1. Entscheidet die Widerspruchsbehörde nicht über den gegen eine Baugenehmigung eingelegten Nachbarwiderspruch, so kann der Bauherr Untätigkeitsklage gegen die Widerspruchsbehörde auf Verpflichtung zur Zurückweisung des Widerspruchs erheben (wie VGH Bad-Württ, Urteil v 9.2.1993 - 5 S 1650/92 -, ESVGH 43, 142).

2. Die Baugenehmigung erlischt, ohne daß es einer besonderen Aufhebung durch die Baugenehmigungsbehörde bedarf, wenn der Inhaber auf sie verzichtet.

3. In der Einreichung eines (geringfügig) geänderten Baugesuchs kann ein Verzicht auf die bereits erteilte Baugenehmigung liegen. Voraussetzung ist, daß der Verzichtswille unmißverständlich und unzweifelhaft zum Ausdruck kommt (hier bejaht).

4. Ein Widerruf des Verzichts auf eine Baugenehmigung, die Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens von Nachbarn ist, ist nicht möglich.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt den Erlaß eines Widerspruchsbescheids, durch den Widersprüche, die gegen eine ihr erteilte Baugenehmigung eingelegt worden sind, zurückgewiesen werden sollen.

Unter dem 27.10.1986 erteilte die Beigeladene zu 1 der Klägerin eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Zehnfamilienwohnhauses (bestehend aus Sockelgeschoß, EG, OG und DG) mit Tiefgarage auf dem Grundstück Flst.Nr. ... . Diese Baugenehmigung wurde nach Zurückweisung der von den Beigeladenen zu 2 und 3 dagegen eingelegten Rechtsmittel durch Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 11.11.1988 - 8 S 1977/88 - rechtskräftig. Bereits zuvor hatte die Beigeladene zu 1 der Klägerin unter dem 24.6.1988 die - bestandskräftig gewordene - Baugenehmigung für eine veränderte Ausführung des genehmigten Bauvorhabens erteilt. Beide Baugenehmigungen wiesen über dem Dachgeschoß eine ca. 10 bis 10,5 m große Dachterrasse mit einer 0,90 m hohen Brüstung auf. Die Dachneigung betrug an den vier Gebäudeseiten 45x An jeder Seite waren jeweils zwei Dachgaupen mit einer Breite am Fuß von 6,5 m vorgesehen. Mit Schreiben vom 22.2.1989 teilte die Beigeladene zu 1 der Klägerin mit, daß gegen eine Absenkung der genehmigten EFH um 0,48 m auf 319,14 m über NN keine Bedenken bestünden.

Am 29.6.1989 reichte die Klägerin bei der Beigeladenen zu 1 einen Antrag auf Genehmigung eines überdachten Freisitzes auf dem genehmigten Gebäude ... ein. Die Höhe der Überdachung sollte an den Außenseiten 2,0 m und in der Mitte 2,60 m ab Fußboden Dachterrasse betragen. Durch Deckblätter vom 5.12.1989 wurde das Baugesuch dahingehend geändert, daß das Dach mit einer Dachneigung von 58x ausgeführt und die Decke des vom Dach an allen Seiten umschlossenen Raumes die gleiche Höhe wie der höchste Punkt der seitlich anschließenden Dachflächen haben sollte. Außerdem sollte die "überdachte Freisitzfläche" nunmehr zur Wohnfläche umgestaltet werden, die den beiden darunter im Dachgeschoß liegenden Wohnungen zugeordnet werden und jeweils aus 2 Kinderzimmern, 1 Bad/WC, 1 Abstellraum und 1 Loggia bestehen sollten. Durch Baugenehmigung vom 12.12.1989 erteilte die Beigeladene die Baugenehmigung für eine entsprechend veränderte Ausführung des Dachgeschosses. Mit Schreiben vom 18.12.1989 erhoben die Beigeladenen zu 2 bis 4 Widerspruch gegen diese Baugenehmigung. Die Beigeladene zu 2 ist Eigentümerin des östlich angrenzenden, mit einem denkmalgeschützten Wohnhaus bebauten Nachbargrundstücks ... , die Beigeladenen zu 3 und 4 sind Eigentümer bzw. Sondereigentümer einer Wohnung im Obergeschoß des Gebäudes auf dem westlichen Nachbargrundstück . Um die Entscheidung über diese bislang unbeschiedenen Widersprüche geht es im vorliegenden Verfahren.

Mit Entscheidung vom 15.1.1990 ordnete die Beigeladene zu 1 die sofortige Vollziehung der Baugenehmigung vom 12.12.1989 an. Auf Antrag der Beigeladenen zu 2 bis 4 stellte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluß vom 5.3.1990 - 2 K 263/90 - die aufschiebende Wirkung der Widersprüche her, da die Baugenehmigung in bauordnungsrechtlicher Hinsicht rechtswidrig sein dürfte. Aufgrund der Veränderung des Dachneigungswinkels und der Erhöhung des Daches würden die vorgeschriebenen Abstandsflächen, soweit sie nachbarschützend seien, zu dem Grundstück ... um mindestens 0,35 m und zum Grundstück ... um mindestens 0,47 m nicht eingehalten. Eine Ausnahme nach § 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO sei nicht erteilt worden. Die Beigeladene zu 1 erteilte daraufhin der Klägerin mit Bescheid vom 27.3.1990 gemäß § 57 Abs. 2 LBO i.V.m. § 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LBO eine Ausnahme von den Abstandsflächentiefen, da sich die Erhöhung der Dachneigung von 45x auf 58x nicht erkennbar nachteilig auf die Wohnqualität  bezüglich des Gebäudes ... auswirke und auch bezüglich des Gebäudes ... gerechtfertigt sei, da dieses Gebäude - zum einen - faktisch eine Abstandsfläche von 3,35 m einhalte und - zum andern - auf diesem Grundstück verschiedene Baulichkeiten im Grenzabstand ohne baurechtliche Genehmigung errichtet worden seien. Die Beigeladenen zu 2 bis 4 erhoben auch dagegen vorsorglich Widerspruch.

Bereits zuvor hatte die Beigeladene zu 1 durch Verfügung vom 8.3.1990 die Bauarbeiten eingestellt. Mit weiterer Verfügung vom 4.7.1990 ordnete sie außerdem unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Versiegelung der Baustelle des 1. und 2. Dachgeschosses an.

Die gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 5.3.1990 erhobene Beschwerde nahm die Klägerin am 2.7.1990 - 3 S 670/90 - zurück. Statt dessen stellte sie im Hinblick auf die nachgeschobene Ausnahmeerteilung beim Verwaltungsgericht Stuttgart nach § 80 Abs. 7 VwGO den Antrag, den Beschluß vom 5.3.1990 aufzuheben. Diesen Antrag lehnte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluß vom 14.5.1991 - 2 K 1954/90 - ab. Die dagegen eingelegte Beschwerde wies der Senat mit Beschluß vom 12.8.1991 - 3 S 1533/91 - zurück.

