OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.02.2019 - 15 Verg 9/18
Fundstelle
openJur 2020, 33293
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Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin werden Nrn. 1, 2 und 4 des Beschlusses der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 22. Dezember 2018 geändert:

Der der Beigeladenen durch Schreiben des Antragsgegners vom 4.9.2018 erteilte Auftrag zur Ausführung von Stahlbauarbeiten im Rahmen der Sheddachsanierung der Justizvollzugsanstalt ... ist unwirksam.

2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin hat der Antragsgegner zu tragen.

3. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen zu tragen, die ihre Kosten des Beschwerdeverfahrens auf sich behält.

4. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf die Streitwertstufe bis 25.000,- € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsgegner schrieb im August 2017 Stahlbauarbeiten für eine geplante Sheddachsanierung der Justizvollzugsanstalt ... im offenen Verfahren europaweit aus. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Mit bis November 2017 abzugebenden Angeboten beteiligten sich u. a. die Antragstellerin und die Beigeladene. Das Angebot der Antragstellerin war das günstigste. Weil sich die Vergabe anderer Gewerke verzögerte, verschob sich auch eine Beauftragung der Stahlbauarbeiten. Letztlich lief die verlängerte Angebotsbindefrist am 30.4.2018 aus.

Durch Schreiben vom 26.6.2018 erteilte der Antragsgegner der Antragstellerin den Auftrag zur Ausführung der Stahlbauarbeiten entsprechend deren "Angebot vom 17.10.2017". In der Ausfertigung mit Empfangsbestätigung, das sie dem Antragsgegner zurücksandte, nahm die Antragstellerin zusätzlich auf ihr Angebot vom 14.5.2018 Bezug, durch das sie u. a. Preise für nachträglich angefragte Ergänzungspositionen angegeben hatte. Durch Schreiben vom 3.9.2018 unterrichtete der Antragsgegner die Antragstellerin, dass das Vergabeverfahren aufgehoben/eingestellt worden sei, weil die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssten. Notwendige Mehrfachausschreibung bei Dachdeckungs- und Dachabdichtungsarbeiten hätten den Bauablauf erheblich verzögert. Es sei beabsichtigt, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen.

Unter dem 4.9.2018 erteilte der Antragsgegner dem Angebot der Beigeladenen vom 29.8.2018 den Zuschlag.

Die Antragstellerin rügte die Verfahrensaufhebung. Ihren gleichzeitig bei der Vergabekammer eingereichten Nachprüfungsantrag mit dem Inhalt festzustellen, dass der Antragsgegner sie, die Antragstellerin, mit der Ausführung der Arbeiten beauftragt hatte, nahm sie nach einem Hinweis der Vergabekammer zurück. In der Folge erwirkte sie eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Stuttgart, durch die dem Antragsgegner untersagt worden ist, den Auftrag einem anderen Unternehmen als der Antragstellerin zu vergeben, wogegen der Antragsgegner Widerspruch eingelegt hat.

Die Antragstellerin hat einen weiteren Nachprüfungsantrag mit dem Begehren eingereicht, dass festgestellt wird, dass der Antragsgegner gegen § 134 GWB verstoßen hat und der an die Beigeladene am 4.9.2018 erteilte öffentliche Auftrag von Anfang an unwirksam ist.

Der Antragsgegner hat entgegnet, dass der Antragstellerin durch sein Schreiben vom 26.6.2018 kein Auftrag erteilt worden sei. Der neuerliche Nachprüfungsantrag sei verfristet. Darüber, dass der Auftrag an ein anderes Unternehmen vergeben worden sei, sei die Antragstellerin am 18.9.2018 in einem Telefonat ihres Verfahrensbevollmächtigten mit seiner Mitarbeiterin, Frau ..., unterrichtet worden.

