VG Düsseldorf, Urteil vom 26.06.2020 - 29 K 15294/17
Fundstelle
openJur 2020, 32000
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1. Auch bei der nach § 19 Abs. 4 RettG NRW zu treffenden Prognose, welche Auswirkungen auf den öffentlichen Rettungsdienst eine nach § 17 erteilte Genehmigung hätte, muss die Behörde in Erwägung ziehen, dass sie die Möglichkeit hat in ihrer Bedarfsplanung Fahrzeuge privater Anbieter zu berücksichtigen.

2. Eine vollständige Nachholung oder Auswechslung dahingehender Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren ist unzulässig.

Tenor

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 26. Oktober 2017 verpflichtet, den Antrag der Klägerin vom 8. Februar 2016 auf Erteilung einer Genehmigung zur Ausübung des qualifizierten Krankentransports mit drei Krankentransportwagen sowie der Notfallrettung mit einem Rettungswagen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Klägerin trägt ¾, die Beklagte ¼ der Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin ist ein privates Rettungsdienstunternehmen. Auf der Grundlage der Genehmigung der Beklagten vom 2. August 2012 führt die Klägerin im Rettungsdienstbereich der Beklagten Krankentransporte mit drei Krankenkraftwagen und Notfallrettung mit einem Rettungswagen durch. Die Genehmigung galt bis zum 2. August 2016.

Mit Schreiben vom 8. Februar 2016 beantragte die Klägerin unter Beifügung von Bescheinigungen zur Bewertung der Zuverlässigkeit, Sicherheit und Leistungsfähigkeit die Wiedererteilung der Genehmigung zum qualifizierten Krankentransport und der Notfallrettung ab dem 3. August 2016 für weitere fünf Jahre.

Die Beklagte ist Trägerin des Rettungsdienstes. Zu Beginn des Jahres 2016 hielt sie in ihrem Rettungsdienstbereich acht Rettungswagen (RTW) und fünf Krankentransportwagen (KTW) vor, davon jeweils ein Reservefahrzeug. Mit je zwei KTW sind das Deutsche Rote Kreuz und die Johanniter-Unfall-Hilfe in die Durchführung des Rettungsdienstes nach § 13 des Gesetzes über den Rettungsdienst sowie die Notfallrettung und den Krankentransport durch Unternehmer (Rettungsgesetz NRW - RettG NRW - ) eingebunden. Nachdem seit Juli 2016 besonders stark gestiegene Fallzahlen im Krankentransport festgestellt worden waren, setzte die Beklagte einen weiteren KTW zur Sicherstellung des Krankentransportes ein.

Aus dem Gutachten des Büros G. GmbH "Tabellen- und Abbildungsband zur Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplans 2017" vom 28. Juni 2017, das die Beklagte zur Ermittlung des Ist- und Soll-Zustands des Rettungsdienstes in ihrem Bereich in Auftrag gegeben hatte, ergibt sich ein vorzuhaltender Fahrzeugbestand von acht RTW (darunter ein Reservefahrzeug) sowie acht KTW (darunter zwei Reservefahrzeuge).

Mit Schreiben vom 22. August 2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass eine Abwägung der Anbindung im Sinne des § 12 RettG NRW an den öffentlichen Rettungsdienst durchgeführt worden sei. Im Ergebnis dieser Entscheidung werde davon abgesehen, private Unternehmer bei der Sicherstellung des öffentlichen Rettungsdienstes zu berücksichtigen, weil dies nicht als zielführend erscheine. Der Träger des Rettungsdienstes als Verantwortlicher müsse jederzeit unmittelbar auf die im öffentlichen Rettungsdienst tätigen Helfer durchgreifen können. Dies sei bei einer Einbindung nach § 12 RettG NRW nicht im erforderlichen Maße gewährleistet. Die konkreten Erfahrungen der Stadt mit der Durchführung des Rettungsdienstes durch private Unternehmer hätten zudem gezeigt, dass eine dauerhafte und ununterbrochene Sicherstellung gefährdet wäre.

Unter dem 27. Juli 2017 sowie ergänzend mit Schreiben vom 18. September 2017 wurde die Klägerin zur beabsichtigten Ablehnung der beantragten Genehmigung angehört.

Bereits am 7. September 2017 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben und beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihr die beantragten rettungsdienstlichen Genehmigungen für einen Rettungstransportwagen zur Notfallrettung und drei Krankentransportwagen zum qualifizierten Krankentransport für weitere fünf Jahre zu erteilen.

