LG Krefeld, Urteil vom 15.01.2020 - 2 O 454/18
Fundstelle
openJur 2020, 31407
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Tenor

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 53.100,00 EUR abzüglich einer nach der nachfolgenden Formel berechneten Nutzungsentschädigung in EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.03.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Audi Q5 3.0 Liter TDI, Fahrzeugidentnummer XXXXX:

53.100,00 EUR x (Kilometerstand bei Rückgabe des Fahrzeugs - 0 km) : 250.000 km

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für weitere Schäden, die aus der Ausstattung des vorbezeichneten Fahrzeugs mit der manipulierenden Motorsoftware resultieren.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Entgegennahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.954,46 EUR freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt im Rahmen des sog. Diesel-Abgasskandals von der Beklagten zu 1) die Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises von 53.100,00 EUR für einen Audi Q5 unter Abzug einer Nutzungsentschädigung in noch darzulegender Höhe als Schadensersatz, weil in dem Fahrzeug eine Motorsteuerung installiert sei, die die Abgaswerte unzulässig manipuliere. Ferner begehrt er die Feststellung, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug befinde. Zudem begehrt, er die Feststellung, dass die Beklagte zu 2) ihm für sämtliche Schäden, die aus der Manipulation des streitgegenständlichen Fahrzeugs resultieren, hafte.

Der Kläger und die Beklagte zu 1) schlossen am 21.06.2016 einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug. Es handelte sich um einen Neuwagen, der dem Kläger am 29.08.2016 übergeben wurde.

In dem Wagen ist ein von der Beklagten zu 2) hergestellter 3,0-Liter-Dieselmotor eingebaut, dessen Motorsoftware zur Optimierung der Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren beigetragen hat. Die betroffenen Fahrzeuge nutzen unter festgelegten Bedingungen (bestimmte Ansaugluft-, Motor-, Abgas- und Umgebungstemperatur sowie Drehzahl u. a.) eine schadstoffmindernde Aufheizstrategie. Die Bedingungen müssen kumulativ vorliegen, damit die Aufheizstrategie anspringt. Die zu den Parametern gehörenden Werte sind so eng gefasst, dass die Aufheizstrategie nahezu ausschließlich im Prüfzyklus (NEFZ) unter den dort definierten Prüfbedingungen wirkt. Schon kleinere Abweichungen in Fahrprofil und Umgebungsbedingungen führen zur Abschaltung der Aufheizstrategie und zu einer Verschlechterung der Stickoxidwerte (NOx). Ferner hat das Kraftfahrtbundesamt festgestellt, dass das Fahrzeug im Rahmen der AdBlue-Dosierung ebenfalls über zwei Betriebsmodi verfügt. Im Rahmen des sog. "Speichermodus" (oder auch "Effizienzmodus") wird ausreichend AdBlue zur Abgasreinigung eingespritzt. Im Gegensatz hierzu wird im sog. "Online-Modus" (oder auch "Sparmodus") der AdBlue- Verbrauch reduziert. Auf dem Prüfstand ist ausschließlich der Speichermodus aktiv, im Realbetrieb jedoch auch der Online-Modus. Die Umschaltung zwischen Speicher- und Online-Modus erfolgt anhand von verschiedenen Parametern, beispielsweise der Außentemperatur und der Fahrgeschwindigkeit.

Das KBA stufte diese Strategien in seinem Bescheid, der als Anlage zur Akte gereicht wurde, als unzulässige Abschalteinrichtungen ein und ordnete einen verpflichtenden Rückruf der betroffenen Fahrzeuge an. Das KBA gab ferner ein Software-Update für das klägerische Fahrzeug per Bescheid frei, das die vorgenannte Abschalt-Software entfernen soll; ausweislich dieses Bescheids werden die Grenzwerte für Schadstoffemissionen eingehalten, bleibt die Motorleistung unverändert und es werden die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Verbrauchswerte und CO2-Emissionen bestätigt. Die Auswirkungen des Software-Updates auf den dauerhaften Betrieb des Fahrzeugs sind umstritten.

Auch ohne das Software-Update war das streitgegenständliche Fahrzeug fahrbereit und verkehrssicher. Die EG-Typengenehmigung ist bis dahin nicht entzogen gewesen. Das KBA betrachtete das Aufspielen des Software-Updates jedoch als verpflichtend.

Unter Bezugnahme auf den sog. VW-Abgasskandal erklärte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 12.03.2018 den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 26.03.2018 für die Beklagte zu 1) und bis zum 16.03.2018 für die Beklagte zu 2) zur Rückabwicklung des Vertrages auf.

Der Kläger behauptet:

In dem 3,0-Liter-Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs seien zu den vom Kraftfahrtbundesamt festgestellten noch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. Er habe daher auf Grund der vom KBA festgestellten und der weiteren vorhandenen Abschalteinrichtungen gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch wegen sittenwidriger Schädigung und sei gegenüber der Beklagten zu 1) zum Rücktritt berechtigt.