Durch Beschluss vom 20.12.2018 - 1 VK 41/18 - hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag verworfen. Er sei nicht innerhalb der 30-Tage-Frist gemäß § 135 Abs. 2 S. 1 GWB eingereicht worden. Der Antragsgegner habe durch die nachvollziehbare und stimmige Aussage der Zeugin ... nachgewiesen, dass die Antragstellerin beim Telefonat vom 18.9.2018 darüber informiert worden sei, dass der Zuschlag bereits erteilt worden sei. Die Angaben des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin als Zeugen hätten keine Zweifel an der Richtigkeit der Aussage der Zeugin ... geweckt. Er habe lediglich erklärt, dass er die Mitteilung eines bereits erfolgten Vertragsschlusses nicht wahrgenommen habe. Es sei auch weit weniger wahrscheinlich, dass die Zeugin einen bereits erfolgten Vertragsschluss für sich behalten habe. Ohne Kenntnis des Vertragsschlusses hätte der nachfolgend von der Antragstellerin unterbreitete Vergleichsvorschlag zudem keinen Sinn ergeben. Da der Nachprüfungsantrag somit spätestens bis zum Ablauf des 18.10.2018 hätte gestellt werden müssen, aber erst am 25.10.2018 eingereicht worden sei, sei er verfristet. Einer schriftlichen Information habe es nicht bedurft.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Ein Zeugenbeweis sei nicht erbracht. Die Vergabekammer habe gar keinen ordnungsgemäßen Zeugenbeweis erhoben. Vielmehr habe die Vergabekammer ihren Verfahrensbevollmächtigten und Frau ... lediglich ohne vorherige Belehrung gebeten, den Sachverhalt zu schildern. Die Schilderungen seien auch nicht protokolliert worden. Die Vergabekammer habe die Angaben zudem unzutreffend gewürdigt. Ihr Bevollmächtigter habe lediglich angerufen, um die richtige Bezeichnung des Antragsgegners für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu erfahren. Zweck des Telefonats sei nicht gewesen, über die Möglichkeiten einer Entschädigung zu sprechen. Bei seinen Angaben vor der Vergabekammer habe ihr Verfahrensbevollmächtigter entgegen den Entscheidungsausführungen auch nicht zum Ausdruck bringen wollen, dass er möglicherweise die Erklärung der Gesprächspartnerin überhört habe. Er habe lediglich, um seine Gesprächspartnerin nicht einer Falschaussage zu bezichtigen, sich darauf beschränkt zu erklären, dass er die angebliche Information nicht gehört habe. Tatsächlich sei er nicht darüber informiert worden, dass der Auftrag bereits erteilt worden sei. In seinem Schreiben vom 18.9.2018 habe ihr Bevollmächtigter dementsprechend lediglich formuliert, dass der Auftrag vergeben werden solle, nicht, dass der Auftrag bereits vergeben gewesen sei. Eine Unterrichtung darüber, dass ein Auftrag erteilt worden sei, habe der Antragsgegner auch nicht dokumentiert. Davon abgesehen hätte die fristauslösende Information nicht mündlich, sondern in Textform, elektronisch oder per Fax übermittelt werden müssen. Weiterhin sei der Auftrag nicht so dringlich gewesen, dass die gesetzlich vorgesehene Wartefrist nicht hätte eingehalten werden können.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg in den Punkten 1, 2 und 4 aufzuheben und

festzustellen, dass der Antragsgegner gegen § 134 GWB verstoßen hat und der an die ..., ..., am 4.9.2018 erteilte öffentliche Auftrag von Anfang an unwirksam ist, festzustellen, dass die Antragstellerin durch den Antragsgegner in ihren Rechten verletzt ist.

Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer, dass der Nachprüfungsantrag wegen Verfristung unzulässig sei. Der gegen das wirksame Zustandekommen des Vertrags mit der Beigeladenen gerichtete Nachprüfungsantrag sei nicht innerhalb von 30 Kalendertagen nach Erhalt der Information gestellt worden. Zutreffend habe sich die Vergabekammer aufgrund der Aussage der Zeugin ... die Überzeugung verschafft, dass diese am 18.9.2018 die Antragstellerin von dem Vertragsschluss unterrichtet habe.

Der Antrag sei auch wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig. Die Antragstellerin habe keine Chance auf die Ausführung des Auftrags. Mit der Antragstellerin sei aufgrund des Zuschlagsschreibens vom 26.6.2018 kein Vertrag zustande gekommen. Die Bindefrist sei abgelaufen gewesen, sodass in dem Schreiben ein neues Angebot von ihm, dem Antragsgegner, gelegen habe. Dieses habe die Antragstellerin nicht angenommen, weil sie das Schreiben vom 26.6.2018 vor der Rücksendung mit Änderungen versehen gehabt habe. Wegen der Veränderung des Angebots hätte die Antragstellerin sogar ausgeschlossen werden müssen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat die Mitarbeiterin des Antragsgegners Frau ... als Zeugin vernommen. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung wird verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und hat Erfolg.

Der Auftrag zur Ausführung von Stahlbauarbeiten zur Sanierung des Sheddachs auf dem Werkstattgebäude der Justizvollzugsanstalt ..., den der Auftragsgegner unter dem 4.9.2018 der Beigeladenen erteilte, ist unwirksam.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Antragstellerin kann mit dem Nachprüfungsantrag die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses vom 4.9.2018 gemäß § 135 GWB geltend machen. Der Antragsgegner hat der Beigeladenen unter dem 4.9.2018 den Zuschlag erteilt, nachdem sie am 3.9.2018 das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb eingeleitet hatte, in dem der genannte Zuschlag erteilt wurde.

b) Es ist davon auszugehen, dass der Schwellenwert von 5.386.000 € gemäß § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit Art. 4 lit. a der Richtlinie 2014/24/EU überschritten ist.