Mit Bescheid vom 26. Oktober 2017 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Im Wege einer Verträglichkeitsprüfung sei ermittelt worden, dass durch den Antrag der Klägerin eine schwerwiegende Beeinträchtigung des öffentlichen Rettungsdienstes zu erwarten sei. Unter Zugrundelegung der vom Gutachter prognostizierten Steigerung von 1,6 % bei den Einsatzzahlen sei von zukünftigen Kosten für die Notfallrettung i.H.v. 4.386.000 € auszugehen. Für den qualifizierten Krankentransport sei unter Zugrundelegung der prognostizierten Steigerung von 3,3 % der Einsatzzahlen von Kosten i.H.v. 2.971.340 € auszugehen. Bezogen auf den zukünftigen Bedarf im Bereich der Notfallrettung käme es ausgehend von den beantragten Vorhaltezeiten zu Einbußen i.H.v. 12,4 %, die nur durch eine entsprechende Erhöhung der Gebühren um 14,1 % ausgeglichen werden könnten. Beim qualifizierten Krankentransport käme es bezogen auf den zukünftigen Bedarf zu Einbußen i.H.v. 27,4 %, die nur durch eine entsprechende Erhöhung der Entgelte um 38,3 % ausgeglichen werden könnten. Der schwerwiegenden Beeinträchtigung könne auch nicht dadurch begegnet werden, dass die öffentliche Vorhaltung zugunsten der Klägerin reduziert und ihr Unternehmen zur Sicherstellung herangezogen werde. Wie mit Schreiben vom 7. August 2017 mitgeteilt, habe sie ihr Ermessen dahingehend ausgeübt, von einer Heranziehung von Unternehmern zur Sicherstellung abzusehen.

Die Klägerin beantragte daraufhin,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 26. Oktober 2017 zu verpflichten, ihr die begehrten rettungsdienstlichen Genehmigungen für weitere fünf Jahre zu erteilen.

Zur Begründung ihrer Klage macht sie geltend: Es bestehe kein Grund zur Annahme, dass der öffentliche Rettungsdienst bei Erteilung der Genehmigungen an die Klägerin nicht mehr hinreichend ausgelastet sei. Wenn die weitergehende Tätigkeit der Klägerin zu den behaupteten Einnahmeausfällen im zweistelligen Prozentbereich führte, ließe sich dies nur durch einen Kapazitätsaufbau im öffentlichen Rettungsdienstwesen erklären. Dies allein könne jedoch nicht zur Annahme des Versagungsgrundes führen, denn eine Verdrängung der privaten Rettungsdienstunternehmer widerspreche der Intention des Gesetzgebers.

Eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes liege nicht vor. Worin die Mindereinnahmen des öffentlichen Rettungsdienstes bei einem Anstieg der Einsatzzahlen bestehen sollen, sei unklar. Mindereinnahmen seien auf den Kapazitätsaufbau zulasten der Klägerin zurückzuführen und nicht durch die begehrte Genehmigungserteilung. Der Ausbau eigener Vorhaltungen durch die Kommune bei möglichem Rückgriff auf vorhandene Ressourcen folge im Rahmen eines Verdrängungswettbewerbs und verstoße gegen das Rettungsdienstgesetz. Die Sachverhaltsgrundlage im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sei fehlerhaft. Die Beklagte habe im Rahmen der Erstellung des Bedarfsplans von zunehmendem Transportaufkommen und Problemen bei der Abdeckung von Spitzenzeiten gesprochen. Eine ungünstige Kosten- und Ertragslage stelle für sich keinen Versagungsgrund dar. Die Versorgung könne im Rahmen eines Bedarfsplans mit Berücksichtigung privater Rettungsdienstunternehmer gesichert werden. Die Klägerin habe ihr ausdrückliches Einverständnis erklärt, die Notfallrettung und den Krankentransport über die Leitstelle des öffentlichen Trägers lenken zu lassen. Sie sei bereits in Vorleistung getreten und habe eine entsprechende Software installieren lassen. Die eigene Fehlplanung der Vergangenheit in Form des bereits veranlassten eigenen Kapazitätsaufbaus sei bei der Ermessensentscheidung zwingend zu berücksichtigen. Eine weitere Belastung der Einnahmesituation entstünde bei Nutzung der vorhandenen Ressourcen der Klägerin gerade nicht. Die Versagung der Genehmigungen sei unverhältnismäßig und mit höherrangigem Recht nicht vereinbar.

Unter dem 12. August 2016 verlängerte die Beklagte die Gültigkeit der bestehenden Genehmigung bis zum 31. Januar 2017, da über den Antrag auf Neuerteilung der Genehmigung bis dahin noch nicht abschließend entschieden werden konnte. Im weiteren Verlauf des Verfahrens wurde die bestehende Genehmigung fortlaufend befristet verlängert, zuletzt mit Bescheid vom 2. April 2020 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsstreitverfahrens, längstens jedoch bis zum 30. September 2020.

Nach Klageerhebung beschloss der Rat der Beklagten am 26. September 2019 den Rettungsdienst-Bedarfsplan 2018. Auf der Basis der Einsatzentwicklung im Rettungsdienstbereich der Beklagten errechnete die Beklagte mit Unterstützung des Büros G. , dass ein Fahrzeugbestand von zehn RTW sowie von 10 KTW vorzuhalten sei, davon je zwei Reservefahrzeuge.