So sei in dem Fahrzeug unstreitig ein sog. Thermofenster verbaut, welches nicht zulässig sei, denn die so von der Beklagten zu 2) verbaute Software führe dazu, dass außerhalb eines Temperaturfensters von 17 Grad bis 33 Grad die Abgasnachbehandlung reduziert werde. Da die Durchschnittstemperatur in Deutschland darunter liege, habe dies zur Folge, dass das Fahrzeug im Alltagsbetrieb praktisch zu keinem Zeitpunkt mit einem vollwirksamen Emissionskontrollsystem verwendet wird.

Zudem seien in dem streitgegenständlichen Fahrzeug hinsichtlich der Getribesoftware zwei Betriebsmodi verbaut. Im Realbetrieb sei das sog. dynamische Schaltprogramm ("DSP") aktiv. Auf dem Prüfstand nutzt das Fahrzeug den Warmlaufmodus ("WU-Modus"). Der WU-Modus sei mit dem DSP in keiner Weise vergleichbar. WU-Modus und DSP verfügen über eine unterschiedliche Schaltpunktsteuerung.D ie Schaltpunktsteuerung sei u.a. maßgeblich dafür, in welchem Gang das Fahrzeug bei welcher Geschwindigkeit fährt. Die Schaltpunktsteuerung habe daher erheblichen Einfluss auf die Abgasemissionen und den Kraftstoffverbrauch. Diese seien daher im realen Fahrbetrieb deutlich höher als auf dem Prüfstand.

Der Kläger ist zudem der Ansicht, er sei gegenüber der Beklagten zu 1) zum Rücktritt berechtigt. Eine Frist zur Nacherfüllung sei nicht nötig. Er befürchte nämlich, dass die Nacherfüllung zu einem Folgemangel an dem PKW führe. Auch unter zeitlichen Aspekten sei ihm das Abwarten der Mangelbeseitigung nicht zumutbar gewesen, weil er währenddessen mit einem Auto hätte fahren müssen, das die Umweltgesetze nicht einhalte. Sein Vertrauensverhältnis zum Hersteller sei aufgrund der Vorfälle und der intransparenten Informationspolitik im Rahmen des Diesel-Abgasskandals nachhaltig gestört. Im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung sei nicht ausgeschlossen gewesen, dass dem Fahrzeug aufgrund der rechtswidrig erlangten EG-Typengenehmigung die Zulassung entzogen und es stillgelegt würde. Ferner habe die Beklagte zu 2) als Hersteller die Käufer arglistig getäuscht, sodass ihm eine Nacherfüllung, die faktisch durch den Hersteller erfolge, unzumutbar sei. Schließlich sei im Falle der Nachbesserung ein merkantiler Minderwert zu befürchten, da sich ein Preisverfall bereits bei anderen Fahrzeugen zeige und allgemein beobachtet werde, dass Händler vom Abgasskandal betroffene Fahrzeuge nicht in Zahlung nehmen würden. Denn der durch die Softwareverwendung ausgelöste Diesel-Abgasskandal habe zu einem Vertrauensverlust nicht nur bei ihm, sondern allgemein in der Bevölkerung in die Marke Audi geführt.

Der Kläger beantragt,

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klagepartei € 53.100,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.03.2018 zu bezahlen, Zugum-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi Q5 3.0 TDI, FIN XXXXX und Zugum Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des vorgenannten PKW;

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs Audi Q5 3.0 TDI (FIN:XXXXX durch die Beklagtenpartei resultieren;

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

4. Die Beklagten werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.994,04 EUR freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, der Feststsellungsantrag des Klägers sei unzulässig, da es am erforderlichen Feststellungsinteresse mangele.

Zudem sei die Klage auch unbegründet. Die vom KBA beanstandete Aufheizstrategie komme nur in den ersten Betriebsminuten nach dem Kaltstart zum Tragen und betreffe die effiziente Reduzierung der Stickoxidemissionen mithilfe des SCR-Katalysators, mithin berühre die vorzunehmende Aktualisierung den durchschnittlichen Fahrer eines Dieselfahrzeugs nicht. Die Strategie habe mit der in den Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA189 verbauten Umschaltlogik, die dauerhaft zwischen dem Betrieb auf dem Prüfstand und dem Betrieb auf der Straße unterscheidet, nichts zu tun. Mit dem Software-Update werde der Anwendungsbereich einer bereits im Fahrzeug vorhandenen Funktion ausgeweitet und keine neue Funktion geschaffen. Die Dosierstrategie, die lediglich bei Erreichen einer AdBlue-Restreichweite von 2.400 km eingreift, wirke sich größtenteils im regulären Fahrbetrieb nicht aus. Ohne die Dosierstrategie könne nicht sichergestellt werden, dass dem Fahrer tatsächlich genug AdBlue für die angezeigten 2.400 km zur Verfügung stünden. Bei dem sog. Thermofenster handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung, da diese iS.d. VO (EG) 715/2007 zulässig und zur Betriebssicherheit erforderlich sei.

