VG Freiburg, Beschluss vom 07.11.2017 - 4 K 8618/17
Fundstelle
openJur 2020, 33088
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1. Der Betrieb eines Weihnachtsmarkts durch eine gemeindliche Gesellschaft steht unter dem Vorbehalt, dass die Gemeinde ihre aus dem Charakter des Weihnachtsmarktes als öffentlicher Einrichtung und Spezialmarkt resultierende Letztverantwortung ernst nimmt und sich bereits während des Bewerbungsverfahrens einen hinreichenden Überblick über den Auswahlprozess verschafft, um erforderlichenfalls ihre gesellschafts- und vertragsrechtlichen Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse gegenüber der Betreibergesellschaft im Sinne rechtmäßiger Auswahlentscheidungen wahrzunehmen.(Rn.13)2. Es spricht einiges dafür, dass Vergaberichtlinien, die zwar materielle Auswahlkriterien für die Zulassung zum Weihnachtsmarkt enthalten, diese aber nicht in ihrer Bedeutung gewichten, nicht geeignet sind, der ihnen zukommenden Aufgabe zu genügen, der für die Zulassung bzw. Nichtzulassung zu einem als öffentlichen Einrichtung betriebenen Markt zuständige Stelle die "wesentlichen" Vorgaben für eine willkürfreie, den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Marktfreiheit wahrende Entscheidung zu geben.(Rn.32)3. Selbst wenn eine Festlegung der Gewichtungsfaktoren durch den Gemeinderat rechtlich nicht erforderlich sein sollte, müssen jedenfalls die von der Betreibergesellschaft entwickelten Bewertungskriterien mit deren Gewichtung mit der Gemeinde abgestimmt werden.(Rn.33)

4. Auch spricht vieles dafür, dass neben der Bekanntgabe der Bewertungskriterien auch eine Veröffentlichung der Gewichtungsfaktoren erforderlich ist.(Rn.33)5. Eine Billigung der von der Betreibergesellschaft getroffenen Bewerberauswahl durch die Gemeindeverwaltung, ohne dass diese auch nur ansatzweise die notwendigen Ermessenserwägungen angestellt oder diese auch nur nachvollzogen hätte, stellt einen Ermessensausfall dar.(Rn.39)

Tenor

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Freiburger Wirtschaft Touristik und Messe GmbH & Co. KG anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 9.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Freiburger Wirtschaft Touristik und Messe GmbH & Co. KG - künftig FWTM - anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen bzw. hilfsweise unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden, ist zulässig.

Insbesondere ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Der Antragsteller macht einen öffentlich-rechtlichen Verschaffungs- bzw. Einwirkungsanspruch gegenüber der von der Antragsgegnerin begründeten und beherrschten FWTM als einer selbständigen juristischen Person des Privatrechts geltend, der inhaltlich gerichtet ist auf gesellschaftliche bzw. vertragliche Einwirkung auf die FWTM dahingehend, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt als einer öffentlichen Einrichtung zuzulassen bzw. über dessen Antrag auf Zulassung erneut zu entscheiden. Das Verfahren betrifft damit eine Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO.

Ferner sind die vom Antragsteller gestellten Anträge, die auf ein schlichthoheitliches Handeln der Antragsgegnerin zielen, gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Dies gilt auch für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf Neubescheidung, dem der materielle Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zugrunde liegt; hierbei handelt es sich um einen im Wege einer einstweiligen Anordnung sicherbaren Anspruch (VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 - 4 K 2310/14 -, juris; VG Münster, Beschluss vom 23.09.2014 - 9 L 617/14 -, juris; VG Gießen, Beschluss vom 03.12.2013 - 8 L 3012/13.GI -, juris; VG Aachen, Beschluss vom 01.12.2006 - 6 L 628/06 -, juris; VG Lüneburg, Beschluss vom 07.07.2004 - 1 B 49/04 -, juris; jeweils m.w.N.; a.A. Bayer. VGH, Beschluss vom 03.06.2002 - 7 CE 02.637 -, juris, m.w.N.).

Das Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben. Die Kammer geht davon aus, dass dem Antragsteller nach wie vor an einer gerichtlichen Entscheidung gelegen ist, auch wenn er mit Schriftsatz vom 07.11.2017 gebeten hat, mit einer Entscheidung des Gerichts im Hinblick auf "außergerichtliche Vergleichsverhandlungen" bis zum 14.11.2017 zuzuwarten und die Antragsgegnerin auf telefonische Anfrage des Vorsitzenden am 07.11.2017 erklärt hat, sie wisse von Vergleichsverhandlungen nichts, der Antragsteller habe sich bei ihr nicht gemeldet.

Ein weiteres Zuwarten hält die Kammer zudem für nicht angezeigt, denn der Weihnachtsmarkt beginnt schon am 27.11.2017, die Möglichkeit, eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs zu erreichen, sollte gewahrt sein und auch die Interessen der zugelassenen Bewerber, die im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung möglicherweise nicht mehr zugelassen würden, sind zu berücksichtigen.

B.

Die Anträge des Antragstellers haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).