Im Jahr 2020 nahm die Beklagte einen zusätzlichen RTW in Dienst, sodass aktuell insgesamt acht Rettungswagen im Einsatz sind. Darüber hinaus wurden zusätzliche KTW angeschafft. Damit werden zum jetzigen Zeitpunkt insgesamt sechs KTW im Rettungsdienstbereich der Beklagten eingesetzt. Die fehlenden beiden KTW wurden noch nicht aufgebaut.

Hinsichtlich der Genehmigung vom 2. April 2020 erweiterte die Klägerin am 7. Mai 2020 die Klage und beantragte ergänzend,

1. die Befristung auf den 30. September 2020 in der Genehmigung vom 2. April 2020 aufzuheben,

2. die Gewährleistungspflicht einer vollständigen personellen Besetzung unter I. Ziffer 29 in der Genehmigung vom 2. April 2020 aufzuheben,

3. die Nebenbestimmung unter I. Ziffer 9 in der Genehmigung vom 2. April 2020 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, diese wie folgt zu ersetzen: "Es dürfen nur Transporte durchgeführt werden, die ihren Ausgangspunkt im Betriebsbereich haben. Ausgenommen hiervon sind Behandlungsfahrten, bei denen der Rücktransport in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Hintransport steht.",

4. die Nebenbestimmung unter I. Ziffer 12 in der Genehmigung vom 2. April 2020 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Nebenbestimmung wie folgt zu fassen: "Der Unternehmer hat der Genehmigungsbehörde quartalsmäßig zur Weiterleitung an den öffentlichen Rettungsdienst folgende Einsatzzahlen sowie die dabei gefahrenen Kilometer zu melden: Notfallrettungen, Krankentransporte, dabei gesondert jeweils Infektionsfahrten, Fehleinsätze, eigene Unfälle mit und ohne Personenschaden. Darüber hinaus sind jährlich Tageskurven anzugeben, d. h. für die Einbringung in den Rettungsbedarfsplan ist für jeden Wochentag im stündlichen Rhythmus die über das Jahr durchschnittliche Anzahl der begonnenen Einsätze und die durchschnittliche Einsatzzahlen anzugeben.",

5. die Nebenbestimmung unter I. Ziffer 17 in der Genehmigung vom 2. April 2020 aufzuheben,

6. die Nebenbestimmung unter I. Ziffer 25 in der Genehmigung vom 2. April 2020 aufzuheben,

7. die Nebenbestimmung unter I. Ziffer 28 S. 3 in der Genehmigung vom 2. April 2020 aufzuheben.

Im Erörterungstermin vom 8. Juni 2020 nahm die Klägerin die Klage hinsichtlich des Verpflichtungsantrags sowie der Klageerweiterung zurück.

Sie beantragt nunmehr,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 26. Oktober 2017 zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts den Antrag der Klägerin vom 8. Februar 2016 neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Bezogen auf den angefochtenen Bescheid macht sie geltend: Aus dem Gutachten des Büros G. vom 28. Juni 2017 zur Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplanes 2017 ergebe sich die konkrete Höhe der zu erwartenden Gebührensteigerung sowie die Gefährdung der Qualität des öffentlichen Rettungsdienstes. Die beantragte Genehmigung sei unverträglich. Es sei eine dauerhaft defizitäre Lage des öffentlichen Rettungsdienstes zu erwarten, die allenfalls durch Gebührenerhöhungen im zweistelligen Prozentbereich ausgeglichen werden könnten. Die vorgehaltenen Kapazitäten dienten ausschließlich der Erfüllung des Sicherstellungsauftrags. Das zu erwartende Defizit könne auch nicht durch eine Heranziehung zur Sicherstellung der Klägerin ausgeglichen werden. Sie habe das ihr von § 12 Abs. 1 RettG NRW eingeräumte Ermessen dahingehend ausgeübt, dass sie von einer Heranziehung Privater zur Sicherstellung absehe. Es sei ihr daher schlicht verwehrt gewesen, die Kapazitäten der Klägerin bei der Bemessung der für 2017 prognostizierten Kosten zu berücksichtigen.