Nach Vorlage der Akten teilte das Regierungspräsidium S der Beigeladenen zu 1 mit Schreiben vom 20.7.1990 mit, daß es nach Überprüfung der Vorgänge zu dem Ergebnis gekommen sei, daß die gewährte Ausnahme rechtswidrig sei und die widersprechenden Nachbarn in ihren Rechten verletze. Es werde gebeten, die angefochtene Nachtragsgenehmigung einschließlich der Ausnahmeentscheidung aufzuheben. Dies ist bislang noch nicht geschehen.

Am 6.9.1990 stellte die Klägerin einen weiteren Antrag auf Genehmigung des Gesamtbauvorhabens in geänderter Form. Es wurden im wesentlichen Veränderungen im Innern des Gebäudes, eine andere Gestaltung der Fenster, eine Vergrößerung der Dachterrasse im 2. Dachgeschoß sowie höhere Geländeaufschüttungen an allen Seiten des Gebäudes vorgesehen. Die Beigeladene zu 1 lehnte die Genehmigung der veränderten Ausführung mit Bescheid vom 3.12.1990 ab, da die Abstandsflächen zu den Nachbargrundstücken ... nicht eingehalten seien und Gründe für die Erteilung einer Befreiung nicht vorlägen. Die insoweit erhobene Verpflichtungsklage der Klägerin wies das Verwaltungsgericht Stuttgart durch Urteil vom 8.5.1991 - 2 K 3389/90 - ab. Die dagegen eingelegte Berufung wies der Senat durch Urteil vom 28.8.1991- 3 S 1628/91 - zurück. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wies das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluß vom 26.11.1991 - 4 B 195.91 - zurück.

Am 24.10.1991 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart gegen das beklagte Land Klage mit dem Ziel erhoben, das Regierungspräsidium Stuttgart zu verpflichten, die Widersprüche der Beigeladenen zu 2 bis 4 gegen die Baugenehmigung vom 12.12.1989 zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten - die Beigeladenen haben sich nicht geäußert - mit Gerichtsbescheid vom 12.3.1992 - 2 K 3055/91 - abgewiesen. Es hat ausgeführt, die auf negative Bescheidung der Widersprüche gerichtete Verpflichtungsklage dürfte zulässig sein. Denn solange über die Nachbarwidersprüche nicht entschieden sei, könne die Baugenehmigung vom 12.12.1989 nicht bestandskräftig werden und die Klägerin trotz der Anordnung des Sofortvollzugs im Hinblick auf den Beschluß der Kammer vom 5.3.1990 davon keinen Gebrauch machen. Es müsse für die Klägerin aber eine Möglichkeit bestehen, die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung vom 12.12.1989 im Klageweg verbindlich überprüfen zu lassen. Auf welchem prozessualen Weg dieses Ziel erreicht werden könne, könne letztlich dahingestellt bleiben, da die Klägerin aus materiell-rechtlichen Gründen eine Zurückweisung des Widerspruches nicht verlangen könne und ihre Klage daher jedenfalls unbegründet sei. Das ergebe sich daraus, daß das Bauvorhaben in der am 12.12.1989 genehmigten Form ebensowenig genehmigungsfähig sei wie in der am 3.12.1990 (rechtskräftig) abgelehnten geänderten Form. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs in seinem Urteil vom 28.8.1991 - 3 S 1628/91 - über das Vorliegen eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 1 LBO und des Nichtbestehens eines Anspruchs auf Gewährung einer Ausnahme gälten für die am 12.12.1989 genehmigte Form des Bauvorhabens entsprechend. Zu einem günstigeren Ergebnis führe auch nicht die Behauptung der Klägerin, die ihr am 27.3.1990 gewährte Ausnahme sei bestandskräftig geworden. Denn dies sei unzutreffend, wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluß vom 12.8.1991 sowie in dem Urteil vom 28.8.1991 dargelegt habe.

Gegen den ihr am 2.4.1992 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 30.4.1992 Berufung eingelegt. Zur Begründung tragen ihre Prozeßbevollmächtigten vor: Am 5.12.1989 habe über das Änderungsbaugesuch vom Juni 1989 eine Besprechung stattgefunden, an der der damalige Leiter der Baurechtsbehörde der Beigeladenen zu 1, Herr Dr. H., und für die Klägerin deren damaliger Bevollmächtigter, Herr Rechtsanwalt Dr. K., beteiligt gewesen seien. Herr Dr. H. habe bei diesem Gespräch zum Ausdruck gebracht, daß die Nachtragsbaugenehmigung nur dann erteilt würde, wenn die Giebel in das Dachgeschoß integriert würden, was zwangsläufig zu einer Erhöhung der Dachneigung geführt habe. Entsprechend diesem Verlangen habe die Klägerin das Baugesuch geändert. Bei dieser von der Baurechtsbehörde veranlaßten Änderung der Dachneigung sei von allen Beteiligten - auch von der baurechtlich unerfahrenen Klägerin - übersehen worden, daß die danach erforderliche Abstandsfläche problematisch geworden sei. Dies habe erstmals das Verwaltungsgericht in seinem Beschluß vom 5.3.1990 erkannt. Durch die von der Beigeladenen zu 1 gewünschte Planänderung sei der Klägerin ein Kostenmehraufwand von ca. 200.000,-- DM entstanden, der wirtschaftlich für sie nicht zu kompensieren gewesen sei, weil die beiden Dachgeschoßwohnungen bereits verkauft gewesen seien und auch kein einziger Quadratmeter Wohnraum mehr geschaffen worden sei. Diese Tatsachen bewiesen, daß nicht wirtschaftliche Gründe die Klägerin bewogen hätten, die Dachneigung zu erhöhen. In der Zeit zwischen der Erteilung der Baugenehmigung und der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Verwaltungsgericht habe die Klägerin den Dachstuhl errichtet und das Dach eingedeckt sowie einen Teil der Innenausbauarbeiten durchgeführt. Die endgültige Fertigstellung und Nutzung sei ihr aufgrund der Baueinstellung und Versiegelung nicht möglich. Versuche, eine positive Entscheidung über die sofortige Vollziehbarkeit der Baugenehmigung zu erhalten, seien ebenso fehlgeschlagen wie der Versuch, im Wege der Verpflichtungsklage eine Änderungsbaugenehmigung durchzusetzen. Ein Abtragen des errichteten Daches und das Herstellen eines neuen Daches mit einer Dachneigung von 45x würden einen Aufwand von ca. 500.000,-- DM verursachen. Bei Berücksichtigung dieser Sachlage müßten die Widersprüche der Beigeladenen zu 2 bis 4 gegen die der Klägerin erteilte Baugenehmigung zurückgewiesen werden, da die Voraussetzungen für eine Ausnahmezulassung, wie sie die Beigeladene zu 1 am 27.3.1990 erteilt habe, vorliegen würden. Durch die Unterschreitung der nachbarschützenden Mindestabstandsflächen würden die nachbarlichen Belange hinsichtlich Belichtung und Belüftung nicht erheblich beeinträchtigt, weil die Gesamthöhe des Gebäudes nicht verändert worden sei. Bei der sonach eröffneten Ermessensentscheidung habe die Baurechtsbehörde sowohl die Auswirkungen des grenznahen Vorhabens auf die Nachbarn wie auch die spezifischen Interessen des Bauherrn an der Ausnahme zu berücksichtigen. Dabei sei die Beigeladene zu 1 zutreffend davon ausgegangen, daß die Erhöhung der Dachneigung sich nicht erkennbar nachteilig auf die Wohnqualität der Nachbargebäude auswirke, was auch durch deren Verhalten im Widerspruchsverfahren bestätigt werde. Hinsichtlich des Interesses der Klägerin sei jedoch zu berücksichtigen, daß sie keinerlei wirtschaftliches Interesse an einer Veränderung der Dachneigung im Zusammenhang mit ihrem Nachtragsänderungsbaugesuch gehabt habe, insoweit vielmehr ausschließlich einer Forderung der Baurechtsbehörde entsprochen habe. Außerdem sei sie völlig schuldlos und ohne Wissen und Wollen in die jetzt bestehende Situation geraten, da bei der Änderung der Dachausführung niemand erkannt habe, daß hierdurch die Abstandsflächen nicht mehr eingehalten würden. Ferner dürfe nicht außer acht bleiben, daß die Herstellung des von der Klägerin ursprünglich geplanten Zustandes aufgrund der geschilderten Umstände für sie mit einem Mehraufwand von 700.000,-- DM verbunden wäre (200.000,-- DM für die bereits erfolgte Herstellung des Daches mit 58x DN, 500.000,-- DM für die Abtragung des vorhandenen Daches und Herstellung eines Daches mit 45x DN). Zudem habe die Klägerin aufgrund der Versiegelung des nahezu fertiggestellten Gebäudes auch noch erhebliche Folgeschäden. Bei diesem Sachverhalt könne es keinerlei Zweifeln unterliegen, daß die Beachtung der Abstandsflächen für sie zu einer Belastung führe, die weit über das jedem Bauherrn vom Gesetz zugemutete Maß hinausgehe. Die unbillige Härte liege in den ohne ihr Verschulden zustande gekommenen objektiven tatsächlichen Verhältnissen. Als die Verletzung der gesetzlichen Abstandsfläche nach Fertigstellung des Daches durch das Verwaltungsgericht erstmals festgestellt worden sei, sei der Klägerin die Einhaltung der Abstandsflächen nach den in diesem Zeitpunkt auf dem Grundstück herrschenden Verhältnissen nicht mehr zumutbar gewesen. Aber auch wenn man das Vorliegen einer atypischen Situation verneine, könnten die Widersprüche keinen Erfolg haben, da es in jedem Fall an der Verletzung eines geschützten Nachbarrechts fehle, denn der Nachbar habe keinen Anspruch auf die Beachtung des Erfordernisses der eine Ausnahme rechtfertigenden unbilligen Härte. Da die Nachbarn weder von dem Vorhaben selbst noch von dessen zu erwartenden Folgewirkungen nennenswert beeinträchtigt würden, führten auch die Grundsätze des Rücksichtnahmegebots zu keinem anderen Ergebnis.