Der erforderliche Anordnungsgrund liegt angesichts des am 27.11.2017 beginnenden Weihnachtsmarktes sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich des Hilfsantrags vor. Denn mit einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über das in der Sache geltend gemachte Begehren im Hauptsacheverfahren ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile, die beim Antragsteller im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Zulassung entstünden, ist im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes ohne Weiteres auszugehen.

Allerdings ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nur im Hinblick auf den Hilfsantrag glaubhaft gemacht.

Wird - wie hier - eine die Entscheidung in der Hauptsache faktisch vorwegnehmende einstweilige Anordnung erstrebt, setzt der Erlass der einstweiligen Anordnung voraus, dass das Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Aussicht auf Erfolg hat und die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, folglich eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings notwendig ist (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl., § 123 Rn. 14, m.w.N.).

Dies ist im Hinblick auf den Hauptantrag des Antragstellers - die FWTM anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen - nicht der Fall. Denn die von der FWTM getroffene Auswahlentscheidung ist zwar nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage rechtlich fehlerhaft. Ein mittels einstweiliger Anordnung zu sichernder Anspruch gegen die Antragsgegnerin, auf die FWTM dahingehend einzuwirken, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, besteht jedoch mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht. Der Antrag des Antragstellers hat dagegen Erfolg, soweit er im Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die FWTM anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden.

1. Der Freiburger Weihnachtsmarkt ist unbestritten eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung sowie eine öffentliche Einrichtung der Stadt Freiburg im Sinne von § 10 Abs. 2 GemO (vgl. Nr. 1 der Richtlinien über den Weihnachtsmarkt in der Stadt Freiburg i.d.F. vom 14.05.2013 - künftig Weihnachtsmarkt-RL). Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird jedoch beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 - und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, jeweils juris, jeweils m.w.N.). Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe nennt die Vorschrift den häufigen Fall, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht ("Platzmangel"). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei ihm, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, ein Ermessensspielraum zusteht, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt. Der Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO wandelt sich in diesem Fall um in einen Anspruch auf bloße Teilhabe im Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze. Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob ein Fall des das Ermessen eröffnenden § 70 Abs. 3 GewO - insbesondere Platzmangel - vorliegt, und falls ja, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus "sachlichen Gründen" erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt, und die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Verfahrens erfolgt. Ist dies der Fall, ist es nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 - und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, jeweils juris).

2. Der Antragsteller hat grundsätzlich gegen die Antragsgegnerin einen Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch im Hinblick auf den von der FWTM organisierten und durchgeführten Weihnachtsmarkt (hierzu ausführlich VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 - 4 K 2310/14 -, juris; vgl. zum Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, juris; VG Stuttgart, Beschluss vom 13.10.2008 - 7 K 3583/08 -, juris; OVG Hamburg, Urteil vom 25.02.2014 - 3 Bf 338/09 -, juris; Windoffer, GewArch 2013, 265). Die Kammer hat im Beschluss vom 11.11.2014 - 4 K 2310/14 - im Einzelnen dargelegt, dass die Antragsgegnerin die Durchführung des Weihnachtsmarktes lediglich formell, nicht aber auch materiell privatisiert hat und die formelle Privatisierung jedenfalls im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens auch insoweit keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet, als nicht nur die vorbereitende Auswahl, sondern auch die konkrete Entscheidung über die Zulassung in der Hand der städtischen Gesellschaft liegt (vgl. aber auch Bayer. VGH, Urteile vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, NVwZ 1999, 1122, und vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599 sowie BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10.08 -, NVwZ 2009, 1305; Dornhauser, Neue Akzentuierungen bei der Vergabe von Standplätzen auf gemeindlichen Volksfesten und Märkten, NVwZ 2010, 931). Der Betrieb eines Weihnachtsmarkts durch eine gemeindliche Gesellschaft steht unter der Vorbehalt, dass die Gemeinde ihre aus dem Charakter des Weihnachtsmarktes als öffentlicher Einrichtung und Spezialmarkt resultierende Letztverantwortung ernst nimmt und sich bereits während des Bewerbungsverfahrens einen hinreichenden Überblick über den Auswahlprozess verschafft, um erforderlichenfalls ihre gesellschafts- und vertragsrechtlichen Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse gegenüber der Betreibergesellschaft im Sinne rechtmäßiger Auswahlentscheidungen wahrzunehmen (VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 - 4 K 2310/14 -, juris; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10.08 -, NVwZ 2009, 1305).