Mit Schriftsätzen vom 9. April 2020 und vom 19. Juni 2020 führte die Beklagte eine erneute Verträglichkeitsberechnung auf Grundlage der tatsächlichen Kosten aus dem Jahr 2019 durch. Sie trägt nunmehr vor: Die tatsächlich entstandenen Kosten für die öffentliche Notfallrettung im Jahr 2019 hätten bei 4.526.805 € gelegen. Zu addieren seien Kosten i.H.v. 900.000 € für den zusätzlichen, im Jahr 2020 in Dienst genommenen RTW, sodass von erhöhten Fixkosten einer rein öffentlichen Notfallrettung i.H.v. 5.426.805 € auszugehen sei. Eine Reduktion der von der Beklagten geleisteten Vorhaltung scheide aus, da die aktuell vorgehaltenen acht RTW unabhängig von der Mitwirkung der Klägerin erforderlich seien. Einsparungen durch ein Tätigwerden der Klägerin könnten sich daher nur bei den anfallenden Verbrauchskosten in einer Höhe von 32.598,15 € ergeben. Die Gebühr für die öffentliche Notfallrettung unter Einbeziehung der Klägerin liege demnach bei 624,55 €, während eine Gebühr i.H.v. 557,63 € erforderlich sei, würde die Beklagte die öffentliche Notfallrettung ausschließlich selbst bzw. durch die von ihr nach § 13 RettG NRW Beauftragten durchführen. Die Gebühren müssten somit bei Mitwirkung der Klägerin in der Notfallrettung um 12 % erhöht werden, sodass die beantragte Genehmigung in Bezug auf den RTW weiterhin unverträglich sei.

Für den qualifizierten Krankentransport der Beklagten seien im Jahr 2019 Kosten in Höhe von 2.646.068 € entstanden. Diese gäben nur die Vorhaltung des Jahres 2019 im Umfang von 220,5 Wochenstunden wieder. Die Vorhaltung sei entsprechend den Vorgaben des Rettungsdienstbedarfsplans auf 360 Wochenstunden zu erhöhen. Daraus errechneten sich erhöhte Fixkosten für den qualifizierten Krankentransport i.H.v. 4.320.111,02 €. Bei einer Mitwirkung der Klägerin könnten maximal zwei KTW entfallen. Dies entspreche Einsparungen in Höhe von rund 689.000 €. Bei einem voraussichtlichen Gesamtaufkommen von 13.893 Einsätzen und voraussichtlich 3750 Einsätzen der Klägerin läge die Gebühr für den öffentlichen qualifizierten Krankentransport unter Einbeziehung der Klägerin demnach bei 357,99 €. Würde die Beklagte den qualifizierten Krankentransport ausschließlich selbst bzw. durch die von ihr nach § 13 RettG NRW Beauftragten durchführen, sei eine prognostizierte Gebühr i.H.v. 310,96 € erforderlich, um kostendeckend arbeiten zu können. Würde die Klägerin mit den von ihr beantragten drei KTW mitwirken, läge die prognostizierte Gebühr bei 357,99 €. Somit müssten die Gebühren bei Mitwirkung der Klägerin im qualifizierten Krankentransport um 15 % erhöht werden, sodass die beantragte Genehmigung in Bezug auf die beantragten KTW weiterhin unverträglich sei. Das gelte erst recht, wenn das Einsparpotenzial nach Aufteilung der Nebenkosten auf Notfallrettung und Krankentransport tatsächlich nur knapp 400.000 € betrage.

Ihre Ermessensausübung ergänze sie. Der Beeinträchtigung, die durch Erteilung der beantragten Genehmigung zu erwarten sei, könne nach Abwägung aller relevanten Belange auch nicht dadurch begegnet werden, dass sie es unterlasse, zusätzlich erforderlich gewordene Kapazitäten selbst bzw. durch Beauftragungen nach § 13 RettG NRW zu decken und stattdessen die Kapazitäten der Klägerin heranzuziehen bzw. rechnerisch zu berücksichtigen. Sie befürchte nicht hinnehmbare Gefahren für die Sicherstellung und die Qualität des Rettungsdienstes in ihrem Rettungsdienstbereich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten sowie auf die Rettungsdienstbedarfspläne 2011 und 2018 und das Gutachten des Büros G. vom 28. Juni 2017 Bezug genommen.

Gründe

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen.

Im Übrigen hat die Klage, über die das Gericht im Einverständnis der Beteiligten durch die Berichterstatterin ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§§ 87a Abs. 2, 101 Abs. 2 VwGO) Erfolg. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags vom 8. Februar 2016 auf Erteilung einer Genehmigung zur Notfallrettung mit einem Rettungswagen sowie für den qualifizierten Krankentransport mit drei Krankentransportwagen. Die Entscheidung der Beklagten über das Eingreifen des Versagungsgrundes nach § 19 Abs. 4 RettG NRW ist rechtswidrig.

Die Klage ist als Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO zulässig. Über den Antrag der Klägerin hat die Beklagte zum Zeitpunkt der Klageerhebung ohne zureichenden Grund seit mehr als eineinhalb Jahren nicht entschieden. Die Klage konnte als gewöhnliche Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsklage aufrechterhalten und fortgeführt werden, nachdem die Beklagte im Laufe des Klageverfahrens den Antrag der Klägerin mit Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2017 abgelehnt hatte.

Die Klage ist auch begründet.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der Erteilung einer rettungsdienstlichen Genehmigung ist grundsätzlich der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. März 2016 - 13 A 180/13 -, juris, Rn. 32 f., m.w.N.,

mit der Folge, dass auch die Tatsachen zur Lage des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich der Beklagten berücksichtigt werden, die erst nach Erlass der Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2017 eingetreten sind.