Das Schreiben des Regierungspräsidiums vom 20.7.1990 sei nach seiner Form und seinem Inhalt auch nicht als eine Widerspruchsentscheidung anzusehen, durch die den Widersprüchen der Beigeladenen zu 2 bis 4 abgeholfen worden sei; vielmehr handele es sich lediglich um eine behördeninterne Weisung an die Untere Baurechtsbehörde, was nicht den Mindestanforderungen an einen Widerspruchsbescheid entspreche. Daran ändere auch nichts, daß sie den Widerspruchsführern und dem Bauherrn nachrichtlich übermittelt worden sei, da dies nur zur Information geschehen sei. Das Widerspruchsverfahren sei daher erst dann erledigt, wenn die Weisung mit Außenwirkung umgesetzt sei. Da die Streitgegenstände des vorliegenden Verfahrens und des vom Senat am 28.8.1991 entschiedenen Verfahrens völlig verschieden seien, könne dieses Urteil keine Rechtskraft für das vorliegende Verfahren entfalten. Es fehle hier bereits begrifflich an einer für die Rechtskraftwirkung erforderlichen Identität der Streitgegenstände. Die in den Gründen des Urteils des Senats vom 28.8.1991 enthaltene Bewertung des Grenzabstandes könne für sich isoliert keine Rechtskraft für das jetzt anhängige Verfahren entfalten.

Das Widerspruchsverfahren gegen die Baugenehmigung vom 12.12.1989 habe sich auch nicht durch das spätere Baugesuch vom 6.9.1990 erledigt, da es einen anderen Sachverhalt und ein anderes Bauvorhaben betroffen habe. Vielmehr seien die Widersprüche gegen die erteilte Baugenehmigung vom 12.12.1989 durch die ablehnende Entscheidung vom 3.12.1990 wieder ganz akut geworden, weil hierdurch diese Baugenehmigung wieder in den Mittelpunkt des gesamten Baugenehmigungsverfahrens getreten sei. Mit dem neuen Bauantrag sei ausschließlich der Zweck verfolgt worden, unter Ausnutzung des inzwischen neu erlassenen § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnG eine kraft Gesetzes vollziehbare Baugenehmigung für die Fertigstellung des nahezu vollendeten Bauprojektes zu erhalten. Kein Beteiligter habe dabei im Auge gehabt, daß hierdurch die im Dezember 1989 erteilte Baugenehmigung hinfällig werde. Angesichts der auch von der Beigeladenen zu 1 bestätigten Bedeutung des neuen Baugesuchs gebe es für eine derartige Auffassung keinerlei Anhaltspunkte. Der neue Bauantrag sei im Verhältnis zu der Baugenehmigung vom 12.12.1989 rechtlich selbständig und unabhängig zu beurteilen gewesen und habe die Baugenehmigung vom Dezember 1989 weder aufgehoben noch sonst vernichtet. Auch durch Auslegung könne in den gegebenen Sachverhalt nicht hinein interpretiert werden, daß die Klägerin durch den neuen Bauantrag auf ihre Rechte aus der alten Baugenehmigung hätte verzichten wollen.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 12.3.1992 zu ändern und das beklagte Land zu verpflichten, die Widersprüche der Beigeladenen zu 2 bis 4 gegen die Baugenehmigung vom 12.12.1989 als unbegründet zurückzuweisen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt es aus, eine Untätigkeit des Regierungspräsidiums bezüglich der Entscheidung über die Nachbarwidersprüche gegen die Baugenehmigung vom 12.12.1989 und die Ausnahmegenehmigung vom 27.3.1990 liege nicht vor. Das Regierungspräsidium habe angesichts der Zuspitzung der nachbarlichen Auseinandersetzungen am 20.7.1990 von seinem Weisungsrecht gegenüber dem Baurechtsamt Gebrauch gemacht und dieses angewiesen, Baugenehmigung und Ausnahmeentscheidung aufzuheben und damit auch den Widersprüchen abzuhelfen. Die Beteiligten hätte hiervon eine Abschrift bekommen. Zur Ausführung dieser Weisung sei es aus Gründen nicht mehr gekommen, die die Klägerin im wesentlichen selbst zu vertreten habe. Die Verzögerung hänge wesentlich damit zusammen, daß die -Klägerin am 6.9.1990 ein neues Baugesuch eingereicht habe, durch das sie offensichtlich gehofft habe, die bereits weit fortgeschrittene Baumaßnahme, gedeckt durch eine neue Baugenehmigung, aufgrund des § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnG alsbald zu Ende zu führen. Im Hinblick darauf habe das Baurechtsamt eine Weiterbehandlung der Widerspruchssache ausgesetzt. Nach Abschluß des bezüglich des neuen Baugesuchs durchgeführten Gerichtsverfahrens sei es im Hinblick auf ein nun von der Klägerin in Gang gebrachtes Petitionsverfahren zur Aufhebung der Baugenehmigung vom 12.12.1989 nicht gekommen. Im übrigen habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf Zurückweisung der Nachbarwidersprüche, da durch die Baugenehmigung Rechte der widersprechenden Nachbarn verletzt würden. Mit den angefochtenen Entscheidungen werde eine Unterschreitung des nachbarschützenden Teils der Abstandsflächen zugelassen, ohne daß die Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahme vorlägen. Vermutlich sei das Maß der Unterschreitung noch größer, als das Verwaltungsgericht in seinem Beschluß vom 5.3.1990 angenommen habe, da hierbei nicht berücksichtigt worden sei, daß die EFH des Baugesuchs 39 cm weniger betragen habe, als sich aus den Baugesuchsplänen ergebe. Die Ausnahmeerteilung sei ermessensfehlerhaft, da keine Rede davon sein könne, daß die Klägerin bei Einhaltung der regulären Abstände in unzumutbarer Weise in der Nutzung ihres Grundstücks eingeschränkt wäre. Das nach dem Bebauungsplan zulässige Maß der baulichen Nutzung könne aufgrund der Baugenehmigungen von 1986 und 1988 voll ausgeschöpft werden. Durch die Genehmigung vom 12.12.1989 komme ein weiteres ausgebautes Dachgeschoß hinzu, durch das die Firsthöhe um 1,60 m angehoben werde und das an der Grenze zu einem weiteren Stockwerk liege. Mit dieser Grundstücksausnutzung gehe das Bauvorhaben auch deutlich über die Ausnutzung der Nachbargrundstücke hinaus. Im Hinblick darauf trete auch ein Mißverhältnis insbesondere zu dem Gebäude der Beigeladenen zu 2 auf, das durch die gewährte Ausnahme gefördert werde, weshalb bei Abwägung der Belange der Nachbarn mit den Belangen des Bauherrn eine Ausnahme von den Abstandsvorschriften nicht gewährt werden könne. Die Höhe der Kosten des Rückbaus und die finanzielle Situation der Bauherrin seien im Verfahren um die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung nicht zu prüfen, sondern gegebenenfalls in einem eventuellen Verfahren um die Anordnung des Rückbaus. In einem solchen Verfahren sei aber auch zu berücksichtigen, daß die Klägerin die Baumaßnahmen weitgehend auf eigenes Risiko und teilweise sogar entgegen der ausdrücklichen Anordnung der Baubehörde durchgeführt habe.

