2. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14.03.2018, Aktenzeichen 318 O 201/15, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
3. Die Beklagten können hierzu binnen 2 Wochen Stellung nehmen.
Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht dürfte die Beklagten zu Recht wie geschehen verurteilt haben. Der Senat verweist zur Begründung auf die detaillierten und zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angegriffenen Urteil. Die dagegen mit der Berufung erhobenen Einwendungen der Beklagten dürften keinen Erfolg haben.
1. Der Vortrag der Beklagten zur Einstellung des Geschäftsbetriebs durch den Schuldner „Ende 2010“ entspricht dem schon in erster Instanz gehaltenen unklaren Vortrag. Das Jahr 2010 ging mit dem 31.12.2010 zu Ende. Schon deshalb ist die nicht mit einem Berichtigungsantrag angegriffene – und deshalb der Entscheidung des Senats zugrunde zu legendende Feststellung des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand, der Schuldner habe sein Gewerbe am 03.01.2011, dem ersten Werktag des Jahres 2011, aufgegeben, nicht zu beanstanden. Ebenso wenig die daran anschließende Würdigung des Landgerichts, bei der vom Bundesgerichtshof geforderten wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung habe der Schuldner seinen gesamten Geschäftsbetrieb an die Beklagte zu 2) veräußert, weshalb von einem Unternehmenskauf auszugehen sei (UA, S. 13f.). Auf die Darlegungen des Landgerichts im angegriffenen Urteil wird verwiesen. Im Übrigen würde sich an dem Ergebnis der vom Landgericht vorgenommenen Gesamtbetrachtung auch dann nichts ändern, wenn mit den Beklagten davon ausgegangen werden sollte, dass der Schuldner seinen Geschäftsbetrieb „Ende 2010“ eingestellt hat. Selbst wenn insoweit zwischen der behaupteten Einstellung des Geschäftsbetriebs und der Gewerbeabmeldung am 03.01.2011 einige Tage gelegen hätten, wäre der zeitliche Zusammenhang zwischen der tatsächlichen Betriebseinstellung und dem Kaufvertrag vom 03.01.2011 so eng, dass aus den bereits vom Landgericht angeführten Gründen dennoch von einem Unternehmensverkauf an die Beklagte zu 2) auszugehen wäre.
Daher ist den Beklagten auch nicht in ihrer Auffassung zu folgen, das Gutachten des Sachverständigen Dr. W. sei deshalb zu beanstanden, weil er unzutreffend davon ausgegangen sei, dass das Gewerbe taggleich mit dem Abschluss des Kaufvertrages abgemeldet worden sei, obwohl zu diesem Zeitpunkt schon kein laufendes Unternehmen mehr bestanden habe, so dass für die Ermittlung des Unternehmenswertes lebensnah von Liquidationswerten ausgegangen werden müsste. Die Beklagten gehen angesichts der geschilderten zeitlichen Zusammenhänge und der schon vom Landgericht gewürdigten Begleitumstände zu Unrecht davon aus, dass der Wert des übertragenen Unternehmens nicht mehr dem eines bis zum Unternehmensverkauf laufenden Unternehmens entsprochen habe. Das hat bereits das Landgericht zutreffend angenommen und zu Recht auch darauf verwiesen, dass der Sachverständige die Einschätzung des Landgerichts geteilt habe (UA, S. 22). Der Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 06.06.2017 auch nach Auffassung des Senats zu Recht angenommen, dass nicht erkennbar sei, warum das Einzelunternehmen des Schuldners zum Bewertungsstichtag nicht unter der Fortführungsprämisse bewertet werden konnte, sondern lediglich unter Liquidationsbedingungen. Für letzteres sind konkrete tatsächliche Anhaltspunkte nicht erkennbar.