Die Beklagte zu 2) ist zudem der Ansicht, der Kläger habe eine sittenwidrige Handlung der Beklagten zu 2) nicht dargelegt. Weder seien ihm falsche Tatsachen vorgespiegelt worden, noch sei er über die tatsächlichen Schadstoffemissionen getäuscht worden. Auch liege keine Täuschung über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vor. So habe für die Beklagten gegenüber dem Kläger keine Informationspflicht hinsichtlich der verwendeten Software bestanden. Eine sittenwidrige Handlung der Beklagten scheide außerdem aus, da es an einer besonderen Verwerflichkeit mangele. Im Rahmen der Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Handlung käme es vor allem auf die Vorstellungen und Handlungen der Teilnehmer des Fahrzeugmarktes an. Hier sei jedoch allgemein bekannt, dass die für den Erhalt der Typengenehmigung gemessenen Emissionswerte von den Werten im Realbetrieb abweichen würden. Den Käufern komme es demnach im Wesentlichen auf die Existenz und Bestandskraft der Typengenehmigung an. Vorstandsmitglieder der Beklagten hätten außerdem von den streitgegenständlichen Vorgängen keine Kenntnis gehabt. Folglich habe auch kein Schädigungsvorsatz bestanden.

Die Beklagte u 1) behauptet daher, das streitgegenständliche Fahrzeug sei nicht mit einem Mangel behaftet. Zudem ist die Beklagte zu 1) der Ansicht, der Rücktritt sei ausgeschlossen, da der Kläger der Beklagten zu 1) keine Frist zur Nachbesserung gesetzt habe und diese sei auch nicht entbehrlich gewesen. Zudem habe die Beklagte zu 1) den Kläger auch nicht getäuscht. Denn diese habe schon keinen Täuschungsvorsatz gehabt. Eine Anfechtung des Kaufvertrags sei daher nicht möglich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt auch der Feststellungsklage nicht das Feststellungsinteresse. Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde (§ 256 ZPO).

1.

Das Feststellungsinteresse im Sinne eines rechtlichen Interesses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das Feststellungsurteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (MüKo ZPO, 5. Aufl., § 256 Rn.39). Eine Gefährdung liegt regelmäßig darin, dass der Beklagte das Recht eines Klägers ernstlich bestreitet (MüKo ZPO, 5. Aufl., § 256 Rn. 46). So ist es vorliegend, die Beklagte weist die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche zurück. Insbesondere bestreitet sie, dass es im Rahmen der Abgasaffäre zu einer sittenwidrigen Schädigung gekommen sei. Sie ist der Ansicht, keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut und bei Käufern auch keine unzutreffenden für die Kaufentscheidung maßgeblichen Erwartungen geweckt zu haben.

2.

Der Feststellungsantrag ist auch nicht wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig.

Mangels Vollstreckbarkeit des Feststellungsurteils in der Hauptsache fehlt das Feststellungsinteresse regelmäßig, falls der Kläger sein Leistungsziel genau benennen und deshalb auf Leistung klagen kann. In Schadensfällen wie dem vorliegenden kommt es entscheidend darauf an, ob der Kläger die Schadenshöhe bereits insgesamt endgültig beziffern kann; ist das nicht der Fall, weil die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, kann ein Kläger in vollem Umfang die Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. BGH, MDR 2016, 786). Zwar sind bereits zum jetzigen Zeitpunkt viele der von dem Kläger geltend gemachten Schäden bezifferbar (insbesondere der ggf. zurückzuzahlende Kaufpreis). Es erscheint allerdings - wie bei Vermögensschäden notwendig (vgl. BGH, NJW 2015, 1683) - hinreichend wahrscheinlich, dass über die bereits bezifferbaren Schäden hinausgehend noch unbezifferbare Schäden entstehen können.

II.

Die Klage ist auch begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) den eingeklagten Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zugum-Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs und auf Feststellung des Annahmeverzuges mit der Entgegennahme des Wagens. Zudem hat der Kläger einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte zu 2) ihm alle Schäden zu ersetzen hat, die aus der Verwendung der manipulierenden Motorsoftware resultieren.

1.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte zu 2) ihm alle Schäden zu ersetzen hat, die aus der Verwendung der manipulierenden Motorsoftware resultieren. Die Beklagte haftet insoweit nach §§ 826, 831 BGB.

a)

Der Kläger wurde durch einen Mitarbeiter der Beklagten gem. § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt; dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft, vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, NJW 2014, 383).

Der Mitarbeiter der Beklagten, der die Manipulation an der Motorsoftware vorgenommen oder veranlasst hat, hat massenhaft und mit erheblichem technischem Aufwand gesetzliche Umweltvorschriften ausgehebelt (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17) und zugleich Kunden manipulierend beeinflusst, indem er das Emissionskontrollsystem durch eine schadstoffmindernde Aufheizstrategie, die nahezu ausschließlich im Prüfstandmodus anspringt, anders steuerte als im regulären Fahrbetrieb. Schon kleinere Abweichungen von den Bedingungen des Prüfzyklus (NEFZ) hinsichtlich Fahrprofil und Umgebungsbedingungen führten im realen Fahrbetrieb zur Abschaltung der Aufheizstrategie und zu einer Verschlechterung der Stickoxidwerte (NOx) und damit zu höheren NOx-Werten im realen Fahrbetrieb. So hat der Mitarbeiter die Erwartung der Autokäufer hintergangen, dass die Abgas- und Verbrauchswerte zwar nicht mit denen des realen Fahrbetriebs übereinstimmen müssen, aber doch in einer gewissen Korrelation zueinander stehen und eine Aussage über den realen Fahrbetrieb sowie den Vergleich zu anderen Fahrzeugen zulassen: Niedrige Werte im Prüfstandmodus lassen auch niedrige Werte im realen Fahrbetrieb erwarten und umgekehrt. Der Vortrag der Beklagten, der beanstandete Warmlaufmodus komme nur in den ersten Betriebsminuten nach einem Kaltstart zum Tragen und betreffe den durchschnittlichen Dieselfahrer nicht, ist unbeachtlich. Denn der Umstand, dass die schadstoffmindernde Aufheizstrategie dementgegen im realen Fahrbetrieb überwiegend abgeschaltet ist, bildet ja gerade den Kern der Manipulation, die bewiesen ist durch den zur Akte gereichten KBA-Bescheid.

Es kann dahinstehen, ob die Verwendung einer bestimmten Ad-Blue Dosierstrategie und die Verwendung des sog. Thermofensters, für sich genommen ein sittenwidriges Verhalten begründet. Jedenfalls trägt diese zusätzliche Manipulation der Software der 3,0-Liter-Dieselmotoren dazu bei, dass sich der Einsatz der Aufheizstrategie nach seinem Gesamtcharakter als sittenwidriges Verhalten darstellt.

Der Mitarbeiter der Beklagten hat nicht einfach nur die Abgasvorschriften außer Acht gelassen und massenhafte, erhebliche Umweltverschmutzung herbeigeführt, sondern mit der Abschaltvorrichtung zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung dieses Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen, um der Beklagten einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen oder sie wettbewerbsfähig zu halten, weil diese entweder nicht über eine Technik verfügte, um die gesetzlichen Abgasvorschriften einzuhalten, oder weil diese aus Gewinnstreben den Einbau der ansonsten notwendigen Vorrichtungen unterließ. Die daraus zu entnehmende Gesinnung, aus Unfähigkeit oder Gewinnstreben massenhaft die Käufer der so produzierten Autos bei ihrer Kaufentscheidung zu täuschen, die Wettbewerber zu benachteiligen und die Umwelt so zu schädigen, dass Gesundheitsgefahren drohen, weil die Schadstoffwerte (NOx) erhöht werden, lässt das Verhalten insgesamt als sittenwidrig erscheinen (ähnlich LG Heilbronn, Urt. v. 10.12.2018 - 5 O 117/18; LG Hannover, Urt. v. 13.05.2019 - 1 O 129/18; LG Köln, Urt. v. 20.12.2018 - 36 O 147/18).

b)

Der Mitarbeiter der Beklagten handelte auch vorsätzlich.

Die Rechtsprechung interpretiert das Vorsatzerfordernis extensiv und verlangt nicht, dass der Handelnde die Schädigung eines anderen angestrebt oder als sichere Folge des eigenen Handelns akzeptiert hat. § 826 BGB setzt demnach kein absichtliches oder arglistiges Verhalten in dem Sinne voraus, dass es dem Täter gerade auf die Schädigung des Dritten ankommen müsste. Darüber hinaus ist es nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolgseintritt für sicher gehalten hat, sondern es reicht das Bewusstsein, dass die Schädigung im Bereich des Möglichen liegt sowie das billigende Inkaufnehmen des Schädigungsrisikos (MüKo BGB, 7.Aufl., § 826 Rn. 27).

Die Abgassoftware wurde allein zu dem Zweck eingebaut, die Abgaswerte der Dieselmotoren zu beschönigen und in der Folge dafür zu sorgen, dass die Dieselmotoren trotz des Überschreitens der vorgeschriebenen Grenzwerte eine Euro-6-Zulassung erhalten. Damit verbunden war, dass die betroffenen Fahrzeuge mit den falschen Werten beworben werden und die Kunden ihrer Kaufentscheidung diese Werte sowie die entsprechende Einklassifizierung in die EU-6-Abgasnorm zu Grunde legen. All das war für den Mitarbeiter der Beklagten ersichtlich. Eine fahrlässige Programmierung scheidet aus, es ist vielmehr einziger Sinn dieser manipulierenden Softwareteile, den Rechtsverkehr (Zulassungsbehörden, Kunden und Wettbewerber) zu täuschen.

c)

Es kann dahinstehen, ob der Vorstand oder ein sonstiger Organvertreter der Beklagten im Sinne von § 31 BGB die Softwaremanipulation veranlasst hat oder von ihr wusste. Denn jedenfalls muss sich die Beklagte gem. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB das sittenwidrig schädigende Verhalten desjenigen Mitarbeiters zurechnen lassen, der für die Programmierung der verwendeten Abgassoftware verantwortlich war oder sie in Auftrag gegeben hat. Der entsprechende Mitarbeiter ist hierbei nämlich im Rahmen seines Anstellungsverhältnisses als Arbeitnehmer der Beklagten tätig geworden und war damit deren Verrichtungsgehilfe.

d)

Der Beklagten ist es auch nicht gelungen, sich zu exkulpieren. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl und Überwachung der bestellten Person die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet hat oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde (§ 831 Abs. 1 S. 2 BGB). Hierzu hätte es der beweispflichtigen Beklagten oblegen, konkret dazu vorzutragen, welcher Mitarbeiter für die Manipulationen verantwortlich war und inwieweit die Beklagte hinsichtlich dieses konkreten Mitarbeiters kein Auswahl- bzw. Überwachungsverschulden traf. Entsprechenden Vortrag ließ die Beklagte allerdings vermissen.

e)

Ferner ist dem Kläger durch das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten ein Schaden entstanden.

Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, NZM 2005, 270; BGH, MDR 2015, 89). Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten; vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. BGH, NZM 2005, 270; BGH, MDR 2015, 89).

Die sittenwidrigen Handlungen des Mitarbeiters der Beklagten führten dazu, dass sich der Kläger bei dem Kauf des streitgegenständlichen PKW von falschen Vorstellungen getragen sah. Er ging davon aus, dass er ein ordnungsgemäß programmiertes Fahrzeug erwerben würde, dessen Abgas- und Verbrauchswerte im Prüfstandmodus mit den Abgas- und Verbrauchswerten beim realen Fahren in gewisser Korrelation stehen. Dieser Umstand wurde ihm aber nur vorgetäuscht, stattdessen wurde sein Wagen in der oben dargestellten Weise mit manipulierter Motorsoftware konstruiert und produziert.

Diese Fehlvorstellung war für den Kauf des streitgegenständlichen PKW auch kausal. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung kann davon ausgegangen werden, dass der Käufer einen für den eigenen Gebrauch vorgesehenen PKW nur dann erwirbt, wenn dieser nicht manipuliert ist. Anders als etwa im Kapitalanlagerecht (s. zur Kausalität dort BGH, NJW-RR 2008, 1004 Rdn. 12ff.) geht es vorliegend nicht um falsch erteilte (Detail-) Informationen (so aber Oechsler, NJW 2017, 2867), bei denen in der Tat unklar sein kann, ob sie die Kaufentscheidung tatsächlich beeinflusst haben. Es geht vielmehr um die grundsätzliche Erwartung eines jeden Käufers, dass der Hersteller einer Kaufsache sich jedenfalls bemüht, diese ordnungsgemäß zu konstruieren und zu produzieren. Ein Käufer wird zwar nicht davon ausgehen (dürfen), hierbei könne es - der Wirtschaftlichkeit geschuldet - nicht zu Fehlern, Unsorgfältigkeiten oder Nachlässigkeiten kommen; auch wird er nicht davon ausgehen (dürfen), ein Hersteller betreibe immer den höchsten Aufwand. Er wird aber ohne weiteres davon ausgehen, der Hersteller werde nicht systematisch und planmäßig manipulierte Ware konstruieren und produzieren (lassen). Dies ist eine Grundannahme jeden Wirtschaftsverkehrs, deren Relevanz für einen konkreten Kaufentschluss ein Käufer kaum wird direkt beweisen können, weil es sich um eine innere Tatsache handelt; weil es sich aber um eine solche grundlegende (und berechtigte) Käufererwartung handelt, kann sie nach der Lebenserwartung ohne Weiteres als gegeben unterstellt werden - ähnlich wie man etwa im Rahmen des § 123 BGB die Kausalität nach der Lebenserfahrung ohne Weiteres annimmt bei Täuschungen über verkehrswesentliche Eigenschaften einer Kaufsache (vgl. MüKo BGB, 7. Aufl., § 123 Rdn. 83).

2.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe des von ihm an die Verkäuferin gezahlten Kaufpreises abzüglich gezogener Nutzungen Zugum-Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs aus §§ 346 Abs.1, 348 i.V.m. § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 Mod. 3, 323 Abs. 1 BGB.

Der Kläger ist mit Schreiben vom 12.03.2018 wirksam wegen Mangelhaftigkeit von dem Kaufvertrag mit der Beklagten über den streitgegenständlichen Audi Q5 zurückgetreten. Der PKW wies bei Gefahrübergang einen Sachmangel auf. Eine Frist zur Nacherfüllung war entbehrlich und die Pflichtverletzung war nicht unerheblich; diese beiden Voraussetzungen des Rücktrittsrechts hängen eng miteinander zusammen.

a.

Der Ist-Zustand des Wagens wich bei Gefahrenübergang vom Soll-Zustand ab. Das Kfz erfüllte die Euro-6-Abgasnorm nicht. Damit fehlte ihm jedenfalls eine Beschaffenheit, wie sie bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die ein Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB).