3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist fraglich, ob die FWTM in ihrem ablehnenden Schreiben an den Antragsteller vom 30.08.2017 in ausreichend erkennbarer Weise die gemäß § 70 Abs. 3 GewO - wegen Platzmangels (siehe unten) - erforderlichen Ermessenserwägungen dargelegt hat. Obwohl § 39 Abs. 1 LVwVfG wegen wohl fehlender Verwaltungsaktqualität der Ablehnungen wohl nicht unmittelbar anwendbar sein dürfte, spricht einiges dafür, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen zu begründen sind und die Antragsgegnerin in diesem Sinne auf die FWTM einwirken oder ggf. selbst die entsprechend zu begründenden Ablehnungsentscheidungen vornehmen müsste. Andernfalls könnte sich die Antragsgegnerin durch eine "Flucht ins Privatrecht" und der Wahl der Handlungsform, der Pflicht zur Begründung entziehen und damit den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) beschränken. Im Rahmen des § 39 LVwVfG ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO erkennen lassen müssen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben und dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen, nachzuvollziehen, welche Kriterien die Antragsgegnerin für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrnehmung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (VGH Bad.-Württ, Urteile vom 27.08.1990 - 14 S 240/88 -, juris 18, vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris Rn. 37 m.w.N. und vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris Rn. 23 m.w.N.; VG Karlsruhe, Beschluss vom 08.11.2016 - 3 K 5859/16 -, juris Rn. 7 m.w.N.).

Würde dies entsprechend für die Ablehnungen durch die FWTM gelten, dürfte die Ablehnungsentscheidung an den Antragsteller vom 30.08.2017 diesen Anforderungen voraussichtlich nicht genügen. Insoweit wird nämlich hierzu nur folgendes ausgeführt: "Leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass wir Ihr Geschäft zur o.g. Veranstaltung nicht zulassen können, da wir aus der Vielzahl der Bewerbungen bei einem eingeschränkten Platzangebot eine andere Auswahl treffen mussten. Die Auswahl erfolgte insbesondere unter Berücksichtigung der Attraktivität, der Vielfalt und Ausgewogenheit soweit einer sinnvollen Aufteilung nach Sparten und Geschäftsarten, um den Freiburger Weihnachtsmarkt möglichst attraktiv zu gestalten." Damit werden lediglich die Auswahlkriterien der Weihnachtsmarkt-Richtlinien wiederholt, ohne jegliche einzelfallbezogene Erwägungen anzustellen bzw. darzulegen.

4. Die nach § 70 Abs. 3 GewO erforderliche Auswahlentscheidung ist aller Voraussicht nach materiell rechtswidrig.

Ein auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt geltend gemachter Einwirkungsanspruch setzt voraus, dass nach der im Rahmen vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung entweder hinreichend Platz für einen Stand des Antragstellers - und somit kein Platzmangel - vorläge oder aber dass sich das im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO bestehende Auswahlermessen der Antragsgegnerin zugunsten des Antragstellers auf Null verdichtet hätte. Beides ist jedoch nicht der Fall.

4.1 Die FWTM ist nach vorläufiger Prüfung zurecht davon ausgegangen, dass im Hinblick auf den Weihnachtsmarkt 2017 Platzmangel im Sinne von § 70 Abs. 3 GewO besteht, so dass sich der grundsätzliche dem Antragsteller zustehende Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO umwandelt in einen Anspruch auf bloße Teilhabe am Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze.

Nach Angaben der Antragsgegnerin hat die FWTM für das Jahr 2017 sieben Stände für das Sortiment "Glühwein" vorgesehen. In diesem Segment, in dem sich auch der Antragsteller beworben hat, lagen 22 Bewerbungen und damit mehr Bewerber als Plätze vor, so dass es einer Auswahlentscheidung bedurfte.

Die Bildung von Untergruppen und die Festlegungen der Höchstzahl an Ständen sind aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 - 4 K 2310/14 -, juris Rn. 16 ff.). Insbesondere begegnet die Entscheidung der FWTM innerhalb der Warengruppe Nr. 3.2.1 Weihnachtsmarkt-RL ("Speisen an Imbissständen, alkoholfreie und weihnachtsmarkttypische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle, Fleisch- und Wurstwaren") die Unterkategorien "reiner Glühweinstand" und "gemischtes Warenangebot" zu bilden und diesen sieben bzw. drei Standplätzen von insgesamt 122 Ständen zuzuweisen, vor dem Hintergrund der von der Antragsgegnerin geschilderten Konzeption des Freiburger Weihnachtsmarktes, dessen ganztägige Attraktivität zuvörderst auf den Kunsthandwerkständen beruhe, und des weiten Gestaltungsspielraums des Veranstalters für die Konzeption des Marktes, insbesondere hinsichtlich der räumlichen Ausdehnung und Aufteilung des Marktes, der Belegungsdichte und des gewünschten Gesamtbildes des Marktes (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris Rn. 21 m.w.N.; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris) keinen durchgreifenden Bedenken. Dafür, dass dieses Vorgehen von dem Gestaltungsspielraum der FWTM nicht umfasst sein, etwa auf sachfremden Motiven beruhen könnte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte; solche werden auch vom Antragsteller nicht vorgetragen. Soweit der Antragsteller rügt, in den Bewertungstabellen der FWTM sei der zugelassene Anbieter ... nicht aufgeführt, beruht dies offensichtlich darauf, dass dieser Glühwein und Striebele anbietet und damit nicht der hier maßgeblichen Unterkategorie "reiner Glühweinstand", sondern der Unterkategorie "gemischtes Warenangebot" zuzuordnen ist.

Auf der Grundlage der zunächst vorgelegten Aktenteile einschließlich der zunächst vorlegten undatierten Bewertungstabelle sowie des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 12.10.2017 schien es (zunächst) so, als ob die FWTM auf der Grundlage ihres Platzierungskonzepts, wonach auf vier der sieben für reine vorhandenen Standplätze zwingend Stände mit seitlicher Tür erforderlich seien, zwei Untergruppen "Glühweinstand mit seitlicher Tür" (vier Plätze) und "Glühweinstände mit seitlicher und/oder rückwärtiger Tür" (drei Stände) gebildet und den Antragsteller in die zweite Gruppe und dort auf den vierten Platz eingruppiert habe. Der Antragsteller greift seine Zuordnung zur zweiten Gruppe mit dem Argument an, dass er eine seitliche Tür ohne weiteres vorsehen könne, da der Stand eigens für den Weihnachtsmarkt angefertigt würde. Jedoch wäre der Antragsteller selbst bei einer Zuordnung zur ersten Gruppe - unterstellt die Auswahl wäre im Übrigen fehlerfrei -, wohl nicht zugelassen worden, da er nach den weiteren Akten insoweit wohl lediglich den sechsten von vier Plätzen erreicht hätte. Der Fehler wäre mithin nicht kausal für die Ablehnung.

Die Antragsgegnerin hat zudem im Schriftsatz vom 19.10.2017 von ihrem früheren Vortrag Abstand genommen und nunmehr unter Vorlage weiterer Aktenteile einschließlich einer neuen, ebenfalls undatierten Bewertungstabelle, in der alle Bewerber für die Unterkategorie "reiner Glühweinstand" aufgelistet sind, angeführt, es sei eine einheitliche Auswahlentscheidung für die sieben zur Verfügung stehenden reinen Glühweinstände getroffen worden, weitere Untergruppen seien nicht gebildet worden; lediglich, falls bereits drei Bewerber mit rückwärtiger Tür unter den Erstplatzierten seien, könnte ein vierter Stand mit rückwärtiger Tür mangels zur Verfügung stehenden Standplatzes nicht mehr zugelassen werden, so dass ggf. ein schlechter bewerteter Stand mit seitlicher Tür zuzulassen wäre.

Dieses Vorgehen ist deshalb zumindest fragwürdig, weil aus den vorgelegten Akten nicht ersichtlich ist, auf welcher Grundlage die FWTM ihre Erkenntnisse über das Vorhandensein einer seitlichen Tür gewonnen und ihre gedankliche Einteilung in die Untergruppen vorgenommen hat. Jedenfalls aus den vorgelegten Bewerbungsunterlagen lässt sich das Vorhandensein bzw. Fehlen einer seitlichen Tür nicht immer zweifelsfrei erkennen. Aufgrund fehlender entsprechender Dokumentation in den Akten ist unklar, ob und ggf. wie die FWTM an zusätzliche Informationen gelangt ist. Soweit die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 06.11.2017 darauf verweist, laut dem Bewerbungsformular seien Angaben zur Größe des Standes zu machen und Skizzen des Standes beizufügen, ist dies zwar zutreffend. Die vorgelegten Bewerbungsunterlagen enthalten aber überwiegend weder Skizzen des Standes noch ausdrückliche Angaben über die Lage der Tür. Auch aus den den Bewerbungen beigefügten Bildern ist nicht stets erkennbar, wo sich die Tür des Standes jeweils befindet. Dem Bewerbungsformular war auch nicht zu entnehmen, dass die Lage der Türe eine Relevanz haben könnte. Es lässt sich anhand der vorgelegten Aktenteile nicht nachvollziehen, auf welcher Grundlage die zunächst vorgelegte Übersichtsliste über die Bewerber in der Gruppe "seitliche und/oder rückwärtige Tür" erstellt wurde.

Dies kann hier aber letztlich dahinstehen, da die Ablehnung des Antragstellers wohl nicht darauf gestützt wurde. Auf der Grundlage des (neuen) Vorbringens kam es voraussichtlich nicht mehr darauf an, ob die FWTM zulässig eine Unterteilung der reinen Glühweinstände in weitere Untergruppen vornehmen und den Stand des Antragstellers zurecht als Stand mit rückwärtiger Tür ansehen durfte. Denn nach der neu vorgelegten, einheitlichen Bewertungstabelle aller Bewerber für reine Glühweinstände belegt der Antragsteller bei den Bewerbern für die sieben Plätze den 13. bzw. nach Abzug der von der FWTM aus anderen Gründen auszuschließenden Stände den 9. Platz. Die Antragsgegnerin hat insoweit folgerichtig angeführt, die Ablehnungsentscheidung sei nicht auf das (nach den Bewerbungsunterlagen) Vorhandensein einer (nur) rückwärtigen Tür gestützt worden.

4.2 Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung dürfte die FWTM jedoch ihr Ermessen gemäß § 70 Abs. 3 GewO bei der zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ausgeübt haben.

Grundsätzlich steht es im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters, welche Auswahlkriterien mit welcher Gewichtung er festlegt. Die gerichtliche Nachprüfung der Ermessensentscheidung ist auf die Frage beschränkt, ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen und die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Verfahrens erfolgt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris Rn. 22; Bayer. VGH Urteil vom 22.07.2015 - 22 B 15.620 -, juris Rn. 44; VG Karlsruhe, Beschluss vom 08.11.2016 - 3 K 5859/16 -, juris Rn. 10).

4.2.1 Gemäß Nr. 5.3.1 der vom Gemeinderat der Antragsgegnerin beschlossenen Weihnachtsmarkt-Richtlinien erfolgt die Auswahl in erster Linie unter den Aspekten der Attraktivität des Weihnachtsmarktes und dessen Ausgewogenheit in der Besetzung der einzelnen Geschäftssparten unter bestmöglicher Ausnutzung der Platzverhältnisse; ergänzend sind die persönliche Zuverlässigkeit des Bewerbers, die Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung und der reibungslose Veranstaltungsablauf zu berücksichtigen. Danach hat der Gemeinderat der Attraktivität des Standes für den Freiburger Weihnachtsmarkt zulässigerweise entscheidende Bedeutung beigemessen (vgl. grundlegend VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 - 4 K 2310/14 -, juris Rn. 28 f. m.w.N.).

Die Richtlinien dienen dazu, die Praxis der Antragsgegnerin bei der Ausübung des Ausschließungsermessens zu bestimmen, und gehören nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Zuständigkeit des Gemeinderats der Antragsgegnerin (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ, Urteile vom 27.08.1990 - 14 S 240/88 -, juris Rn. 20, 22, und vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris Rn. 18). Die mit Auswahlverfahren und der Auswahlentscheidung verbundene erhebliche Grundrechtsrelevanz für die sich bewerbenden Anbieter, die begrenzte gerichtliche Kontrolle im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO und die Notwendigkeit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG machen ein transparentes Verfahren erforderlich. Es dürfte daher geboten sein, das Vergabeverfahren und die Auswahlkriterien für Standplätze und ihr Verhältnis zueinander in ihren wesentlichen Grundsätzen in gemeindlichen Richtlinien und damit im Vorfeld der Entscheidung nach außen sichtbar zu regeln, um eine einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerber nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes justiziabel zu machen (VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 - 4 K 2310/14 -, juris Rn. 22; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; Bayer. VGH, Urteil vom 22.07.2015 - 22 B 15.620 -, juris Rn. 45; OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris und Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; speziell zum Erfordernis des Erlasses entsprechender Richtlinien durch den Gemeinderat: Landmann/Rohmer, GewO, Stand 2014, § 70 Rn. 11, 24; Braun, NVwZ 2009, 747; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; VG Chemnitz, Urteil vom 28.06.1995 - 4 K 2345/94 -, LKV 1996, 301; VG Neustadt, Urteil vom 23.05.2003 - 7 K 1661/02.NW, GewArch 2003, 339). Insbesondere bei der hier gewählten Privatisierung der Durchführung des Weihnachtsmarkts, bei der die FWTM nicht nur vorbereitende Tätigkeiten übernimmt, sondern bei der auch die konkrete Entscheidung über die Zulassung in ihrer Hand liegt, kommt den Richtlinien - neben den gesellschafts- und vertragsrechtlichen Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse der Antragsgegnerin - eine besondere Lenkungs-, Steuerungs- und Transparenzfunktion zu.

Vor diesem Hintergrund bestehen Bedenken, ob die FWTM ihre Bewertungskriterien sowie die Gewichtungen in zulässiger Weise selbst bestimmen durfte.

Die FWTM hat folgende sechs Kriterien gebildet und diese dem Bewerbungsformular für den Weihnachtsmarkt Freiburg 2017 beigefügt, welches im Internet veröffentlicht war:

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Die FWTM hat die genannten sechs Kriterien zudem nach einem nicht näher begründeten System gewichtet. Ausweislich der beiden vorgelegten Tabellen der Bewerber wurden das Kriterium der Nr. 1 mit 20 %, der Nr. 2 mit 25 %, der Nr. 3 mit 10 %, der Nr. 4 mit 15 %, der Nr. 5 mit 10 % und der Nr. 6 mit 20 % bewertet. Unklar ist, welche Gesichtspunkte für dies Gewichtung maßgeblich gewesen sind und aus welchen Quellen Anhaltspunkte für die Gewichtung entnommen wurden.

Die Kammer hat im Verfahren 4 K 2310/14 unter Bezugnahme auf den weiten Gestaltungsspielraums des Veranstalters nicht in Frage gestellt, dass die FWTM zur Ausfüllung der in Nr. 5.3.1 Weihnachtsmarkt-RL genannten Auswahlkriterien eine Matrix mit konkreten Bewertungskriterien entwickelt und diese mit unterschiedlichen Prozentzahlen gewichtet hat (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 - und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, jeweils juris). Dies erscheint ihr nunmehr aber als klärungsbedürftig. Denn die Steuerungskraft der in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien niedergelegten Auswahlkriterien könnte erheblich reduziert werden, wenn die mit der Durchführung betraute gemeindliche Gesellschaft eigene Bewertungskriterien entwickelt, mögen diese von ihr auch als Ausdifferenzierung der in den Richtlinien enthaltenen Auswahlkriterien verstanden werden, und diese gewichtet, ohne dass sich hierfür hinreichende Anhaltspunkte in den Richtlinien finden dürften, ohne dass dies mit der Antragsgegnerin nachvollziehbar abgestimmt wäre und ohne dass die Gewichtungsfaktoren den Bewerbern bekannt gegeben worden wären. Solche eigenen "Ausdifferenzierungen" und Gewichtungen könnten auch unter Berücksichtigung des grundsätzlich weiten Gestaltungsspielraums des Veranstalters die Vorgaben aus gemeinderätlichen Richtlinien und auch die Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin, die in rechtlicher Hinsicht Veranstalterin des Marktes bleibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10.08 -, NVwZ 2009, 1305), unterlaufen. Es spricht einiges dafür, dass Vergaberichtlinien, die zwar materielle Auswahlkriterien für die Zulassung zum Weihnachtsmarkt enthalten, diese aber nicht in ihrer Bedeutung gewichten, nicht geeignet sind, der ihnen zukommenden Aufgabe zu genügen, der für die Zulassung bzw. Nichtzulassung zu einem als öffentlichen Einrichtung betriebenen Markt zuständige Stelle die "wesentlichen" Vorgaben für eine willkürfreie, den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Marktfreiheit wahrende Entscheidung zu geben (vgl. VG Hannover, Beschluss vom 31.1.2008 - 11 B 4885/08 -; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, juris; anders wohl VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 - und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, jeweils juris). Dies gilt umso mehr, wenn - wie hier - eine städtische Gesellschaft nicht nur mit vorbereitenden Tätigkeiten, sondern auch mit der Ausschlussentscheidung betraut ist (kritisch zur Überlassung der Zulassungsentscheidung einem privaten Dritten: Bayer. VGH, Urteile vom 17.021999 - 4 B 96.1710 -, NVwZ 1999, 1122, und vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599; BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10.08 -, NVwZ 2009, 1305).

Selbst, wenn eine Festlegung der Gewichtungsfaktoren durch den Gemeinderat rechtlich nicht erforderlich sein sollte, müssten von der Betreibergesellschaft entwickelte Bewertungskriterien mit deren Gewichtung wohl mit der Gemeinde abgestimmt werden. Auch spricht vieles dafür, dass neben der Bekanntgabe der Bewertungskriterien auch eine Veröffentlichung der Gewichtungsfaktoren erforderlich ist. Denn nur so dürfte einerseits eine Gemeinde ihre Letztverantwortung und ihre Aufgabe wahrnehmen können, sich während des Bewerbungsverfahrens einen hinreichenden Überblick über den Auswahlprozess verschaffen, um erforderlichenfalls ihre gesellschafts- und vertragsrechtlichen Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse im Sinne rechtmäßiger Auswahlentscheidungen wahrzunehmen (vgl. zum Fortbestehen der Verantwortlichkeit der Gemeinde BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10.08 -, NVwZ 2009, 1305), und dürfte andererseits dem Gebot der fairen und transparenten Verfahrensgestaltung genügt werden können, da den Bewertungskriterien und ihrer Gewichtung durchaus Entscheidungsrelevanz zukommen kann (vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 08.11.2016 - 3 K 5859/16 -, juris Rn. 20 ff. m.w.N.; VG Hannover, Beschluss vom 31.10.2008 - 11 B 4885/08 -, juris Rn. 24; VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris Rn. 14; offen gelassen VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22.11.2016 - 6 S 2207/16 -, juris Rn. 12).

Das aus der Grundrechtsrelevanz des Verfahrens folgende Transparenzgebot gebietet es gerade, dass sich Bewerber an dem Vergabesystem orientieren können und es damit nicht vom Zufall abhängt, ob den Anforderungen entsprochen wird oder nicht (VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 - 4 K 2310/14 -, juris Rn. 22 m.w.N.). Gerade vor dem Hintergrund, dass die konkrete Entscheidung der FWTM über die Bewertung der einzelnen Kriterien bei den jeweiligen Bewerbern naturgemäß in hohem Maße von subjektiven Wertungen abhängig und einer gerichtlichen Überprüfung damit nur eingeschränkt zugänglich ist (VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 - 4 K 2310/14 -, juris Rn. 34 m.w.N.), spricht vieles dafür, dass die Bewerber, sei es durch eine rechtzeitige Veröffentlichung der maßgeblichen Bewertungskriterien und ihrer Gewichtung, sei es zumindest durch entsprechende Anforderungen im Bewerbungsformular, die Möglichkeit bekommen, Angaben zu den von der FWTM als relevant angesehenen Punkten zu machen und sich mit ihrer Bewerbung damit auf die von der FWTM für wesentlich erachteten Kriterien und Gewichtung auszurichten (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 - 4 K 2310/14 -, juris Rn. 39, dort allerdings nur zu den Bewertungskriterien).

Diesen Anforderungen dürfte hier aller Voraussicht nach nicht Genüge getan sein. Den vorgelegten Akten lässt sich voraussichtlich nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass und in welcher Weise der Antragsgegnerin die Gewichtungsfaktoren vorab mitgeteilt und diese mit ihr abgestimmt worden sind. Dies dürfte aber erforderlich sein, damit die Antragsgegnerin ihre Verantwortlichkeit für den Weihnachtsmarkt effektiv wahrnehmen kann (vgl. grundlegend zur Verantwortlichkeit der Gemeinde für zur Daseinsvorsorge gehörenden Weihnachtsmärkte BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10.08 -, NVwZ 2009, 1305). Die Antragsgegnerin hat im Schriftsatz vom 06.11.2017 zwar dargelegt, ein Vertreter des Rechtsamts der Antragsgegnerin sei bei einer Besprechung der FWTM anwesend gewesen, in der dem ersten Prokuristen der FWTM die Ergebnisse der Auswahl erläutert worden seien. Dass Gegenstand der nicht datierten Besprechung auch die Gewichtungsfaktoren waren, wird nicht vorgetragen und lässt sich mangels jeglicher Dokumentation über diese Besprechung auch sonst nicht nachvollziehen. Mangels Dokumentation ist weder zeitlicher Umfang noch Inhalt noch Ergebnisse der Besprechung ersichtlich. Ob die im gerichtlichen Verfahren vorgelegte undatierte Bewertungstabelle vorlag, diese Ergebnis der Besprechung oder aber der weiteren Besprechungen war, wird nicht vorgetragen und lässt sich mangels Dokumentation auch den Akten nicht entnehmen.

Dieser Verfahrensfehler dürfte wohl auch nicht wegen fehlender Kausalität unbeachtlich sein (vgl. zum Kausalitätserfordernis VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22.11.2016 - 6 S 2207/16 -, juris Rn. 12; VG Karlsruhe, Beschluss vom 08.11.2016 - 3 K 5859/16 -, juris Rn. 26). Nach dem Vorbringen des Antragstellers und dem Vorsprung der zugelassenen Bewerber gegenüber der Bewerbung des Antragstellers wäre bei der Veröffentlichung der Gewichtungsfaktoren und bei einer anderen Gestaltung einzelner Bewerbungen voraussichtlich nicht auszuschließen, dass die Entscheidung über den Zulassungsantrag des Antragstellers anders ausgefallen wäre. Die Bewerbung des Antragstellers wurde von der FWTM mit 2,25 von 6 möglichen Punkten bewertet. Damit erreicht er unter den 22 Bewerbern für die sieben vorhandenen Standplätze in der Unterkategorie "reiner Glühweinstand" zwar nur den 13. Platz, nach Abzug der aus anderen Gründen von der FWTM nicht zugelassenen Bewerbern aber immerhin den 9. Platz. Die sieben Zulassungen in dieser Kategorie erhielten Bewerber, die mindestens eine Punktzahl von 2,75 erreicht haben. Der Antragsteller hat im gerichtlichen Verfahren zu den meisten der Bewertungskriterien dargelegt, weshalb er jeweils eine bessere Punktzahl hätte erreichen müssen und andere zugelassene Bewerber mit einer geringeren Punktzahl zu bewerten gewesen wären, so dass er aus seiner Sicht in den Kreis der zuzulassenden Bewerbern vordringen würde. Dies dürfte den Anforderungen an die Glaubhaftmachung der den Anordnungsanspruch begründenden Tatsachen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) noch genügen. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die vorgelegte Bewertungstabelle, wie die Antragsgegnerin selbst einräumt, nicht vollständig ist und damit nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist, ob und wie einzelne Elemente der Bewertungskriterien, die in den Bewerbungsunterlagen, nicht aber in der Bewertungstabelle aufgeführt sind, in der Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 VwGO berücksichtigen fanden.

4.2.2 Die Auswahlentscheidung leidet auch daran, dass die Antragsgegnerin ihre Letztverantwortung aller Voraussicht nach nicht wahrgenommen hat.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Grundsatzentscheidung vom 27.05.2009 (- 8 C 10.08 - NVwZ 2009, 1305) zu Grenzen einer Privatisierung von traditionellen Weihnachtsmärkten ausgeführt, dass es den Gemeinden vor dem Hintergrund des Charakters der freien Selbstverwaltungsaufgabe und der Daseinsvorsorge verwehrt sei, sich der Verantwortung für die Durchführung eines traditionsbildenden und traditionellen Weihnachtsmarkts mit kommunalpolitischer Relevanz zu entledigen (vgl. auch Bayer. VGH, Urteile vom 17.021999 - 4 B 96.1710 -, NVwZ 1999, 1122, und vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599). Die Gemeinden, die in rechtlicher Hinsicht Veranstalter des Marktes blieben, müssten sich vielmehr Steuerungs- und Einwirkungsmöglichkeiten zu einer dem Wohl der Gemeindeeinwohner verpflichteten Durchführung von traditionellen Weihnachtsmärkten vorbehalten. Hatte die Kammer im Verfahren 4 K 2310/14 (Beschluss vom 11.11.2014, juris Rn. 11 a.E.) noch unterstellen können, dass die Antragsgegnerin ihre aus dem Charakter als öffentliche Einrichtung und Spezialmarkt resultierende Letztverantwortung ernst nimmt und sich einen hinreichenden Überblick über den Auswahlprozess verschafft, um erforderlichenfalls ihre gesellschafts- und vertragsrechtlichen Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse im Sinne rechtmäßiger Auswahlentscheidungen wahrzunehmen, kann hiervon auf Grundlage der vorgelegten Akten wohl nicht mehr ausgegangen werden. Denn dem Ersten Bürgermeister der Antragsgegnerin wurde am Ende des Auswahlprozesses - vor den Zu- und Absagen - lediglich eine Liste der zuzulassenden Bewerber zur Mitzeichnung übersandt, gegen die dieser "keine Einwände" erhob. Da dem Ersten Bürgermeister aber offensichtlich die nicht berücksichtigten Bewerber und die Gründe für deren Ausschluss nicht mitgeteilt wurden, konnte er die der Antragsgegnerin obliegenden Letztverantwortung für die Auswahl- und Ausschlussentscheidungen nicht wahrnehmen. Insoweit reicht es auch nicht aus, dass nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ein Vertreter des Rechtsamts der Antragsgegnerin bei einer der vorangegangenen Besprechungen innerhalb der FWTM im Rahmen des Auswahlprozesses anwesend war. Insoweit fehlt es überdies an jeglicher Dokumentation, aus der sich Angaben über Inhalt, Grundlage, Ergebnis und zeitlichem sowie inhaltlichen Umfang dieser Besprechung sowie der nachfolgenden Schritte im Rahmen des Auswahlverfahrens entnehmen ließen, so dass nicht überprüfbar ist, ob die Antragsgegnerin durch die Anwesenheit eines Mitarbeiters in einer Besprechung ihre Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse wirkungsvoll hätte ausüben wollen und können. Mangels jeglicher Dokumentation des Auswahlverfahrens bei der FWTM ist auch offen, ob Bewertungen, Gewichtungen und Ergebnisse zwischen der Besprechung, in der ein Vertreter des Rechtsamts der Antragsgegnerin anwesend war, und der Übersendung der Liste der zuzulassenden Bewerber an den Ersten Bürgermeister gleichgeblieben oder sich verändert haben. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin hat es nach der besagten Besprechung jedenfalls noch einen weiteren Termin innerhalb der FWTM - ohne Anwesenheit eines Mitarbeiters der Antragsgegnerin - gegeben, bei dem dem zuständigen Geschäftsführer der FWTM die Auswahl erläutert und schließlich von ihm genehmigt wurde; auch darüber ist nichts schriftlich festgehalten. Aus den vorgelegten Akten des Dezernats IV der Antragsgegnerin ist schließlich auch nicht ersichtlich, dass der Erste Bürgermeister sich anderweitig Kenntnis über die Gewichtung, das Auswahlverfahren und die abzulehnenden Bewerber verschafft hätte, bevor er die Auswahlentscheidung genehmigt hat.

Eine Billigung der von der Betreibergesellschaft getroffenen Bewerberauswahl durch die Gemeindeverwaltung, ohne dass diese auch nur ansatzweise die notwendigen Ermessenserwägungen angestellt oder diese auch nur nachvollzogen hätte, stellt einen Ermessensausfall dar.

5. Dieser Ermessensfehler führt allein nicht dazu, dass das Ermessen der Antragsgegnerin auf Null reduziert wäre, weil keine andere Entscheidung rechtmäßig erschiene als diejenige, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen. Denn es erscheint nicht ausgeschlossen, dass bei einer erneuten Zulassungsentscheidung ermessensfehlerfrei andere Bewerber bevorzugt werden. Zum einen besteht ein nicht völlig unerheblicher Vorsprung der zugelassenen Bewerber gegenüber der Bewerbung des Antragstellers (mindestens 0,5 Punkte). Zum anderen ist nicht auszuschließen, dass bei einer erneuten Auswahlentscheidung auch andere Bewerber anders bewertet würden.

6. Der Antrag des Antragstellers hat dagegen Erfolg, soweit er im Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die FWTM anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden. Denn wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, hält die derzeitige Ermessensentscheidung einer rechtlichen Überprüfung nicht stand und ist (wie unter 4.2.1 ausgeführt) nicht von vornherein auszuschließen, dass der Antragsteller bei einer ermessensfehlerfreien Entscheidung eine Zulassung erreichen könnte. Darüber hinaus wären die wirtschaftlichen Nachteile, die dem Antragsteller entstünden, wenn er rechtswidrig nicht zum Weihnachtsmarkt zugelassen würde, im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert i.H.v. (30 Tage x 300,00 € =) 9.000 € an.