2. Es ist zutreffend, dass die Beklagten schon erstinstanzlich vorgetragen haben, dass für die Gegenstände des Kaufvertrages kein höherer Kaufpreis als die gezahlten € 10.000,00 hätte erzielt werden können, und bestritten haben, dass der vom Sachverständigen ermittelte Wert nicht den Verkehrswert des Unternehmens darstelle (SS v. 06.10.17, dort Seiten 3 und 4 unter Ziff. I.3). Damit stellen die Beklagten jedoch allein ihre Auffassung gegen die des Landgerichts, das über den Wert des Unternehmens gerade Beweis durch Einholung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. W. eingeholt hat, dessen Ausführungen es gefolgt ist. Letzteres ist nicht zu beanstanden.
a) Das Landgericht hat sich ausführlich und überzeugend damit auseinandergesetzt, dass und warum die Bewertung des in Rede stehenden Unternehmens durch den Sachverständigen anhand des Ertragswertes des Unternehmens auf der Grundlage des IDW-Standards S 1 methodisch nicht zu beanstanden ist und dass dabei auch die Besonderheiten des kleinen Unternehmens des Schuldners berücksichtigt worden sind (UA, Seite 21f.). Dass auf dieser Basis die Verhältnisse und Kenntnisse des konkreten Einzelunternehmens des Schuldners per 03.01.2011 nicht zum Gegenstand der Unternehmensbewertung gemacht worden wäre, ist nicht erkennbar. Der Sachverständige hat die Bewertung des Einzelunternehmens des Schuldners abweichend von der von ihm nicht für tauglich erachteten Berechnungsweise des Klägers vorgenommen und damit ersichtlich einen objektivierbaren Standard angewendet, der es erlaubt, die Unternehmensbewertung losgelöst von Kaufangeboten Dritter, zu denen auch nichts vorgetragen worden ist, und unabhängig von subjektiven Vorstellungen etwaiger Kaufvertragsparteien vorzunehmen. Mit ihrer allgemein gehaltenen Behauptung, das Unternehmen des Schuldners hätte zu dem vom Sachverständigen ermittelten Wert tatsächlich nicht veräußert werden können, stellen die Beklagten sich lediglich gegen die vom Sachverständigen auch nach Ansicht des Senats nachvollziehbar vorgenommene Unternehmensbewertung. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass bei einem Verkauf des Unternehmens an einen Dritten keinesfalls der vom Sachverständigen ermittelte Wert hätte realisiert werden können, sind – schon erstinstanzlich – weder vorgetragen noch sonst erkennbar.
b) Mit dem weiteren Argument der Beklagten, der Sachverständige habe der Bewertung unzutreffend einen fiktiven, nicht im Betrieb mitarbeitenden Investor als Firmeninhaber zugrunde gelegt statt das Einzelunternehmen des Schuldners in seiner konkreten Ausgestaltung, hat sich bereits das Landgericht zutreffend befasst (UA, Seite 21). Es ist zudem keinesfalls zwingend anzunehmen, dass für die Bewertung des Unternehmens – ertragsmindernd – auf einen im Betrieb mitarbeitenden Investor als Firmeninhaber abgestellt werden müsste. Dabei handelt es sich um einen einseitig von den Beklagten herangezogenen Bewertungsfaktor, der gerade dem – wie ausgeführt – in der Sache nicht zu beanstandenden Berechnungsansatz des Sachverständigen widerspricht. Der Sachverständige hat zudem eine unternehmerische Tätigkeit des von ihm im Rahmen der Ertragswertberechnung berücksichtigten handwerklichen Betriebsleiters angenommen und auf dessen angenommenen Bruttojahresverdienst einen Aufschlag vorgenommen. Die Sichtweise des Sachverständigen, auf die sich das Urteil des Landgerichts stützt, weicht schließlich von den tatsächlichen Verhältnissen, wie sie sich angesichts der Weiterbeschäftigung des Schuldners im Betrieb der Beklagten zu 1) darstellen, nicht entscheidend ab.