Die Beigeladene zu 1 stellt keinen Antrag. Sie bestreitet das Vordringen der Klägerin, daß die Änderung der Dachneigung von 45x auf 58x auf Veranlassung der Stadt vorgenommen worden ist. Nach einer Stellungnahme des Stadtplanungsamts sei der ursprünglich vorgesehene Dachaufbau in der dargestellten massiven Form jedoch in stadtgestalterischer Hinsicht kritisch zu bewerten gewesen. Im übrigen sei die Klägerin auf das Risiko eines Weiterbaus nach Eingang der Widersprüche der Nachbarn hingewiesen worden.

Die Beigeladenen zu 2 bis 4 beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Zur Begründung tragen sie vor, es sei unzutreffend, daß keiner der Beteiligten eine Verletzung der Grenzabstände durch die Baugenehmigung vom 12.12.1989 bemerkt habe; vielmehr hätten sie darauf in ihrem Schreiben vom gleichen Tag ausdrücklich hingewiesen. Ebensowenig treffe die Schilderung zu, die Klägerin sei als baurechtlich unerfahrene Bauherr in aufgrund unglücklicher Umstände in eine ausweglose Situation hineingeraten. Auch habe die Klägerin an der Bauausführung ein offenkundiges wirtschaftliches Interesse gehabt, da sie den beiden Erwerbern eine Bauausführung veräußert habe, die im Zeitpunkt der Veräußerung baurechtlich noch nicht genehmigt gewesen sei. Daß die Belichtung und Besonnung ihrer Grundstücke durch die Höhenanlage und Ausführung des Bauvorhabens der Klägerin nachhaltig verschlechtert werde, könne nicht bezweifelt werden. Wie ein Vergleich zwischen der bestandskräftigen Baugenehmigung und der jetzt in Rede stehenden Baugenehmigung zeige, unterschieden sich die Bauvorhaben durch eine ganz erheblich höhere Massivität des später genehmigten Vorhabens, die durch die Höhenlage und das zusätzliche Dachgeschoß dieses Vorhabens bewirkt werde. Das unter Denkmalschutz stehende kleine Zweifamilienhaus der Beigeladenen zu 2 werde von dem Bauvorhaben der Klägerin nachgerade "erschlagen". Der nachbarschützende Grenzabstand werde zudem zu dem Grundstück der Beigeladenen zu 3 und 4 in sehr viel größerem Umfang, nämlich um 0,76 m, überschritten. Im übrigen sei festzuhalten, daß das Regierungspräsidium somit der Entscheidung vom 20.7.1990 den Widersprüchen der Beigeladenen zu 2 bis 4 abgeholfen und deren Widerspruch beschieden habe.

Dem Senat liegen 6 Bände Baugenehmigungsakten der Beigeladenen zu 1 sowie 2 Bände Akten des Regierungspräsidiums S für das Bauvorhaben der Klägerin auf dem Grundstück sowie die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stuttgart 3 K 3364/87, 2 K 1954/90, 2 K 3389/90 und 2 K 3055/91 sowie die Akten des Verwaltungsgerichtshofs 8 S 1977/88, 3 S 679/90, 3 S 1628/90 und 3 S 1533/91 vor. Auf den Inhalt dieser Akten sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten im vorliegenden Verfahren wird wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, denn die Klage ist unzulässig. Das Verwaltungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß für die Klägerin die Möglichkeit bestehen muß, durch eine auf negative Bescheidung der Widersprüche der Beigeladenen zu 2 bis 4 gerichtete Verpflichtungsklage eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit der ihr erteilten Baugenehmigung vom 12.12.1989 herbeizuführen (1.). Der Klägerin fehlt jedoch das Rechtsschutzbedürfnis für diese Klage, da sie auf die Baugenehmigung vom 12.12.1989 verzichtet und sich das Widerspruchsverfahren dadurch erledigt hat (2.). Ein Widerruf dieses Verzichts durch die Klägerin ist weder erfolgt noch möglich (3.).

1. Die gegen das Regierungspräsidium Stuttgart gerichtete Klage auf Erlaß eines die Widersprüche der Beigeladenen zu 2 bis 4 zurückweisenden Widerspruchsbescheids ist als Verpflichtungsklage statthaft, da die Klägerin damit den Erlaß eines sie begünstigenden unterlassenen Verwaltungsakts begehrt (S 42 Abs. 1 VwGO).