Rechtsgrundlage für die begehrten Genehmigungen sind §§ 17 S. 1, 19 Abs. 1 S. 1 RettG NRW in der Fassung der Änderung vom 17. Dezember 2015. Beim Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen besteht grundsätzlich ein gebundener Anspruch auf die Genehmigung aus §§ 17, 19 RettG NRW i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG.

Nach § 17 S. 1 RettG NRW bedarf der Genehmigung der Kreisordnungsbehörde, wer, ohne nach dem 2. Abschnitt am Rettungsdienst beteiligt zu sein, Aufgaben der Notfallrettung oder des Krankentransports wahrnehmen will (Unternehmer). Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn die Sicherheit und die Leistungsfähigkeit des Betriebes gewährleistet sind und das Unternehmen und die für die Führung der Geschäfte bestellte Person zuverlässig und fachlich geeignet sind (§ 19 Abs. 1 Satz 1 RettG NRW). Sie ist zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 i.V.m. § 12 beeinträchtigt wird (§ 19 Abs. 4 S. 1 RettG NRW).

Die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 19 RettG NRW müssen vorliegend erfüllt sein. Die Verträglichkeitsprüfung entfällt nicht deswegen, weil die Klägerin über Altgenehmigungen verfügt. Zwar war die Klägerin am 1. April 2015 im Besitz gültiger Genehmigungen nach § 17 RettG NRW und hat zu diesem Zeitpunkt Fahrzeuge zum Krankentransport betrieben, sodass für sie grundsätzlich die Übergangsregelung in § 29 Abs. 1 S. 1 RettG NRW gilt. Danach darf ein Altunternehmer längstens fünf Jahre nach dem 1. April 2015 von gültigen Genehmigungen Gebrauch machen, d. h. bis längstens zum 31. März 2020. Der Antrag der Klägerin vom 8. Februar 2016 ist jedoch nicht als Antrag auf Verlängerung der bestehenden Genehmigung zu werden, sondern als Neuantrag. Denn sie begehrt eine Genehmigung für weitere fünf Jahre. Dies geht über den von der Übergangsregelung abgedeckten Zeitraum hinaus.

Nach § 19 Abs. 4 RettG NRW ist die Genehmigung zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 i.V.m. § 12 beeinträchtigt wird. Hierbei sind insbesondere die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und die Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes im vorgesehenen Betriebsbereich zu berücksichtigen. Die Einsatzzahlen, die Eintreffzeiten und Dauer der Einsätze sowie die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage sind dabei zugrunde zu legen.

Aus der Formulierung "wenn zu erwarten ist" folgt, dass es sich bei der im Rahmen des § 19 Abs. 4 RettG NRW zu treffenden Entscheidung um eine solche handelt, bei der der Genehmigungsbehörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Prognosespielraum eingeräumt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 -, juris, Rn. 72.

Die die Genehmigung versagende Entscheidung ist daher nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde den maßgebenden Sachverhalt vollständig ermittelt, die maßgeblichen Gesichtspunkte erkannt und den möglichen Verlauf der Entwicklung vertretbar, d. h. nicht offensichtlich fehlerhaft, eingeschätzt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007 - 13 A 3700/04 -, juris, Rn.63 f., m. w. N.

Die durch die Beklagte angestellte Prognose genügt nicht den an sie zu stellenden Anforderungen. Sie hat bei der Verträglichkeitsprüfung nicht alle für die Beurteilung maßgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt. Die Beklagte hat ermessensfehlerhaft nicht in Betracht gezogen, dass sie die Fahrzeuge der Klägerin im Falle der Genehmigungserteilung in ihre Bedarfsplanung einbeziehen kann. Das Nachholen dahingehender Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren ist unzulässig.

Bei der nach § 19 Abs. 4 RettG NRW zu treffenden Prognose, welche Auswirkungen auf den öffentlichen Rettungsdienst eine nach § 17 RettG NRW erteilte Genehmigung hätte, muss die Behörde in Erwägung ziehen, dass sie die Möglichkeit hat in ihrer Bedarfsplanung Fahrzeuge privater Anbieter zu berücksichtigen.

OVG NRW, Urteil vom 3. März 2016 - 13 A 180/13 - juris, Rn. 67.

Die mit der Änderung des Rettungsgesetzes vom 25. März 2015 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelungen sehen eine stärkere Einbeziehung privater Unternehmer mit einer Genehmigung nach § 17 RettG NRW auch im Rahmen der Sicherstellung der bedarfsgerechten und flächendeckenden Versorgung vor. Insbesondere können gemäß § 12 Abs. 1 S. 3 RettG NRW bei der Ermittlung der Zahl der von den Trägern des Rettungsdienstes vorzuhaltenden Fahrzeuge auch Fahrzeuge von Unternehmen mit einer Genehmigung nach § 17 rechnerisch berücksichtigt werden.