c) Dafür, dass der im vorgenannten Zusammenhang vom Landgericht auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens angenommene Aufschlag auf den Lohn eines handwerklichen Betriebsleiters von 30% unangemessen wäre, ist nichts erkennbar. Die Beklagten gehen schon von der unzutreffenden Prämisse aus, dass auf das Einkommen eines im Betrieb mitarbeitenden Erwerbers/Firmeninhabers abzustellen ist. Das entspricht – wie ausgeführt – nicht dem nachvollziehbaren Bewertungsansatz des Sachverständigen. Nach diesem Ansatz ist allein eine angemessene Vergütung für einen vom Erwerber eingestellten handwerklichen Betriebsleiter berücksichtigt worden, für die wegen der einer Betriebsleitung auch innewohnenden unternehmerischen Tätigkeit ein Aufschlag von 30% angenommen worden ist. Die Beklagten befassen sich dagegen mit dem von ihnen für richtig befundenen Bewertungsansatz des im Betrieb mitarbeitenden Erwerbers und befassen sich mit dem von ihnen insoweit für angemessen gehaltenen höheren Aufschlag auf den Unternehmerlohn gegenüber dem Lohn eines angestellten Mitarbeiters. Das ist aber mit der Berechnung des Sachverständigen nicht vereinbar, nach der der eigentliche Erwerber/Unternehmer unter Berücksichtigung aller Faktoren – auch des Personalaufwandes, bei dem der schon mit einem Aufschlag von 30% versehene Lohn des Betriebsleiters bereits berücksichtigt ist (vgl. Gutachten Seiten 25 und 29) – einen bestimmten Nettoüberschuss erwirtschaften kann (vgl. Gutachten Seite 33), aus dem sich nach einer auf den Stichtag bezogenen Abzinsung der festgestellte Ertragswert (i.e.S.) ergibt (Gutachten Seite 6).
Deshalb kommt es auch auf die von den Beklagten behauptete besondere Qualifikation des Schuldners nicht an, weil der Berechnung des Sachverständigen der an der Qualifikation des Schuldners orientierte angemessene Lohn des Schuldners nicht zugrunde liegt.
d) Mit den Einwendungen der Beklagten gegen den vom Sachverständigen gewählten Ansatz einer ewigen Rente ab dem Jahr 2015 hat sich das Landgericht bereits befasst und auf die zutreffenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten, dort Seite 4, verwiesen, wonach zwischen der Lebensdauer des Unternehmens und der des Unternehmers zu unterscheiden sei. Dem stellen die Beklagten allein ihre durch nichts belegte und auch nicht naheliegende Behauptung entgegen, wonach der Ansatz einer „ewigen Rente“ nicht der Kalkulation eines ein Einzelunternehmen erwerbenden Einzelunternehmers, der den Unternehmenswert nicht über seinen Tod hinaus kalkuliere, entspreche. Dabei stützen sich die Beklagten erneut auf die nicht überzeugende Figur des ein Einzelunternehmen erwerbenden Einzelunternehmers, die – wie ausgeführt – weder Gegenstand der Ertragswertberechnung des Sachverständigen ist noch erfolgreich dem Berechnungsansatz des Sachverständigen auf der Grundlage des IDW-Standards S 1 entgegengesetzt werden kann. Auch insoweit wird erneut auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (UA, Seite 21) verwiesen.
