstimmender hypothetischer Parteiwille, dass der Nutzer für die von ihm errichteten und bei Vertragsschluss geplanten weiteren Windkraftanlagen Wettbewerbsschutz vermittelt über eine ausschließliche Nutzung der Wegegrundstücke erhalten solle, ist nicht anzunehmen. Die beklagte Gemeinde hätte eine solche Bindung zugunsten der Klägerin nicht eingehen können, ohne gegen die nach Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gebotene Gleichbehandlung und gegen das Gebot der Diskriminierungsfreiheit zu verstoßen. Jeder Anlieger eines öffentlichen Verkehrsweges hat grundsätzlich Anspruch darauf, dass die zuständige Behörde bei der Regelung der Anliegernutzung seinem Interesse am ungehinderten Zugang zum Zweck der "ordnungsgemäßen Bewirtschaftung" seines Grundstücks angemessen Rechnung trägt (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 21.10.2009 - 1 A 10481/09, zitiert nach juris.de). Abgesehen davon stellte eine vertragliche Regelung, welche auf eine Beschränkung der Nutzung der öffentlichen Verkehrswege zugunsten eines einzelnen Energieerzeugungsanlagenbetreibers hinausliefe, bei Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde als Eigentümerin öffentlicher Wegegrundstücke, was für den hier relevanten Markt naheliegend erscheint, ein nach §§ 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1, 20 GWB verbotenes Verhalten dar.

4.2) Dass durch die von der Beklagten eingeräumte Drittnutzung oder durch die von ihr angekündigte weitere Nutzungsrechtseinräumung eine Grundstücksmitbenutzung eröffnet oder geduldet werde, welche die Grundstücksnutzung der Klägerin beeinträchtige oder künftig beeinträchtigen werde, ist deren Vorbringen nicht zu entnehmen.

Die Klägerin macht nicht geltend, dass auf der Grundlage des von der Beklagten im Jahr 2008 mit der P... KG geschlossenen oder aufgrund des im Jahr 2013 angekündigten Nutzungsvertrages mit der W... II KG eine Grundstücksnutzung eröffnet werde, die die Ausübung der Nutzungsrechte der Klägerin beeinträchtige. Die Klägerin trägt insbesondere nicht vor, dass eines der Unternehmen oder ein von diesen eingeschalteter Dritter die von ihr angelegten Schotterwege benutze oder ihre Wegenutzung sonst erschwere oder dass eine künftige Beeinträchtigung in diesem Sinne zu besorgen sei.

4.3) Mangels Beeinträchtigung ihrer vertraglichen Rechte hat die Klägerin auch keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte es unterlässt, zugunsten Dritter beschränkte persönliche Dienstbarkeiten mit dem Inhalt der Gewährung von Geh- und Wegerechten an den Grundstücken zu bestellen. Die Verletzung einer zu ihren Gunsten eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit trägt die Klägerin nicht vor.

5) Auf die Widerklage der Beklagten sind die Beschlussverfügungen des Landgerichts Potsdam vom 30.01.2014 (1 O 14/14) und vom 03.02.2014 (1 O 21/14) gem. § 927 ZPO aufzuheben und der Klägerin die Kosten des Anordnungs- sowie des Aufhebungsverfahrens aufzuerlegen, §§ 927 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO.

5.1) Der Aufhebungsantrag nach § 927 Abs. 1 ZPO ist begründet, weil sich die Umstände, die bei Erlass der einstweiligen Verfügungen bestanden haben, in einer Weise geändert haben, die die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügungen nicht mehr rechtfertigen. Zu solchen Umständen gehört der Wegfall des Verfügungsanspruchs durch rechtskräftige Abweisung der Hauptsacheklage. Dasselbe gilt, wenn die Abweisung der Hauptsacheklage noch nicht rechtskräftig ist, mit einem Erfolg eines gegen das Urteil gerichteten Rechtmittels aber nicht zu rechnen ist. Denn dann ist die Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs nachhaltig erschüttert und deshalb die einstweilige Sicherung oder die Regelung eines einstweiligen Zustandes nicht mehr gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteil v. 12.12.1975 - IV ARZ 9/75, WM 1976, 134; OLG Hamburg, Urteil v. 18.09.2003 - 3 U 17/03, OLGR 2004, 316; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 927 Rn. 5 m.w.N.). Eine solche Sachlage besteht im Streitfall. Eine Abänderung der Hauptsachentscheidung durch den Bundesgerichtshof hält der Senat für nicht wahrscheinlich.

5.2) Der Klägerin sind die Kosten der Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügungen und diejenigen des Aufhebungsverfahrens aufzuerlegen, weil sich der Verfügungsanspruch nach der Hauptsacheentscheidung als von Anfang an unbegründet darstellt (vgl. OLG Hamburg a.a.O.; Zöller/Vollkommer a.a.O. Rn. 12).

III.

Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10 ZPO, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

IV.

Der Streitwert im Berufungsrechtszug ist auf bis zu 1.250.000,- € festzusetzen. Dabei entfällt auf den auf Unterlassung gerichteten Klageantrag ein Teilbetrag von 50.000,- €, denn dieser Wert bildet das Interesse der Klägerin an der Verhinderung der nach ihrer Ansicht vertragswidrigen Rechteeinräumung zugunsten Dritter angemessen ab. Die Hilfswiderklage der Beklagten ist mit 6.000,- € zu bewerten. Der Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügungen betrifft allein den formalen Fortbestand der Beschlussverfügungen, weil die materiell-rechtlichen Fragen bereits vom Wert der Hauptsacheklage erfasst sind, angemessen erscheint ein Bruchteil von 1/3 der Werte der Anordnungsverfahren (vgl. dazu Zöller/Herget, a.a.O. § 3 Rn. 16 Einstweilige Verfügung Aufhebungsverfahren). Der Anschlussberufung der Klägerin kommt betreffend den Zahlungsantrag ein Wert von 200.610,46 € und betreffend den auf Feststellung gerichteten Antrag ein Wert von 947.773,60 € zu. Die negative Feststellungsklage ist grundsätzlich so hoch zu bewerten, wie der Anspruch, dessen sich der Gegner berühmt. Hier ist das bei Fertigstellung sämtlicher Windenergieanlagen anfallende Nutzungsentgelt von 47.388,68 € für die restliche Vertragsdauer von 20 Jahren anzusetzen, denn nach Maßgabe des von der Klägerin bisher gezahlten Entgelts ist die Gesamtfertigstellung noch nicht erfolgt, so dass der Vertrag, gerechnet ab Einstellung der Zahlungen der Klägerin Ende März 2017, eine Restlaufzeit von mindestens noch 20 Jahren hat.

Der für das Verfahren erster Instanz vom Landgericht auf 35.000,- € festgesetzte Streitwert unterliegt gem. § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG der Abänderung. Der Wert ist entsprechend der Festsetzung für das Berufungsverfahren auf 50.000,- € festzusetzen.