Die Klägerin kann auch geltend machen, durch das Unterlassen des von ihr begehrten Widerspruchsbescheids in ihren Rechten verletzt zu sein (§ 42 Abs. 2 VwGO).

Zwar dürfte sich, wie der 5. Senat des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Urteil v. 9.2.1993 - 5 S 1650/92 -, ESVGH 43, 142) zutreffend dargelegt hat, aus den Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung und insbesondere § 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO kein generell bestehendes, einklagbares subjektives Recht auf Erlaß eines Widerspruchsbescheids ergeben (so wohl auch BVerwG MDR 1962, 1010; Weides, Verwaltungsverfahren und Widerspruchsverfahren, 2. Aufl., 1981, S. 203; Eyermann/ Fröhler, VwGO, 9. Aufl., § 73 Rdnr. 6; a.A Kopp, VwGO, 9. Aufl., Vorb. § 68 Rdnr. 12 ff.). Denn die Verwaltungsgerichtsordnung regelt das Widerspruchs- verfahren aus Gründen der Gesetzgebungskompetenz (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1: Gesetzgebungsbefugnis für das Gerichtsverfahren) als Vorverfahren eines Verwaltungsprozesses (BVerfGE 35, 65, 72; BVerwGE 17, 246, 248). Sie begründet demgemäß, wie Regelungsgehalt und Systematik der §§ 68 ff. VwGO bestätigen, wohl lediglich eine prozessuale Pflicht für den Kläger und regelt das insoweit durchzuführende Verfahren (Bay.VGH, BayVBl. 1976, 241; Renck, JuS 1980, 28 (30)). So dürfte insbesondere § 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur eine prozessuale Verpflichtung der Behörde normieren, die nicht im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Dies zeigt die Regelung des § 75 Satz 1 VwGO, die (u.a.) als Regulativ für den Fall geschaffen worden ist, daß die Widerspruchsbehörde über einen Widerspruch nicht entscheidet, und nach der eine Klage in diesem Fall entgegen § 68 ff. VwGO unter bestimmten Voraussetzungen ohne Entscheidung der Widerspruchsbehörde zulässig ist (vgl. dazu Bosch/Schmidt, praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, 5. Aufl., § 27). Auch der Umstand, daß das Widerspruchsverfahren nach allgemeiner Auffassung auch dem Rechtsschutz des Bürgers dient, dürfte daran nichts ändern. Denn abgesehen davon, daß dieser Gesichtspunkt bei gebundenen Verwaltungsakten insoweit ohnehin nicht weiterhelfen würde (vgl. dazu auch die Rspr. zum fehlenden Rechtschutzinteresse an der isolierten Aufhebung eines an einem wesentlichen Verfahrensfehler leidenden Widerspruchsbescheids in diesen Fällen, Nachw. bei Bosch/Schmidt, a.a.O., S 20 VI b) aa), folgt daraus nicht, daß der Gesetzgeber auch gezwungen war, einen generell bestehenden Anspruch auf Erlaß eines Widerspruchsbescheids zu schaffen.

Ein Anspruch auf Erlaß eines Widerspruchsbescheids, durch den der Nachbarwiderspruch der Beigeladenen zu 2 bis 4 gegen die der Klägerin erteilte Baugenehmigung vom 12.12.1989 zurückgewiesen wird, ergibt sich bei dieser Verfahrenskonstellation jedoch aus dem materiellen Recht aus § 59 Abs. 1 Satz 1 LBO auf Erteilung einer bestandskräftigen Baugenehmigung. Denn nur eine bestandskräftige Baugenehmigung ist eine vollwertige Baugenehmigung, die dem sich aus Art. 14 Abs. 1 GG, § 59 Abs. 1 Satz 1 LBO ergebenden Anspruch entspricht (vgl. dazu im einzelnen das zitierte Urteil des 5. Senats v. 9.2.1993 a.a.O.). Dies zeigt der vorliegende Fall besonders deutlich, in dem die Klägerin aufgrund des Nachbarwiderspruchs und des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 5.3.1990 über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruchs von der erteilten Baugenehmigung keinen Gebrauch machen kann, solange der Widerspruch und eine etwaige Klage der Nachbarn nicht zurückgewiesen wird und die Baugenehmigung bestandskräftig ist. Zudem ergibt sich ein Anspruch auf Erlaß eines Widerspruchsbescheids hier (ausnahmsweise), auch insofern teilt der Senat die Auffassung des 5. Senats, aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Dieser gibt den Bürgern - trotz des weiten gesetzgeberischen Ermessens bei der Ausgestaltung der Prozeßordnungen - einen Anspruch auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle, die nicht in unzumutbarer Weise erschwert werden darf (BVerfGE 35, 263, (274): 40, 237 (246); 40, 272 (274); 61, 82 (110); 77, 275 (284); DÖV 1979, 448 . Ohne einen Anspruch auf Erlaß eines Widerspruchsbescheids wäre die Klägerin jedoch rechtsschutzlos, wenn und solange die Widerspruchsbehörde untätig bleibt. Daher muß sie in diesem Fall die Möglichkeit haben, unter den Voraussetzungen des § 75 VwGO eine Klage auf Verpflichtung der Widerspruchsbehörde zum Erlaß des Widerspruchsbescheids zu erheben. Dabei handelt es sich bei dem Widerspruchsbescheid um den Verwaltungsakt, dessen Vornahme i.S.d. § 75 Satz 1 (2. Alt) VwGO begehrt wird.

Ob die Voraussetzungen des § 75 VwGO im Zeitpunkt der Klageerhebung vorgelegen haben, - dies kann zweifelhaft sein, weil die Klägerin (soweit ersichtlich) vor Klageerhebung das Regierungspräsidium nicht um Erlaß eines Widerspruchsbescheids ersucht hat (vgl. dazu Bosch/Schmidt a.a.O., § 27 111 1 a) - oder in der Zwischenzeit gegeben sind - dies würde ausreichen, da es sich um eine Sachurteilsvoraussetzung handelt, bei der es genügt, daß sie im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts vorliegt - kann offen bleiben. Denn der Klägerin fehlte von Anfang an das allgemeine Rechtsschutzinteresse für die Klage auf Erlaß eines Widerspruchsbescheids.

2. Die Klägerin hatte und hat kein Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage auf Erlaß eines Widerspruchsbescheids, durch den der Widerspruch der Beigeladenen von 2 bis 4 gegen die ihre erteilte Baugenehmigung vom 12.12.1989 zurückgewiesen wird, weil sie auf diese Baugenehmigung vor Klageerhebung verzichtet hat.

a) Der Verzicht auf eine Baugenehmigung bewirkt, daß die Genehmigung auch ohne ausdrückliche Aufhebungsverfügung der Baugenehmigungsbehörde erlischt (BVerwG, Urteil v. 15.12.1989 - 4 C 36.86 -, E 84, 209 (211) = NVwZ 1990, 464 = DÖV 1990, 479 zu einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung; Kopp, VwVfG, 5. Aufl., § 43 Rdnr. 16/17; Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 3. Aufl., § 53 Rdnr. 13; Wolff-Bachof, VerwR I, 9. Aufl., § 54 I c 2). Dem steht nicht entgegen, daß die Baugenehmigung objektbezogen ist und auch für und gegen den Rechtsnachfolger gilt (§ 59 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 LBO). Denn sie wird gleichwohl nur auf Antrag erteilt (§ 53 LBO) und unterliegt der Disposition des Berechtigten. Zudem erlischt die Baugenehmigung nach § 62 Abs. 1 LBO auch dann automatisch, wenn nicht innerhalb von drei Jahren mit der Bauausführung begonnen wird. Auch in diesen Fällen "verzichtet" der Berechtigte durch sein Verhalten auf die Genehmigung. Es entspricht daher dem gesetzlichen System, wenn auch der (erklärte) Verzicht als Erlöschensgrund angesehen wird (so BVerwG, a.a.O.).