OVG NRW, Urteil vom 3. März 2016 - 13 A 180/13 - juris, Rn. 60 f.

Die nunmehr mögliche Einbeziehung der Fahrzeuge privater Anbieter in die Bedarfsplanung steht nach der gesetzlichen Regelung in § 12 Abs. 1 S. 3 RettG NRW im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Diese darf private Unternehmen im Rahmen ihrer Sicherstellungspflicht berücksichtigen. Deshalb muss die Behörde diese Möglichkeit bei der Prüfung, welche Auswirkung die Erteilung einer Genehmigung nach § 17 RettG NRW auf den öffentlichen Rettungsdienst hätte, zumindest in Betracht ziehen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. März 2016 - 13 A 180/13 -, juris, Rn. 67.

Ausgehend von Sinn und Zweck des § 12 Abs. 1 S. 3 RettG NRW gelten diese Erwägungen gleichermaßen in einer Situation wie der vorliegenden, in der ein Kapazitätsaufbau in Rede steht.

Die Einbeziehungsmöglichkeit privater Unternehmen auch bei der Sicherung des notwendigen Bedarfs dient der Vermeidung der nach der vormals geltenden Gesetzesfassung notwendigen doppelten Vorhaltung. Den Trägern des Rettungsdienstes wird es ermöglicht, die Zahl derjenigen Fahrzeuge zu reduzieren, die sie bisher aufgrund des Sicherstellungsauftrags vorhalten mussten, obwohl dies unter Berücksichtigung der im Planungsbereich vorhandenen und einsatzbereiten Fahrzeuge von Unternehmen mit einer Genehmigung nach §§ 17 ff. nicht erforderlich gewesen wäre.

OVG NRW, Urteil vom 3. März 2016 - 13 A 180/13 - juris, Rn. 65 f., unter Verweis auf die Gesetzesbegründung.

Müsste die Behörde - wie hier - zur Deckung bestehender Bedarfslücken wegen ihrer Sicherstellungspflicht die Zahl der vorzuhaltenden Fahrzeuge erhöhen, obwohl Fahrzeuge privater Unternehmer, die über eine Genehmigung nach § 17 RettG NRW verfügen oder eine solche beantragt haben, zur Verfügung stünden, würden ebenfalls Fahrzeuge doppelt vorgehalten. Genau das kann nach der gesetzlichen Neuregelung des § 12 Abs.1 S. 3 RettG NRW vermieden werden.

Im angefochtenen Bescheid hat die Beklagte die Einbeziehung der Fahrzeuge der Klägerin in ihre Bedarfsplanung im Falle der Genehmigungserteilung nicht in Erwägung gezogen. Im Gegenteil hat sie eine Reduktion der vorgehaltenen Rettungsmittel unter Bezugnahme auf eine außerhalb der Verträglichkeitsprüfung getroffene grundsätzliche Entscheidung vom 7. August 2017 ausgeschlossen, wonach sie davon absehe, Unternehmer auf Grundlage einer Genehmigung nach den §§ 19 ff. RettG NRW zur Sicherstellung heranzuziehen.

Diese Überlegungen gehen schon deshalb fehl, weil die Beklagte ausschließlich eine Reduzierung der öffentlichen Vorhaltung zugunsten der Klägerin in den Blick nimmt. Tatsächlich stand zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids aber ein Kapazitätsaufbau im Raum. In seinem Gutachten vom 28. Juni 2017 hatte das Büro G. im Vergleich zum Ist-Zustand eine Erhöhung der Vorhaltung an RTW um 144 Wochenstunden und der KTW-Vorhaltung um 100 Stunden pro Woche für bedarfsgerecht gehalten. Dementsprechend hat die Klägerin bei ihrer Verträglichkeitsprüfung im Bescheid vom 26. Oktober 2017 nur mit den infolge eines Kapazitätsaufbaus erhöhten Kosten gerechnet. Sie hätte nach dem Vorstehenden aber in Erwägung ziehen müssen, dass sie die bestehenden Bedarfslücken nicht zwingend mittels Ausbau der eigenen Kapazitäten, sondern auch durch Einbeziehung der Fahrzeuge der Klägerin decken könnte.

Dies kann jedoch dahinstehen, weil die Beklagte überhaupt kein Ermessen ausgeübt, sondern sich an ihre Grundentscheidung vom 7. August 2017 für gebunden gehalten hat. Dies hat die Beklagte mit ihrem Vortrag im gerichtlichen Verfahren noch einmal verdeutlicht, wonach es ihr aufgrund der Entscheidung nach § 12 Abs. 1 RettG NRW, von einer Heranziehung Privater zur Sicherstellung abzusehen, schlicht verwehrt gewesen sei, die Kapazitäten der Klägerin bei der Bemessung der vor 2017 prognostizierten Kosten zu berücksichtigen.