Zur Beschaffenheit eines Kaufgegenstands können alle Eigenschaften gehören, die der Sache selbst anhaften sowie alle Beziehungen einer Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsanschauung Einfluss auf die Wertschätzung haben oder die Brauchbarkeit der Sache beeinflussen und ihr unmittelbar anhaften (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 75. Aufl. § 434 Rdn. 10). Ein Emissionsverhalten des Motors entsprechend der Euro-6-Abgasnorm (bzw. allgemein der gesetzlichen Abgasvorschriften) stellt eine solche Eigenschaft dar. Der Kläger durfte bei seiner Kaufentscheidung davon ausgehen, dass der erworbene Wagen die für ihn geltenden Abgasvorschriften einhält und die dazugehörigen (und auch in der Werbung bzw. den Prospekten zum Fahrzeugtyp angegebenen) Emissionswerte korrekt ermittelt wurden. Tatsächlich wurde die Einhaltung der Euro-6-Norm nur wegen des Einsatzes manipulierender Software und damit nicht vorschriftsgemäß sichergestellt. Wäre die Software nicht eingesetzt worden, wären im Prüfverlauf die gesetzlichen vorgeschriebenen NOx-Emissionswerte überschritten worden. Die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs ergibt sich zudem aus den gleichen Erwägungen wie den unter 1. genannten Gründen, die zu einer sittenwidrigen Handlung der Beklagten zu 2) führen.

b.

Dem Rücktritt des Klägers steht nicht entgegen, dass er der Beklagten zu 1) keine ausreichende Gelegenheit zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 1 BGB gegeben hat. Denn eine Fristsetzung war gem. § 440 Satz 1 Mod. 3 BGB wegen Unzumutbarkeit ohnehin entbehrlich (a.A. LG Frankenthal, Urteil v. 12.05.2016 - 8 O 208/15).

Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.), eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien, die Art der Sache und der Zweck, für den der Verbraucher sie benötigt, die Art des Mangels und die Begleitumstände der Nacherfüllung; die Unzumutbarkeit ist allein aus der Perspektive des Käufers, also des Klägers, zu beurteilen, eine Interessenabwägung findet nicht statt (vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2014, § 440 Rdn. 23 f.). Die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergibt sich schon aus einer nachhaltigen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zur Beklagten zu 2). Aufgrund der tatsächlich engen Verbindung zwischen der Beklagten zu 1) als Vertragshändlerin und der Beklagten zu 2) im Rahmen des selektiven Vertriebssystems strahlt dieser Vertrauensverlust gegenüber dem Hersteller auch auf die Beziehung des Klägers zur Beklagten zu 1) aus.

In der Rechtsprechung des Bundegerichtshofes ist anerkannt, dass einem Käufer die Nachbesserung durch den Verkäufer in der Regel unzumutbar ist, wenn dieser ihn arglistig über den Kaufgegenstand oder bei der Vertragsabwicklung getäuscht hat. Wegen der erwiesenen Unzuverlässigkeit des Verkäufers darf der Käufer von einer weiteren Zusammenarbeit Abstand nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen (vgl. BGH, Urteil v. 10.03.2010 - VIII ZR 182/08 Rdn. 19/20). Wenn der Wagen direkt von der Beklagten zu 2) an den Kläger verkauft worden wäre, wäre nach diesen Grundsätzen ohne Weiteres eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung anzunehmen. Die Beklagte zu 2) hat die Behörden und massenhaft Kunden über die Umweltfreundlichkeit des Motors und dessen Abgaswerte getäuscht und sich hierdurch Wettbewerbsvorteile verschafft. Dabei ist es belanglos, ob der Vorstand von dem Einsatz der manipulierenden Software wusste, ihn gebilligt oder ihn gar angeordnet hat; denn in jedem Fall ist der Beklagten zu 2) das Handeln der im Unternehmen tätigen Personen zuzurechnen.

Die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist vorliegend allerdings nicht unmittelbar anwendbar, weil die Beklagte zu 1) und nicht die Beklagte zu 2) Verkäuferin war, die Beklagte zu 1) den Kläger (oder andere Käufer) nicht selbst getäuscht hat und ihr die Täuschung der Beklagten zu 2) auch nicht im rechtlichen Sinn zuzurechnen ist (so die h.M.; für einer weitergehende Zurechnung von Herstellerverschulden spricht sich mit erheblichen Argumenten Weller NJW 2012, 2312 aus). Dennoch führt die Täuschung durch die Beklagte zu 2) aufgrund der Besonderheiten des Vertriebssystems und der Besonderheiten der Mängelbeseitigung vorliegend zu einer Unzumutbarkeit der Nachbesserung. Entscheidend ist nämlich nicht das unmittelbare arglistige Verhalten, sondern die dadurch erwiesene Unzuverlässigkeit der Beklagten zu 2).

Auch wenn Software-Updates oder andere Nacherfüllungen von der Beklagten zu 1) auf den Wagen des Klägers aufgespielt bzw. von dieser vorgenommen werden sollen, stellt sich dies als bloß untergeordneter Akt der gesamten Nachbesserung dar. Die wesentlichen Nachbesserungsschritte, die Entwicklung der Software, deren Test und die Einholung der Genehmigungen, werden hingegen von der Beklagten zu 2) geleistet, also von demjenigen, der getäuscht und sich dadurch als unzuverlässig erwiesen hat.