e) Soweit die Beklagten beanstanden, dass sie die bilanzierten Umsätze bestritten hätten, und meinen, dass auch über die bestrittene Bilanzposition der halbfertigen Arbeiten hätte Beweis erhoben werden müssen, gilt Folgendes:
Der Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt, zu den im Schriftsatz der Beklagten vom 03.11.2016 angeführten, mit jenem Schriftsatz aber nicht vorgelegten vier Rechnungen (vom (2x) 11.01.2010, 23.02.2010 und 08.07.2010) fehle es an Erläuterungen zum Sachverhalt. Jedenfalls wäre es für eine Umsatzrealisierung in 2009 erforderlich gewesen, dass die entsprechenden Arbeiten in 2009 bereits vollständig abgeschlossen wurden und auch eine Abnahme erfolgt ist. Darüber müsste gegebenenfalls Beweis erhoben werden. Die Beklagten haben sodann im nachfolgenden Schriftsatz vom 05.07.2017 vorgetragen, dass sämtliche Arbeiten aus den genannten Rechnungen in 2009 vollständig erbracht und auch bereits abgenommen worden seien. Sie haben die genannten vier Rechnungen mit dem Anlagenkonvolut B 20 vorgelegt. Entsprechend hat das Landgericht schon in der mündlichen Verhandlung vom 08.09.2017 darauf hingewiesen, dass es den Einwand der Beklagten wegen der vier im Anlagenkonvolut B 20 angeführten Rechnungen für erheblich hält. Darauf hat sich der Kläger zu der Rechnung Nr. ... v. 11.01.2010 aus dem Anlagenkonvolut B 20 (J. V. OHG) geäußert und eine Abnahme der in Rechnung gestellten Arbeit noch in 2009 in Abrede genommen und hat das Landgericht nur wegen der Abnahme der Arbeiten auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 16.10.2017 Beweis erhoben. Wegen der übrigen Arbeiten aus den weiteren drei Rechnungen des Anlagenkonvoluts B 20 hat der Kläger eine Abnahme noch in 2009 nicht bestritten. Nach den Feststellungen des Landgerichts im angegriffenen Urteil hat die Beweisaufnahme die Beweisbehauptung der Beklagten zur Abnahme der in der Rechnung Nr. ... v. 11.01.2010 angeführten Arbeiten noch in 2009 nicht bestätigt. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Arbeiten erst in 2010 abgenommen worden sind. Es hat aber angenommen, dass die Bilanz für das Jahr 2010 wegen der übrigen drei Rechnungen unzutreffend gewesen ist und auf dieser Basis eine neue Berechnung der Umsatzerlöse vorgenommen (UA, Seite 26f.). Dabei hat es unter teilweiser Anwendung von § 287 ZPO und unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen auf Seite 7 seines Ergänzungsgutachtens sowie auf der Basis der im Schriftsatz der Beklagten vom 03.11.2016 (vgl. die dortige Tabelle auf Seite 5) angeführten Einzelwerte für die Jahre 2011 bis 2015, zu denen das Landgericht keine maßgeblichen Rechenfehler hat feststellen können, den dann ausgeurteilten Unternehmenswert errechnet.
Es ist also entgegen der Darstellung der Beklagten nicht zutreffend, dass es keine Beweisaufnahme zu den Bilanzwerten gegeben hätte. Das Landgericht hat vielmehr dort, wo die Beklagten Einzelwerte der Bilanz für 2010 beanstandet und dazu streitigen Vortrag gehalten haben, Beweis erhoben und unstreitiges Vorbringen ebenso zugunsten der Beklagten berücksichtigt wie deren Berechnungsansatz aus dem Schriftsatz vom 03.11.2016.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Rechnung ... beanstanden die Beklagten konkret nicht. Sie meinen nur, dass diese Rechnung zu ihren Gunsten hätte berücksichtigt werden müssen. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Beweiswürdigung durch das Landgericht ist nicht zu beanstanden. Es ist weder vorgetragen worden noch sonst erkennbar, warum das Landgericht zu Unrecht der Aussage des Zeugen B. gefolgt sein und die Aussage des Schuldners unzutreffend gewürdigt haben sollte.
f) Soweit die Beklagten in erster Instanz nur pauschal und damit ohne die notwendige Substanz vorgetragen haben, halbfertige Arbeiten aus dem Jahre 2009 seien aus dem Umsatz für 2010 herauszurechnen, hat das Landgericht einerseits zu Recht angenommen, dass der Beklagtenvortrag dazu nicht hinreichend konkret gewesen ist, und andererseits zutreffend auf die Ausführungen des Sachverständigen in dessen Ergänzungsgutachten verwiesen, wonach das Vorliegen halbfertiger Arbeiten bilanztechnisch zu einer Bestanderhöhung geführt hätte, die einer etwaigen Umsatzminderung gegenüberstehen würde. Nach den Ausführungen des Sachverständigen würden sich die gegenläufigen Effekte kompensieren. Der von den Beklagten in zweiter Instanz gehaltene Vortrag zu etwaigen halbfertigen Arbeiten hätte daher – seine Richtigkeit unterstellt – keinen Einfluss auf das vom Landgericht ausgeurteilte Ergebnis. Zudem sind die Beklagten mit diesem Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.
g) Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 2) wegen des wiederaufgelebten Gegenanspruches auf Rückzahlung des Kaufpreises von € 10.000,00 darauf verwiesen, diesen gemäß § 144 Abs. 2 InsO gegen die Masse geltend zu machen. Weitere Massegläubiger würden benachteiligt, wenn die Beklagte den Kaufpreis voll zur Anrechnung auf den Wertersatzanspruch bringen könnte.
3. Die Ausführungen der Beklagten zur fehlenden Gläubigerbenachteiligungsabsicht und zur mangelnden Kenntnis insoweit greifen nicht durch. Zu Recht hat das Landgericht hier darauf verweisen, dass die in diesen Punkten darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten keinen nachvollziehbaren Vortrag gehalten haben. Auch in der Berufungsinstanz behaupten sie die fehlende Gläubigerbenachteiligungsabsicht und die Unkenntnis einer solchen lediglich pauschal.
4. Den Zinsanspruch hat das Landgericht ab dem 26.01.2012, dem Datum des Eröffnungsbeschlusses des Amtsgerichts Hamburg, Insolvenzgericht, und auch der Höhe nach zutreffend ausgeurteilt.
5. Soweit die Beklagten gegen den Nutzungsersatzanspruch grundlegend einwenden, es habe tatsächlich kein Unternehmenskauf vorgelegen, kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Die Gesamtbetrachtung der Begleitumstände und des Inhaltes des Kaufvertrages zeigen hinreichend deutlich, dass wirtschaftlich ein Unternehmenskauf der Beklagten zu 2) vorgelegen hat. Daraus kann zudem der hinreichend sichere Schluss auf eine entsprechende Absicht der Kaufvertragsparteien gezogen werden.
Die Schätzung des Landgerichts wegen des Anteils, der von dem im Jahre 2011 erzielten Gewinn auf die vorangegangene Geschäftstätigkeit des Schuldners und nicht auf den Einsatz der Beklagten zu 2) als Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) entfällt, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat seine dazu angestellten Erwägungen nachvollziehbar und überzeugend dargelegt. Es hat sich gerade auch mit den Einwendungen der Beklagten befasst, wonach der Anteil am Gewinn, der mit Altkunden erwirtschaftet worden sei, nur knapp 30% betragen habe. Es hat sich dabei auf die auch nach Ansicht des Senats zutreffenden Ausführungen des Sachverständigen gestützt, der gerade für ein Einzelunternehmen, wie das des Schuldners, auf den Umstand verwiesen hat, dass es bei derartigen Unternehmen ganz wesentlich auf die Fähigkeiten des Inhabers und den aufgrund dessen auf dem Markt bestehenden Ruf ankomme. Zu Recht hat das Landgericht die konkreten Umstände der Geschäftsübernahme, insbesondere die aus der Verkehrssicht erfolgte Fortsetzung des bisherigen Geschäftsbetriebs bei einer – wenn auch zeitlich reduzierten – fortwirkenden Tätigkeit des Schuldners, berücksichtigt und angemessen gewertet. Dabei hat es bereits den Anteil des Gewinns, der auf den Einsatz der Beklagten zu 2) zurückgeführt worden ist, gegenüber einer auf fünf Jahre gerechneten linearen Bemessung auf 40% verdoppelt. Die Beklagten stellen dieser überzeugenden Bewertung des Landgerichts lediglich ihre eigene Auffassung entgegen, ohne insoweit überzeugende Gesichtspunkte, die nicht schon das Landgericht berücksichtigt hätte, darzutun.
6. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.
7. Der Senat rät den Beklagten, ihre Berufung – auch aus Kostengründen – zurückzunehmen. Die Gerichtskosten würden sich bei einer Berufungsrücknahme um zwei Gebühren ermäßigen.