Durch den Verzicht hat sich das Widerspruchsverfahren erledigt, da das Rechtsschutzinteresse der Widerspruchsführer an einer Aufhebung der Baugenehmigung im Hinblick auf deren Er löschen entfallen ist. Ebenso hat die Klägerin aufgrund ihres Verzichts auf die Baugenehmigung kein Rechtsschutzinteresse mehr an einer sachlichen Zurückweisung des Widerspruchs der Beigeladenen zu 2 bis 4 gegen diese Baugenehmigung als unbegründet. Daß die Widerspruchsführer ihren Widerspruch noch nicht für erledigt erklärt haben und das Regierungspräsidium das Widerspruchsverfahren bislang nicht förmlich eingestellt hat, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, da die Baugenehmigung - wie dargelegt - mit dem Verzicht automatisch erloschen ist, und damit die Erledigung herbeigeführt hat und es zudem unstreitig ist, daß ein förmlicher Einstellungsbeschluß des Widerspruchsverfahrens, soweit ein solcher im Falle der Erledigung eines Verwaltungsakts auf sonstige Art verlangt oder jedenfalls für sachdienlich angesehen wird, rein deklaratorischer Natur ist. Auch hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, daß die Widerspruchsbehörde in den Fällen, in denen sich ein Verwaltungsakt nach Einlegung des Widerspruchs erledigt, auch nicht berechtigt ist, gleichwohl eine sachliche Widerspruchsentscheidung zu erlassen, und eine solche rechtswidrig wäre (BVerwG, NJW 1989, 2486).

b) Der Verzicht der Klägerin auf die Baugenehmigung vom 12.12.1989 ergibt sich aus dem im Zusammenhang mit der Einreichung des neuen Baugesuchs vom 6.9.1990 erfolgten Schreiben ihres damaligen Bevollmächtigten an den Oberbürgermeister der Beigeladenen zu 1 vom 17.10.1990 und dem Zweck, der mit dem neuen Baugesuch verfolgt wurde, sowie dem ganzen Verfahrensablauf. Daraus ist mit der erforderlichen Klarheit und Eindeutigkeit zu entnehmen, daß das neue Baugesuch anstelle des alten, bereits genehmigten treten sollte und die Klägerin auf die für das alte Baugesuch erteilte Baugenehmigung verzichtet.

Der damalige Bevollmächtigte der Klägerin, der - wie in einer Bemerkung ihres jetzigen Prozeßbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung angeklungen ist - offenbar auch an der Firma der Klägerin beteiligt war, hat in seinem Schreiben vom 17.10.1990 u.a. ausgeführt: "Die Ausnahmeerteilung vom 27.3.1990 betrifft ein ganz anderes Verfahren und eine inhaltlich andere Baugenehmigung, nämlich die vom 12.12.1989, die nicht zur Ausführung gelangt ist und gelangen soll." Ein Verzicht auf die Baugenehmigung vom 12.12.1989 wird damit zwar nicht ausdrücklich und wörtlich erklärt. Dies ist aber auch nicht notwendig; vielmehr genügt es, daß ein entsprechender Wille unmißverständlich und unzweifelhaft zum Ausdruck kommt (vgl. z.B. BVerwGE 55, 385 (337); OVG Saarland, NVwZ 1984, 657; Kopp, VwGO, a.a.O. § 74 Rdnr. 21 sowie VwVfG, a.a.O., - § 22 Rdnr. 26 m.w.N.). Daran kann im vorliegenden Fall jedoch kein Zweifel bestehen.

Ein Verzichtswille auf die Baugenehmigung kommt schon hinreichend deutlich in der Erklärung, daß die Genehmigung vom 12.12.1989 "nicht zur Ausführung gelangt ist und gelangen soll", zum Ausdruck. Klar wird dies aber vollends, wenn man die Erklärung im Zusammenhang mit den übrigen Ausführungen, in dem sie erfolgt ist, betrachtet.

Anlaß für das Schreiben vom 17.10.1990 war, daß der Leiter des Baurechtsamts der Beigeladenen zu 1 es einige Tage zuvor entgegen der ursprünglich mit ihm getroffenen Absprache abgelehnt hatte, die Baugenehmigung für das neue Baugesuch zu erteilen, weil die Ausnahmeerteilung vom 27.3.1990 entgegen seiner ursprünglichen Annahme nicht unanfechtbar geworden ist. Daher hat sich der damalige Bevollmächtigte der Klägerin an den Oberbürgermeister der Beigeladenen zu 1 unter Darlegung des bisherigen Verfahrensablaufs und des Zwecks, der mit dem neuen Baugenehmigungsverfahren verfolgt wird, gewandt, mit dem Ziel, diesen zu der Weisung an den Leiter des Baurechtsamts zu veranlassen, die Baugenehmigung für den neuen Bauantrag, der auch zur Ausführung gelangt sei (so Seite 3 des Schriftsatzes v. 17.10.1990), zu erteilen. Denn andernfalls sehe sich seine Mandantin in die Lage versetzt, daß sie das Bauvorhaben im Dachbereich nicht vollenden könne und sie mehr oder weniger über Jahre hinweg (Widerspruchsentscheidung, verwaltungsgerichtliche Entscheidung und Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs) zuwarten müsse (so Seite 6 des Schriftsatzes). Auf diesem Hintergrund und aufgrund der weiteren Darlegungen in dem Schreiben kann nach Auffassung des Senats kein Zweifel daran bestehen, daß in der Erklärung, daß die Baugenehmigung vom 12.12.1989 nicht zur Ausführung gelangt ist und gelangen soll, ein Verzicht auf diese Baugenehmigung zu sehen ist und der Wille der Klägerin zum Ausdruck gebracht wird, daß sie nur noch Interesse an dem jetzt zur Genehmigung anstehenden Baugesuch vom 6.9.1991 hat. Hinzu kommt, daß - wie der Generalbevollmächtigte der Klägerin nach Einsicht in die Baupläne des Baugesuchs vom 6.9.1990 in Übereinstimmung mit den übrigen Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erklärt hat - das Bauvorhaben, was die verwirklichte Raumaufteilung in allen Geschossen (einschließlich Dachgeschoß und Galeriegeschoß) und die Anordnung der südlichen Außenwand im Galeriegeschoß anlangt, in Wirklichkeit auch bereits so ausgeführt war, wie es in den mit dem neuen Bauantrag eingereichten Bauzeichnungen dargestellt ist. Dadurch wird nicht nur die Richtigkeit der Bemerkung in dem Schreiben vom 17.10.1990, daß nicht die Baugenehmigung vom 12.12.1989 sondern der jetzige Bauantrag zur Ausführung gelangt ist, bestätigt; vielmehr gibt dieser Umstand auch einen einleuchtenden Grund für den Verzicht auf die alte Baugenehmigung und dafür, daß nur noch ein Interesse an der neuen Baugenehmigung bestand.