Zwar enthalten die vom Antragsgegner als Vergabeakte vorgelegten Unterlagen keine Schätzung des Gesamtauftragswerts ohne Umsatzsteuer, der gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 VgV maßgeblich ist. In einem Vergabevermerk vom 8.11.2017 ist aber vermerkt, dass der Gesamtauftragswert über dem Schwellenwert liege. Diese Angabe erscheint plausibel. Der Wert der Stahlbauarbeiten, um die es in diesem Nachprüfungsverfahren geht, wird einschließlich Umsatzsteuer auf 315.000 € geschätzt, also auf rund 265.000 € ohne Umsatzsteuer. In der Verhandlung vor der Vergabekammer ist zudem offenbar ein Vergabevermerk vom 24.11.2017 vorgelegt worden, in dem eine Schätzung des Werts von Dacharbeiten auf 3.545.000 € einschließlich Umsatzsteuer festgehalten ist (rund 2.980.000 € ohne Umsatzsteuer). Es ist davon auszugehen, dass im Gesamtauftrag weitere umfangreiche Arbeiten enthalten sind.

Da kein Vergabevermerk mit nachvollziehbaren Angaben zum Gesamtauftragswert vorliegt, lediglich ein Vermerk, dass der Gesamtauftragswert über dem Schwellenwert liege, ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass die Stahlbauarbeiten am Sheddach Teil einer im Auftragswert über dem Schwellenwert liegenden Baumaßnahme und somit in einem Vergabeverfahren gemäß § 97 ff. GWB zu vergeben sind.

c) Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat Interesse am öffentlichen Auftrag. Sie hatte sich am vorangegangenen offenen Verfahren beteiligt und ist der Auffassung, dass ihr wirksam der Zuschlag erteilt wurde, weshalb nachfolgend nicht der Beigeladenen der Auftrag habe erteilt werden dürfen. Damit hat sie hinreichend dargelegt, in ihren Rechten verletzt zu sein und einen Schaden zu erleiden.

Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin vor Antragstellung keine Rüge gemäß § 160 Abs. 3 GWB erhob. Eine Rügeobliegenheit bestand nicht (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 30.10.2014 - 13 Verg 8/14 - juris Rn. 37). Der Beigeladenen wurde der Auftrag aufgrund eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, das nicht bekannt gemacht wurde und an dem kein weiterer Bieter beteiligt wurde, erteilt. Die Antragstellerin hatte daher nicht die Möglichkeit, die Entscheidung des Antragsgegners vor Zuschlagserteilung zu rügen.

d) Eine Feststellung der Unwirksamkeit der Auftragserteilung ist nicht gemäß § 135 Abs. 2 S. 1 GWB ausgeschlossen. Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag rechtzeitig gestellt.

Nach der genannten Vorschrift kann die Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrags wegen unzureichender Unterrichtung von Bewerbern oder Interessenten nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist.

Die Antragstellerin hat ihren Antrag innerhalb von sechs Monaten nach Vertragsschluss, nämlich innerhalb von nicht einmal zwei Monaten gestellt. Das Schreiben des Antragsgegners an die Beigeladene mit dem Zuschlag auf ein Angebot vom 29.8.2018 datiert vom 4.9.2018, das Begleitschreiben der Beigeladenen zur Bestätigung des Empfangs des Zuschlagschreibens vom 26.9.2018. Im Zeitraum zwischen 4. und 26.9.2018 ging also das Auftragsschreiben bei der Beigeladenen ein, wodurch der Vertrag geschlossen wurde. Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag am 25.10.2018, also ein bis zwei Monate nach Vertragsschluss, bei der Vergabekammer eingereicht.

Auch die Frist von 30 Kalendertagen ab Information vom Vertragsschluss hat die Antragstellerin nicht versäumt. Die für den Fristbeginn erforderliche Information erhielt die Antragstellerin frühestens durch den Schriftsatz des Antragsgegners vom 15.10.2018, durch den dieser Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Stuttgart eingelegt hat. Der Lauf der Frist begann daher nicht vor Zugang des genannten Schriftsatzes beim Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, insbesondere entgegen der Ansicht der Vergabekammer nicht aufgrund des Telefonats zwischen dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin und der Zeugin ... vom 18.9.2018. Denn nach ihrer Aussage vor dem Senat teilte die Zeugin in diesem Telefonat dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin lediglich mit, dass der Zuschlag bereits erteilt sei. Die Mitteilung, der Zuschlag sei bereits erteilt, war zu dürftig, um die Voraussetzungen der "Information" über den Abschluss des Vertrags gemäß § 135 Abs. 2 S. 1 GWB zu erfüllen, und setzte daher nicht den Lauf der 30-Tage-Frist in Gang.