Die Beklagte zu 1) trägt das Risiko, dass der Kläger den Hersteller zu Recht für unzuverlässig hält. Der Kläger selbst ist dem Hersteller allenfalls durch die Herstellergarantie verbunden. Die Beklagte zu 2) hingegen ist in Bezug auf das Software-Update Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 1) im Sinne von § 278 BGB, da die Beklagte zu 1) die Nachbesserung ohne diese allein vom Hersteller zur Verfügung gestellte Software nicht durchführen kann. Sie selbst dürfte wegen des dadurch hervorgerufenen Verlusts der Betriebserlaubnis gar nicht eigenständig nachbessern.

Abgesehen davon hätte die Beklagte zu 1) ohne die Beklagte zu 2) den Wagen erst gar nicht liefern können und sie ist für sämtliche Reparatur- und Serviceleistungen in der Zukunft auf die Beklagte zu 2) angewiesen. Das allein zeigt die enge Verbindung zwischen der Beklagten zu 2) als Hersteller und der Beklagten zu 1) als Verkäuferin. Die Beklagte zu 1) will als Teil eines selektiven Vertriebssystem beim Verkauf ihrer Fahrzeuge vom guten Ruf des Herstellers profitieren, muss dann aber im Fall des erheblichen Ansehensverlustes des Herstellers und dessen arglistigem Verhalten im Gegenzug hinnehmen, dass der Kunde eine Nachbesserung durch den Hersteller ablehnt. Wegen der Brisanz des Abgasskandals, des im Raum stehenden Vorwurfs eines millionenfachen Betrugs und stets neuen Enthüllungen über das Ausmaß des Skandals ist nachvollziehbar, dass der Kläger nicht mehr darauf vertraut, dass die Nacherfüllung in seinem Interesse erfolgt und er objektiv über alle Umstände und mögliche Folgemängel informiert wird. Aufgrund der faktischen Nähe der Beklagten zu 1) als Vertragshändlerin zu der Beklagten zu 2) darf der Kläger die Befürchtung haben, dass die Beklagte zu 1) eher im Lager des VW-Konzerns steht und dessen wirtschaftliche Interessen verfolgt bzw. bevorzugt, als seinen berechtigten Belangen als Kunde nachzukommen. Dies umso mehr als die Beklagte zu 1) (und auch die Beklagte zu 2) selbst) den Mangel noch während des Prozesses leugnet und damit offenbar das angekündigte Software-Update als bloße Kulanzmaßnahme hinstellen will.

c.

Nach den Umständen des vorliegenden Falles ist im Rahmen der Interessenabwägung auch nicht von einer nur unerheblichen Pflichtverletzung im Sinne § 323 Abs. 5 S. 2 BGB auszugehen, die einen Rücktritt ausschließen würde (ebenso LG Lüneburg, Urteil vom 02.06.2016 - 4 O 3/16; a.A. 16; LG Bochum, Urteil v. 16.03.2016 - 2 O 425/15).

Wann von einer Unterschreitung der Erheblichkeitsschwelle im Sinne dieser Vorschrift auszugehen ist, bedarf einer umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen, wobei die Bedeutung des Mangels in der Verkehrsanschauung und alle Umstände des Einzelfalles zu würdigen sind (vgl. BGH, Urteil v. 15.06.2011 - VIII ZR 139/09). Für die Beurteilung ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (vgl. BGH, Urteil v. 15.06.2011 - VIII ZR 139/09 Rdn. 9). Insbesondere sind dabei der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand, die Qualität des Vertragsgegenstandes, die Anzahl der Mängel, die Auswirkung auf die beeinträchtigte Leistung und die für die Kaufentscheidung maßgeblichen Kriterien heranzuziehen (vgl. Beck'scher Online-Kommentar BGB-Schmidt, Stand 01.08.2016, § 323 Rdn. 39).

Der Bundesgerichtshof stellt unter anderem auf die Kosten der Mangelbeseitigung ab; danach ist im Rahmen der nach den Umständen des Einzelfalles vorzunehmenden Interessenabwägung von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel dann nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als 5 % des Kaufpreises beträgt (vgl. Urteil v. 28.05.2014 - VIII ZR 94/13). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen starren Grenzwert. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die Bestimmung der Erheblichkeitsgrenze unter Heranziehung der Mängelbeseitigungskosten bei einem Prozentsatzes von 5 % des Kaufpreises nur in der Regel gilt (vgl. Urteil v. 28.05.2014 - VIII ZR 94/13 Rdn. 38). Demnach ist also weiterhin eine flexible und den Umständen des Einzelfalles gerecht werdende Handhabung der Erheblichkeitsschwelle angezeigt. Eine schematische Betrachtung verbietet sich.

aa.

Im Rahmen der Interessenabwägung sind aus Sicht der Beklagten zu 1) als Verkäuferin die Relation von Kaufpreis und Kosten der Nachbesserung sowie der Zeitaufwand der Nachbesserung zu berücksichtigen. Die Kosten des 30-minütigen Software-Updates samt Arbeitskosten belaufen sich nach Behauptung der Beklagten zu 1) auf lediglich ca. 100,00 €.

bb.

Aus der Sicht des Klägers muss im Rahmen der Interessenabwägung beachtet werden, wie schwer ihn der Mangel trifft und was eine Nacherfüllung für ihn konkret bedeutet. Danach liegt ein erheblicher Mangel schon allein deshalb vor, weil zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung - wie ausgeführt - bei dem Kläger trotz des Software-Updates ein erheblicher und berechtigter Mangelverdacht verblieben ist. Hier greifen die Gründe, die dem Kläger eine Nachbesserung unzumutbar machen und die den Mangel erheblich machen, ineinander.

cc.

Abgesehen davon nimmt allein der Umstand, dass der Kläger auf die Nacherfüllung praktisch nicht verzichten könnte, sondern im Rahmen der mit dem KBA ausgearbeiteten Rückrufaktion des Herstellers dazu verpflichtet wäre, das Software-Update aufspielen zu lassen, um die Zulassung des Fahrzeuges zukünftig nicht zu gefährden, dem Mangel den Anschein der Unerheblichkeit (vgl. auch LG München, Urteil v. 14.04.2016 - 23 O 23033/15). Der Kläger würde ohne einen Rücktritt faktisch zu einer Nachbesserung gezwungen, die ihm nach den obigen Ausführungen an sich unzumutbar ist. Deshalb scheidet eine Minderung als alternatives Gewährleistungsrecht praktisch aus.

dd.

Ferner war es im Zeitpunkt des Rücktritts nicht auszuschließen, dass der Sachmangel einen merkantilen Minderwert verursacht, weil sich der mit dem Abgasskandal verbundene erhebliche Imageverlust der Beklagten zu 2) bei der Preisbildung auf dem Gebrauchtwagenmarkt niederschlägt. Außerdem dürften Fahrzeuge mit nachgebesserten Motoren noch nicht in aussagekräftiger Zahl auf dem Gebrauchtwagenmarkt zu finden sein.

ee.

Schließlich ist zu bedenken, dass der Vertrauensverlust, der die konkrete Nachbesserung mit Software-Updates unzumutbar macht, auch Auswirkungen auf das zukünftige Vertrauen in das Fahrzeug zeigt. Ein Autokauf ist zwar zunächst ein zeitlich begrenzter Leistungsaustausch und kein Dauerschuldverhältnis. Ein Auto ist aber ein langlebiges, hochwertiges Wirtschaftsgut, das im Laufe seiner Nutzung ständig gepflegt, gewartet und repariert werden muss. Hierzu bedarf es der ständigen Leistung des Herstellers, weil dieser Wartungsintervalle und -maßnahmen vorgibt und die Ersatzteile produziert. Das erfordert ebenfalls ein gewisses Vertrauen in dessen Zuverlässigkeit, das durch das arglistige Handeln der Beklagten zu 2) gestört ist.

d.

Aufgrund des wirksamen Rücktritts sind gemäß § 346 Abs. 1 BGB die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Die Beklagte zu 1) hat den Kaufpreis zu erstatten und erhält neben dem Wagen auch die Gebrauchsvorteile ersetzt, die der Kläger durch die Nutzung hatte (§ 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Auf den zurückzuerstattenden Kaufpreis in Höhe von 53.100,00 EUR hat sich der Kläger deshalb eine Nutzungsentschädigung anrechnen zu lassen.

Da der Wertersatz für die gezogenen Nutzungen auf den Zeitpunkt des Leistungsaustauschs zu bemessen ist, musste er über die Laufleistung abstrakt bestimmt werden. Der Wertersatz bestimmt sich dann nach folgender Formel:

(Bruttokaufpreis × gefahrene Kilometer) ÷ Restnutzungsdauer

Die Höhe der gefahrenen Kilometer ergibt sich aus einer Subtraktion des bei Rückgabe abzulesenden Kilometerzählerstandes und des Kilometerstandes zum Zeitpunkt des Kaufs (in Höhe von 0 km). Die Restnutzungsdauer ergibt sich aus einer Subtraktion der Höhe der zu erwartenden Gesamtlaufleistung, die die Kammer gemäß § 287 ZPO auf mindestens 250.000 km schätzt (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1199), und des Kilometerstandes beim Kauf des streitgegenständlichen PKW; sie beläuft sich daher auf 250.000 km.

2.

Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) auf Verzinsung des zurückzuerstattenden Kaufpreises folgt aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

3.

Ferner hat der Kläger einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu 1). Diese war wegen der (jedenfalls konkludent und spätestens mit ihrem Klageabweisungsantrag) verweigerten Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Kfz gem. §§ 298, 293 BGB in Verzug. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers besteht, weil die Feststellung der erleichterten Vollstreckung des geltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist, siehe § 756 ZPO (vgl. BGH, Urteil v. 13.12.2001 - VII ZR 27/00 Rdn. 27).

4.

Der Kläger hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten aus §§ 826, 249 BGB, jedoch nur in Höhe einer 1,3fachen Gebühr. Denn bei dem von dem Kläger an die Beklagten gerichteten Schreiben handelt es sich - was gerichtsbekannt ist - um ein vielfach verwendetes Standardschreiben. Der Kläger hat demnach einen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.954,46 EUR.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.