Die dem zu Grunde liegende Auffassung der Beklagten, sie könne die Ermessensentscheidung über die Einbeziehung privater Unternehmer sozusagen auf der ersten Ebene im Rahmen der Bedarfsplanung treffen, um sodann im Falle eines Antrags nach § 17 RettG NRW auf der zweiten Ebene im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung auf die bereits erfolgte Bedarfsplanung bzw. die dort getroffene Entscheidung zu verweisen, findet im geltenden Rettungsdienstgesetz keine Stütze.

Vielmehr muss die Beklagte ihr Ermessen nach § 12 Abs. 1 S. 3 RettG NRW auch bei der Prognose nach § 19 Abs. 4 RettG NRW - also auf beiden Ebenen - betätigen und in Betracht ziehen, dass Unternehmen im Falle der Genehmigungserteilung bei der Sicherung des öffentlichen Bedarfs Berücksichtigung finden können.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. März 2016 - 13 A 180/13 -, juris, Rn. 64.

Das ergibt sich daraus, dass die Funktionsschutzklausel in § 19 Abs. 4 RettG NRW im Hinblick auf die Änderung der Regelung zu den Bedarfsplänen ergänzt worden ist und, anders als die vormals geltende Gesetzesfassung, § 12 in Bezug nimmt. Die in dieser Vorschrift geregelten Bedarfspläne bilden die Grundlage für sämtliche organisatorischen, personellen und finanziellen rettungsdienstlichen Maßnahmen im Rettungsdienstbereich und sind somit die Grundlage für die Erfüllung der Sicherstellungspflicht.

OVG NRW, Urteil vom 3. März 2016 - 13 A 180/13 - juris, Rn. 60.

Bei der Ermittlung der von den Trägern des Rettungsdienstes vorzuhaltenden Fahrzeuge können nunmehr nach § 12 Abs. 1 S. 3 RettG NRW auch Fahrzeuge privater Anbieter bei der Sicherung des notwendigen Bedarfs berücksichtigt werden. Den Trägern des Rettungsdienstes ist es danach jedenfalls nicht wegen des Sicherstellungsauftrags verwehrt, eigene Kapazitäten abzubauen oder bestehende Bedarfslücken ersatzweise durch private Unternehmer aufzufangen.

Nach früherem Recht war ein Abbau von öffentlichen Vorhaltungen der Notfallrettung oder des qualifizierten Krankentransports im Umfang beantragter Genehmigungen oder das Schließen von Bedarfslücken privaten Unternehmern wegen der gesetzlichen Sicherstellungspflicht nicht möglich. Daher war es für die Frage der Systemverträglichkeit unerheblich, wie der Träger einen bedarfsgerechten öffentlichen Rettungsdienst sicherstellt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 -, juris, Rn. 94.

Demgegenüber hat die Gesetzesänderung bezogen auf die Verträglichkeitsprüfung zur Folge, dass sich die Behörde im Falle eines Antrags nach § 17 RettG NRW (erneut) überlegen muss, wie sie den Rettungsdienst künftig organisiert. Sie könnte den notwendigen Bedarf auch mithilfe des Antragstellers nach § 17 RettG NRW sichern. Diese veränderte Ausgangslage ist ein für die Beurteilung nach § 19 Abs. 4 RettG NRW maßgebender Gesichtspunkt und daher in die Entscheidung einzustellen.

Dafür spricht auch, dass im Rahmen der Bedarfsplanung nur Fahrzeuge privater Anbieter erfasst werden, die bereits über eine Genehmigung nach § 17 RettG NRW verfügen. Unternehmer, die eine solche Genehmigung erst beantragen, nachdem der Rettungsdienst-Bedarfsplan beschlossen ist, würden dagegen bei der Sicherung des notwendigen Bedarfs von vornherein nicht einbezogen, wenn die Behörde auf die in der Bedarfsplanung getroffene Entscheidung verweisen könnte.

Dementsprechend heißt es im Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 3. März 2016 ausdrücklich, dass die Tatsache, dass Unternehmen mit einer Genehmigung nach § 17 RettG NRW nunmehr bei der Sicherung des öffentlichen Bedarfs Berücksichtigung finden können, "auch bei der Prognose nach § 19 Abs. 4 RettG NRW berücksichtigt werden kann".

OVG NRW, Urteil vom 3. März 2016 - 13 A 180/13 -, juris, Rn. 66 (Unterstreichung nicht im Original).

Dass die Einbeziehungsmöglichkeit privater Unternehmen nicht nur bei der Bedarfsplanung, sondern außerdem bei der Verträglichkeitsprüfung in Erwägung gezogen werden muss, zeigt ferner folgende Überlegung: Auf den Bedarfsplan als Verwaltungsinternum können Dritte wie die Klägerin rechtlich keinen Einfluss nehmen. Sie haben keine Antrags- und Prüfungsrechte.

Vgl. Prütting, RettG Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl., Erl. § 12 RettG Rn. 7.