Diese Auslegung der Erklärungen des damaligen Bevollmächtigten der Klägerin steht - auch bei objektiver Betrachtung - in Einklang mit dem von ihr mit dem neuen Baugesuch verfolgten Zweck. Nach den mehrfachen Äußerungen des damaligen Bevollmächtigten der Klägerin (vgl. das bereits zitierte Schreiben v. 17.10.1990; ferner Schriftsätze v. 30.4.1991 an das Verwaltungsgericht Stuttgart - 2 K 3389/90 - u.v. 12.6.1991 an den Senat - 3 S 1628/91 -) deren Richtigkeit vom Leiter des Baurechtsamts der Beigeladenen zu 1 bestätigt worden sind (vgl. schreiben vom 25.3.1991, Seite 4, sowie dessen Äußerung in der mündlichen Verhandlung), war Grund für die mit diesem vereinbarte Einreichung eines neuen Baugesuchs, in den Genuß der Regelung des § 10 Abs. 2 des am 1.6.1990 in Kraft getretenen Maßnahmengesetzes zum Baugesetzbuch zu kommen, nach der Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen eine bauaufsichtliche Genehmigung eines Vorhabens, das ausschließlich Wohnzwecken dient, keine auf schiebende Wirkung hat. Dadurch wollte die Klägerin erreichen, daß die restlichen Bauarbeiten im Dachgeschoß des bereits weitgehend fertiggestellten Gebäudes trotz der vom Verwaltungsgericht Stuttgart wiederhergestellten auf schiebenden Wirkung der Widersprüche der Beigeladenen zu 2 bis 4 gegen die Baugenehmigung vom 12.12.1989 durchgeführt werden können, da sie glaubte, dies bis zu einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts über einen etwaigen Antrag der Nachbarn nach § 80 a Abs. 3 VwGO bezüglich der neuen Baugenehmigung bewerkstelligen zu können. Das bedeutet jedoch, daß das Bauvorhaben auf der Grundlage der beantragten neuen Baugenehmigung zu Ende geführt werden sollte und damit zwangsläufig aus faktischen Gründen von der Verwirklichung der bisherigen Baugenehmigung, soweit diese abweicht, Abstand genommen wird. Der mit diesem Vorgehen verfolgte Zweck läßt damit ebenfalls mit aller Deutlichkeit den Willen der Klägerin erkennen, das alte Baugesuch durch ein neues zu ersetzen, zumal dieses Vorgehen in Absprache und Übereinstimmung mit dem Leiter des Baurechtsamts der Beigeladenen zu 1 erfolgt ist.

Entgegen dem Vorbringen des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung können die Ausführungen in dem Schreiben Dr. Kl. vom 17.10.1990 auch nicht dahin verstanden werden, daß die Baugenehmigung vom 12.12.1989 nur dann nicht ausgeführt werden soll und auf diese Genehmigung verzichtet wird, wenn die beantragte neue Baugenehmigung - absprachegemäß - erteilt wird. Das Schreiben enthält keinen derartigen ausdrücklichen Vorbehalt. Eines solchen hätte es jedoch bedurft, wenn der Erklärung nicht dieser generelle Inhalt beigemessen werden sollte. Denn entgegen der (ursprünglichen) Annahme des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin hatte Dr. Kl. im Zeitpunkt seines Schreibens keineswegs die Vorstellung, daß die Klägerin die neue Baugenehmigung entsprechend der Zusicherung des Leiters des Baurechtsamts der Beigeladenen zu 1 bekommen wird; vielmehr hatte dieser einige Tage zuvor Dr. Kl. mitgeteilt, daß er die Baugenehmigung nicht erteilen werde. Dies war auch der Grund, weshalb sich Dr. Kl. mit seinem Schreiben an den Oberbürgermeister der Beigeladenen zu 1 mit der Bitte gewandt hat, das Baurechtsamt zur Erteilung der beantragten neuen Baugenehmigung anzuweisen. Auf diesem Hintergrund und in Kenntnis dessen, daß es sehr fraglich ist, ob die neue Baugenehmigung erteilt ,wird, wäre es zu erwarten und notwendig gewesen, daß der damalige Bevollmächtigte der Klägerin, Dr. Kl., eine entsprechende Einschränkung macht, wenn die Erklärung, daß die Baugenehmigung vom 12.12.1989 "nicht zur Ausführung gelangt ist und gelangen soll", nur für den Fall Mitte gelten sollen, daß die beantragte neue Baugenehmigung erteilt wird. Dies ist jedoch nicht geschehen und darauf geben auch die sonstigen Ausführungen in dem Schreiben keinen Hinweis. Vielmehr wird dort im Gegenteil mit Nachdruck dargelegt, daß und weshalb die Klägerin ein so starkes Interesse und - nach der zitierten (vorbehaltlosen) Erklärung - nur noch ein Interesse an der Erteilung der neuen Baugenehmigung hat. Darüber hinaus läßt der Inhalt dieses Schreibens erkennen, daß der damalige Bevollmächtigte der Klägerin sich durchaus im klaren über die tatsächliche und rechtliche Lage und Bedeutung und Folgen seiner Erklärung war. Auch der Hinweis der Klägerin darauf, mit dem neuen Bauantrag sei ausschließlich der Zweck verfolgt worden, unter Ausnutzung des neu erlassenen § 10 Abs. 2 BauGB-MaßnG eine kraft Gesetzes vollziehbare Baugenehmigung zu erhalten, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Verzichtswillens, sondern - wie bereits dargelegt wurde - sogar für das Gegenteil.