Welche inhaltlichen Anforderungen die Information über den Vertragsschluss zu erfüllen hat, gibt zwar § 135 Abs. 2 S. 1 GWB nicht unmittelbar vor. Zur Auslegung von § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB ist allerdings Art. 2 f Abs. 1 lit. a Nr. 2 der Richtlinie 2007/66/EG heranzuziehen, der durch § 135 GWB umgesetzt werden sollte (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucksache 18/6281). Nach Art. 2 f Abs. 1 lit. a Nr. 2 der Richtlinie 2007/66/EG kann ein nationaler Gesetzgeber nämlich die Geltendmachung der Unwirksamkeit durch einen Bieter in einem Nachprüfungsverfahren lediglich dadurch einschränken, dass die Feststellung innerhalb von mindestens 30 Kalendertagen zu beantragen ist, wenn der Beginn der Frist mit dem Tag beginnt, der dem folgt, an dem der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung über die Auftragsvergabe mit der Begründung der Entscheidung, von einer vorherigen Veröffentlichung abzusehen, veröffentlicht oder der öffentliche Auftraggeber nicht berücksichtigte Bieter über den Abschluss des Vertrags informiert und die Information eine Zusammenfassung der einschlägigen Gründe gemäß Art. 41 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG enthält, also den Namen des Zuschlagempfängers und die Gründe, warum dem Angebot dieses Unternehmens den Vorzug vor den übrigen Angeboten oder Bewerbungen zu geben war (vgl. Gnittke/Hattig in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 135 Rn. 16 f., 89; Braun in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 135 GWB Rn. 81).

Diese Auslegung lässt sich auch dem Zusammenhang von § 135 GWB mit § 134 GWB entnehmen. Gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB ist ein Vertrag unwirksam, wenn Bietern, die sich an einem Vergabeverfahren beteiligt haben und deren Angebot nicht berücksichtigt werden soll, die in § 134 GWB vorgeschriebenen Informationen nicht erteilt werden. Dass an die Information gemäß § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB bei einer Auftragserteilung ohne vorherige Bekanntmachung bei gleichem Begriff andere Anforderungen zu stellen wären als bei bekannt gemachten Vergabeverfahren, ist nicht ersichtlich. Der öffentliche Auftraggeber muss also auch bei nicht bekannt gemachtem Auftrag, wenn er den Beginn der 30-Tage-Frist erreichen will, Interessenten die Informationen erteilen, die er Bietern, die sich an einem Vergabeverfahren beteiligt haben und deren Angebot nicht berücksichtigt werden soll, hätte gemäß § 134 Abs. 1 GWB erteilen müssen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

a) Der der Beigeladenen erteilte Auftrag ist gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam.

Der Antragsgegner machte die Auftragsvergabe nicht im Amtsblatt der Europäischen Union öffentlich bekannt, obwohl ihm dies nicht aufgrund Gesetzes gestattet war.

Für die Berechtigung, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen, berief der Antragsgegner sich in einem Vermerk vom 3.9.2018 darauf, dass "die in § 10a EU, § 10b EU und § 10c EU Abs. 1 VOB/A vorgeschriebenen Fristen in Folge von Ereignissen, die er nicht verursacht hat und die er nicht voraussehen konnte, wegen Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen nicht eingehalten werden können (§ 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A)". Zur näheren Begründung wurde ausgeführt, dass die Ausschreibungen für Dachabdichtungs- und Dachdeckungsarbeiten zweimal hätten aufgehoben werden müssen, wodurch sich die Beauftragung der Stahlbauarbeiten verzögert hätte. Im Rahmen der Bauablaufoptimierung sei festgestellt worden, dass zusätzliche Leistungen benötigt würden. Die geänderten Rahmenbedingungen machten eine neue Ausschreibung notwendig, da von den Unternehmen bereits Mehrkosten aufgrund der Verzögerung in Aussicht gestellt worden seien. Insbesondere in Bezug auf eine neue Terminierung sei die Durchführung eines neuen Verfahrens angezeigt; die Ausschreibung sei aufgehoben worden. Aufgrund der äußersten Dringlichkeit (um weitere Verzögerungsschäden in unabsehbarer Höhe in den terminierten Folgegewerken zu vermeiden) sei die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb angezeigt. Auch unter Zugrundelegung der Mindestfristen sei die Durchführung eines anderen Verfahrens nicht möglich, ohne dass die oben genannten Schäden eintreten würden.