Eine dort getroffene grundsätzliche Entscheidung, private Unternehmer nicht in die Sicherstellung einzubeziehen, ist demnach nicht anfechtbar.

Das Rettungsdienstgesetz sieht in seiner geltenden Fassung jedoch eine stärkere Einbindung privater Unternehmer mit einer Genehmigung nach § 17 RettG NRW vor - auch im Rahmen der Sicherstellung der bedarfsgerechten und flächendeckenden Versorgung.

OVG NRW, Urteil vom 3. März 2016 - 13 A 180/13 -, juris, Rn. 66.

Trotz ihrer damit einhergehenden verbesserten Stellung könnten die betroffenen Antragsteller nach § 17 RettG NRW die konkrete Ausgestaltung des öffentlichen Rettungsdienstes gleichwohl nicht gerichtlich überprüfen lassen, wenn der Träger des öffentlichen Rettungsdienstes auf eine im Rahmen der Bedarfsplanung getroffene Grundentscheidung verweisen könnte, ohne bei seiner Prognoseentscheidung die Einbeziehungsmöglichkeit privater Unternehmer erneut erwägen zu müssen.

Im vorliegenden Fall der Antragstellung durch die Klägerin hätte die Beklagte daher bei der Verträglichkeitsprüfung in Betracht ziehen müssen, dass sie die bestehenden Bedarfslücken in ihrem Rettungsdienstbereich auch mit den Fahrzeugen der Klägerin decken könnte. Dieses Ermessen hat sie im angefochtenen Bescheid nicht ausgeübt, da sie hat sich an ihre zuvor außerhalb des Genehmigungsverfahrens getroffene Entscheidung für gebunden gehalten hat.

Dieser Fehler wirkt sich unmittelbar auf die Höhe der von der Beklagten erwarteten Einnahmeausfälle bei einer Genehmigungserteilung an die Klägerin aus. Denn die Beklagte hat in der irrigen Annahme, sie müsse die Vorhaltung infolge ihrer Grundentscheidung mit eigenen Mitteln erhöhen, bei ihrer Berechnung nur auf die entsprechend erhöhten Fixkosten abgestellt. Die Prognose ist damit fehlerhaft.

Die von der Beklagten mit Schreiben vom 19. Juni 2020 nachträglich angestellten Ermessenserwägungen können nicht berücksichtigt werden.

Ermessenserwägungen können nach § 114 S. 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Unzulässig, weil keine bloße Ergänzung, ist jedoch die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe. Entsprechendes gilt - unabhängig von der Frage, ob sich der Anwendungsbereich von § 114 VwGO auch auf Beurteilungsermächtigungen erstreckt,

vgl. zum Meinungsstand Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 114 Rn. 39,

für Einschätzungen, bei denen - wie hier - ein Beurteilungsspielraum besteht. Auch insoweit ist im gerichtlichen Verfahren nur eine Ergänzung oder Präzisierung der Erwägungen, nicht jedoch eine vollständige Nachholung oder Auswechslung zulässig.

BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19/08 -, Rn. 46, juris.

Die Begründung der Beklagten im Schreiben vom 19. Juni 2020, warum sie nicht zugunsten der Klägerin eigene Kapazitäten abbaut bzw. zum Aufbau notwendiger Kapazitäten auf die Klägerin zurückgreift, stellt keine Ergänzung von bereits im Bescheid vom 26. Oktober 2017 angestellten Ermessenserwägungen dar. Vielmehr stellt sie bei ihrer Verträglichkeitsberechnung erstmals Überlegungen hinsichtlich einer Einbindung der Klägerin in die Sicherstellungsverpflichtung an. Eine solche vollständige Nachholung der Ermessenserwägungen ist unzulässig und kann bei der gerichtlichen Kontrolle der Prognoseentscheidung nicht berücksichtigt werden.

Die von der Beklagten getroffene Prognoseentscheidung, wonach durch die beantragte Genehmigung nach § 17 RettG NRW eine schwerwiegende Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst zu erwarten sei, ist danach nicht tragfähig und daher rechtswidrig.

Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob die im gerichtlichen Verfahren durchgeführte neue Verträglichkeitsprüfung auf der Grundlage der tatsächlichen Kosten des Jahres 2019 nach dem Maßstab des § 114 Satz 2 VwGO zulässig ist, oder ob es sich um eine unzulässige vollständige Auswechslung der im angefochtenen Bescheid angestellten Prüfung handelt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Der Antrag kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) eingereicht werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Berufung ist nur zuzulassen,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen.

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz - RDGEG -). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst 3-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 120.000,- Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffern 1.1.1, 1.6.5 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit erfolgt. Dementsprechend hat das Gericht das wirtschaftliche Interesse der Klägerin auf 15.000 € pro beantragtem Fahrzeug beziffert (4 × 15.000 €). Wegen der zusätzlich angefochtenen Genehmigung vom 2. April 2020 war dieser Betrag zu verdoppeln.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst 3-fach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.