Schließlich kann der vom Senat vorgenommenen Auslegung auch nicht entgegengehalten werden, daß es absurd gewesen wäre, ohne Not auf eine Rechtsposition zu verzichten, die die Grundlage für die erfolgte Bauausführung gebildet habe, insbesondere nachdem der Leiter des Baurechtsamts sich geweigert hatte, die neue Baugenehmigung zu erteilen. Denn es trifft schon nicht zu, daß das Dachgeschoß, das allein Gegenstand der Genehmigung vom 12.12.1989 war, entsprechend dieser Baugenehmigung ausgebaut worden ist; vielmehr wurden gemäß den Wünschen der Wohnungskäufer insoweit Änderungen vorgenommen, die durch das neue Baugesuch genehmigt werden sollten. Außerdem war die Baugenehmigung vom 12.12.1989 nach dem Stand des Verfahrens für die Klägerin damals völlig wertlos, weshalb sie darauf, ohne viel zu vergeben, verzichten konnte. Dies ergibt sich zum einen daraus, daß diese Baugenehmigung durch den Beschluß des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 5.3.1990, mit dem des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Beigeladenen zu 2 bis 4 wiederhergestellt hat, blockiert war und die Klägerin von dieser Baugenehmigung im Hinblick darauf keinen Gebrauch machen konnte. Zum anderen hatte das Regierungspräsidium im Rahmen des Widerspruchsverfahrens mit Erlaß vom 20.7.1990 bereits die fachaufsichtliche Weisung an die Beigeladene zu 1 erteilt, die Baugenehmigung vom 12.12.1989 und die Ausnahmeerteilung vom 27.3.1990 aufzuheben. Davon hatte jedenfalls Dr. Kl. - entgegen der Behauptung des Generalbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung - auch Kenntnis, wie sich insbesondere aus dessen Schreiben vom 17.10.1990, S. 5 ergibt (vgl. ferner die Verfügung auf dem Erlaß des Regierungspräsidiums v. 20.7.1990, nach der der Klägerin und Dr. Kl. eine Abschrift zur Kenntnis zu geben war, samt Erledigungsvermerk vom gleichen Tag 7 RP-Akten II sowie AV des Referenten des Regierungspräsidiums über ein Gespräch mit Dr. Kl. über diesen Erlaß vom 16.10.1990 13 RP-Akten II). Die Klägerin mußte daher mit der alsbaldigen Aufhebung der Baugenehmigung durch die Beigeladene zu 1 entsprechend der erteilten Weisung oder im Falle einer - allerdings nicht erfolgten - Weigerung durch Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums rechnen und hätte daher nur die Möglichkeit gehabt, gerichtlich gegen diese Bescheide vorzugehen. Daran hatte sie damals - bei objektiver Betrachtung - jedoch keinerlei Interesse. Denn - zum einen - hatte sie das Bauvorhaben nicht entsprechend der erteilten Baugenehmigung, sondern so, wie in dem neuen Baugesuch beantragt, ausgeführt. Zum andern hat die Klägerin mit dem neuen Baugesuch versucht, den der Baugenehmigung vom 12.12.1989 anhaftenden und vom Verwaltungsgericht gerügten Mangel der Nichteinhaltung der erforderlichen Tiefe der Abstandsflächen zu den Grundstücken der Beigeladenen zu 2 bis 4 durch Vornahme erheblicher Geländeaufschüttungen zu beseitigen oder jedenfalls zu verringern. Ihre Chancen, eine Baugenehmigung gerichtlich zu erstreiten, die ihr die Vollendung des Bauvorhabens ermöglichte, waren daher bezüglich dem neuen Baugesuch in jedem Fall größer. In Anbetracht dessen hatte sie aus der damaligen Sicht der Dinge kein ersichtliches Interesse mehr an der Baugenehmigung vom 12.12.1989, zumal die beiden Baugesuche nur in Details, insbesondere bezüglich der Raumaufteilung, voneinander abwichen. Diese Einschätzung der Sachlage kommt im übrigen auch in dem Verhalten der Klägerin zum Ausdruck. Denn sie hat noch bevor über den neuen Bauantrag vom 6.9.1990 entschieden worden ist, bereits am 19.11.1990 beim Verwaltungsgericht Untätigkeitsklage auf Erteilung einer diesem Antrag entsprechenden Baugenehmigung erhoben. Dagegen hat sie (zunächst) in keiner Weise weder bei der Beigeladenen zu 1 noch beim Regierungspräsidium darauf hingewirkt, daß über den Widerspruch der Beigeladenen zu 2 bis 4 gegen die Baugenehmigung vom 12.12.1989 entschieden und diese - entsprechend der Weisung des Regierungspräsidiums - aufgehoben wird, damit sie auch dagegen gerichtlich vorgehen kann. Vielmehr sah sie sich hierzu erst am 24.10.1991 veranlaßt, nachdem durch Urteil des Senats vom 28.8.1991, in dem die Revision nicht zugelassen worden ist, ihre Berufung gegen das abweisende verwaltungsgerichtliche Urteil über ihren neuen Bauantrag zurückgewiesen worden war. Dieser Verfahrensablauf bestätigt daher die Auffassung des Senats, daß nach den seinerzeitigen Vorstellungen der Klägerin das neue Baugesuch an die Stelle der Genehmigung vom 12.12.1989 treten sollte.

3. Die Klägerin hat den Verzicht auf die Baugenehmigung vom 12.12.1989 später auch nicht widerrufen; vielmehr bestreitet sie (wenn auch unzutreffenderweise) energisch, einen solchen Verzicht erklärt zu haben, so daß aus ihrer Sicht für ein Widerruf dieses Verzichts gar kein Raum ist. Allerdings könnte darin, daß die Klägerin im Oktober 1991 Verpflichtungsklage gegen das Regierungspräsidium erhoben hat auf Erlaß eines Widerspruchsbescheids, durch den der Widerspruch der Beigeladenen zu 2 bis 4 gegen die Baugenehmigung vom 12.12.1989 zurückgewiesen wird, zugleich ein konkludenter Widerruf des Verzichts auf diese Baugenehmigung zu sehen sein. Ob das Verhalten der Klägerin so auszulegen sein könnte, kann allerdings offenbleiben, da ein Widerruf des Verzichts im vorliegenden Fall rechtlich nicht möglich ist.

Diese rechtliche Konsequenz beruht darauf, daß der Verzicht auf die Baugenehmigung verfahrensrechtlich von Bedeutung ist. Die Klägerin hat auf die Baugenehmigung verzichtet, nachdem die Beigeladenen zu 2 bis 4 dagegen Widerspruch erhoben hatten und ein Widerspruchsverfahren gegen die der Klägerin erteilte Baugenehmigung anhängig war. Prozeßhandlungen können jedoch - und dasselbe gilt für Verfahrenshandlungen in Widerspruchsverfahren (BVerwGE 57, 342 (346 f.) für die Rücknahme eines Widerspruchs; Kopp, VwGO, a.a.O.; § 69 Rdnr. 11) - wegen ihrer prozessualen Gestaltungswirkung und aus Gründen der Rechtssicherheit zur Vermeidung unsicherer Verfahrenslagen grundsätzlich wegen Willensmängeln nicht angefochten oder widerrufen werden (BVerwG a.a.O. m.w.N.); NVwZ 1985, 1985, 196 (197); Kopp, VwGO, a.a.O.; Vorb. § 40 Rdnr. 15 m.w.N.; Redeker/von Oertzen, VwGO 10. Aufl., § 126 Rdnr. 4; vgl. auch VGH Bad.-Württ., NVwZ 1983, 229, und OVG Saarland, BauR 1979, 135 wonach dies für das Baugenehmigungsverfahren insgesamt gilt). Dieser Grundsatz gilt aber nicht nur für Anfechtung oder für Widerruf eines Widerspruchs, sondern auch für den Verzicht der Klägerin auf die ihre erteilte Baugenehmigung, und zwar auch ohne Rücksicht darauf, ob sie an dem Widerspruchsverfahren förmlich beteiligt war oder nicht. Denn durch diesen Verzicht ist - wie bereits dargelegt wurde - die Baugenehmigung vom 12.12.1989 automatisch erloschen. Damit ist der Gegenstand des von den Beigeladenen von 2 bis 4 eingeleiteten Widerspruchsverfahrens entfallen und hat sich dieses erledigt. Die Erklärung der Klägerin hatte daher in gleicher Weise wie die Rücknahme eines Widerspruchs verfahrensgestaltende Wirkung, deren Rückgängigmachung aus Gründen der Rechtssicherheit nicht in Betracht kommt.