Die aufgeführten Gründe rechtfertigen nicht, von einer vorherigen Bekanntmachung der Auftragsvergabe abzusehen. Gemäß § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A ist ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn wegen der äußersten Dringlichkeit der Leistung aus zwingenden Gründen in Folge von Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht verursacht hat und nicht voraussehen konnte, die in § 10a EU, §10b EU und § 10c EU Abs. 1 vorgeschriebenen Fristen nicht eingehalten werden können. Äußerste Dringlichkeit ist regelmäßig nur bei unaufschiebbaren, nicht durch den Auftraggeber verursachten Ereignissen anzunehmen, bei denen eine gravierende Beeinträchtigung für die Allgemeinheit und die staatliche Aufgabenerfüllung droht, etwa durch einen schweren, nicht wieder gut zu machenden Schaden. Als dringliche und zwingende Gründe kommen deshalb nur akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt in Betracht, die zur Vermeidung von Schäden der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern; bloße finanzielle Gründe oder wirtschaftliche Erwägungen können demnach eine äußerste Dringlichkeit regelmäßig nicht begründen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009 - 13 Verg 8/09 - juris Rn. 63; Völlink in Ziekow/ Völlink, a.a.O., § 3a VOB/A - EU Rn. 16 i.V.m. § 14 VgV Rn. 62; Stickler in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Aufl., § 3a EU VOB/A Rn. 52). Die vom Antragsgegner aufgeführte Einhaltung haushaltsrechtlicher Wirtschaftlichkeitsgrundsätze reichte demnach nicht aus, um auf eine Bekanntmachung und den Teilnahmewettbewerb zu verzichten. Da vorgesehen war, die Stahlbauarbeiten während rund zwei Jahren durchzuführen, ist nicht ersichtlich, dass die gesetzlich vorgesehenen Fristen für eine öffentliche Bekanntmachung für eine zweite Ausschreibung nicht hätten aufgefangen werden können. Davon abgesehen lagen dem Antragsgegner mehrere Angebote vor, an die die Bieter zwar nicht mehr gebunden waren, denen aber noch der Vertragsschluss angeboten werden konnte. Dass das Angebot der Antragstellerin nicht mehr vollständig den Vorstellungen des Antragsgegners entsprach, rechtfertigte nicht, ohne weiteres mit der Beigeladenen einen Vertrag zu schließen.

Inwieweit einem öffentlichen Auftraggeber bei der Feststellung der Eilbedürftigkeit ein Beurteilungsspielraum zusteht, kann offen bleiben. Der Spielraum wäre überschritten, da der Antragsgegner die Voraussetzungen für die Dringlichkeit verkannte.

Die Wirksamkeit des der Beigeladenen erteilten Auftrags lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Antragsgegner eventuell der Ansicht war, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union erteilen zu dürfen (§ 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Weitere Voraussetzung wäre, dass er die Absicht bekanntgemacht hatte, den Vertrag abzuschließen. Diese ist nicht erfüllt.

b) Durch die fehlende Bekanntmachung und den fehlenden Teilnahmewettbewerb wurde die Antragstellerin in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Sie hat Anspruch darauf, dass der Antragsgegner die Stahlbauarbeiten entsprechend den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB und der VOB/A ausschreibt, soweit mit ihm nicht schon ein Vertrag zustande gekommen ist und soweit das zunächst ausgeschriebene offene Vergabeverfahren wirksam aufgehoben wurde. Dass sie sich nicht an einem weiteren Vergabeverfahren beteiligt hätte, erscheint angesichts ihrer Angebotsabgabe im öffentlichen Verfahren sehr unwahrscheinlich. Chancen, den Zuschlag zu erhalten, können ihr nicht abgesprochen werden. Immerhin beabsichtigte der Antragsgegner zunächst, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen bzw. erteilte er ihr den Zuschlag.

III.

Da die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zur Änderung der Vergabekammerentscheidung und zum Erfolg des Nachprüfungsantrags führt, hat der Antragsgegner gemäß § 182 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

Ebenso hat er gemäß §§ 175 Abs. 2, 78 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Antragstellerin zu tragen.

Aufwendungen der Beigeladenen sind aus Billigkeit nicht einem anderen Beteiligten aufzuerlegen. Die Beigeladene hat sich nicht fördernd am Verfahren beteiligt.

Der Geschäftswert wird gemäß § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt.